Decisión nº 23-2011 de Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 18 de Febrero de 2011

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL

DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, diez y ocho (18) de Febrero de dos mil once (2011)

EXPEDIENTE: VP01-L-2010-1771

DEMANDANTE: J.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.118.664, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS

JUDICIALES: ESLINEIDYS REYES, NORELLY DONADO Y N.A., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No.110.736, 43.943 y 108.504, domiciliados en la ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia.

DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES SUCHI FACTORY C.A, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 17 de Enero de 2006, anotado bajo el No. 42, tomo 2-A y domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS:

JUDICIALES: T.B. y G.A.G.G., Abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogado bajo los No. 40.730 y 112.235, domiciliados en la ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

MONTO

DEMANDADO: Bs. 22.142,48.

ANTECEDENTES PROCESLAES

En fecha 26 de julio de 2010, acude el ciudadano J.A.R., ya identificado, asistido por la abogada ESLINEIDYS REYES, también identificada, e interpuso demanda por el pago de prestaciones sociales, en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SUSHI FACTORY, C.A., correspondiéndole por distribución sustanciar dicha causa al Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que admitió la demanda mediante auto de fecha 27 de julio de 2010 y ordenó la notificación a la Sociedad mercantil INVERSIONES SUSHI FACTORY C.A., en la persona del ciudadano R.S. quien tiene carácter de REPRESENTANTE LEGAL de la misma, dejando el Alguacil constancia en el expediente de haber hecho la notificación el día 09 de agosto de 2010.

En fecha 23 de septiembre de 2010, oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, se distribuyó y le correspondió conocer el asunto al Tribunal Décimo Tercero de Sustanciación, Ejecución del Circuito Judicial del Estado Zulia, se instaló la Audiencia Preliminar, la cual fue prolongada de común acuerdo entre las partes para el día 11 de octubre de 2010 y se agregaron los escritos de pruebas llevados por las partes, a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de juicio, en el caso de no lograrse la conciliación.

En fecha 11 de octubre de 2010, se dio inicio a la continuación de la Audiencia Preliminar, con la comparecencia de las partes y sus apoderados, en la cual las partes conjuntamente con el Juez consideraron necesaria su prolongación para el día 03 de Noviembre de 2010.

En fecha 03 de noviembre de 2010, se dio inicio a la continuación de la Audiencia Preliminar, con la comparecencia de las partes y sus apoderados, en la cual las partes conjuntamente con el Juez consideraron necesaria su prolongación para el día 26 de noviembre de 2010.

En fecha 26 de noviembre de 2010, se realizó la continuación de la Audiencia Preliminar sin la comparecencia de la parte demandada, ni por si ni por medio de apoderado judicial, el Tribunal ordenó la incorporación de los medios probatorios entregados por las partes al momento de la instalación de la Audiencia Preliminar a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de juicio, las cuales fueron incorporadas en fecha 29 de noviembre de 2010.

Finalizada la fase de mediación sin haberse logrado la resolución de la controversia a través de los medios de autocomposición procesal se dio por concluida la audiencia preliminar y en fecha 02 de diciembre de 2010, fue presentado escrito de contestación a la demanda, el cual fue agregado, ordenándose remitir el expediente al Tribunal de Juicio que por distribución corresponda.

En fecha 14 de diciembre de 2010, fue recibido el presente asunto por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia por haberle correspondido por distribución.

En fecha 21 de diciembre de 2010, el Tribunal fijó para el día miércoles dieciséis (16) de febrero de 2011, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) la celebración de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública.

Celebrada la audiencia de juicio, oral y pública, y siendo que el Tribunal se encuentra dentro del lapso establecido en la Ley adjetiva para la publicación de la sentencia de mérito, pasa este Tribunal realizando, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso que constan en autos, redactando el mismo en términos, claros, precisos y lacónicos, por mandato expreso del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Alega la parte demandante lo siguiente:

Que en fecha 06 de septiembre del año 2009 comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados como CAPITAN DE MESONEROS para la Sociedad Mercantil INVERSIONES SUSHI FACTORY C.A., devengando un salario básico mensual de Bs. 2.500,00., siendo su horario de trabajo el siguiente: de Lunes, Miércoles y Jueves de 11:00 am a 4:00 pm y de 7:00 pm a 12:00 am., los días Viernes y Sábado de 11:00 am a 2:00 pm y Domingos de 12:00 m a 2:00 am, teniendo libre el día Martes.

Que en fecha 25 de junio de 2010, fue despedido sin que mediara causa justificada para ello por el ciudadano R.S., quien funge como Representante Legal de la empresa demandada, fecha desde la cual ha reclamado sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Que desde el mes de Septiembre de 2009 hasta Junio de 2010, la empresa le adeuda 12,75 días de Vacaciones y 5,22 días de fracción de bono vacacional que multiplicados por su ultimo salario promedio normal diario devengado dan un total de Bs. 2.236,06.

Que desde el mes de Septiembre de 2009 hasta Junio de 2010, le corresponden 11,25 días de fracción de utilidad que multiplicados por su ultimo salario promedio normal diario devengado dan un total de Bs. 1.397,54.

Que por haber prestados sus servicios en la mencionada empresa durante nueve (9) meses le corresponden por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 5.574,85.

Que durante la prestación del servicio laboró todos los domingos y la empresa nunca le pagó el incremento del 50% correspondiente por ley, establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, adeudándole la empresa la cantidad de Bs. 3.150,00.

Que durante la relación de trabajo laboró un promedio de veinte (20) horas de sobretiempo mensual que no le fueron canceladas, las cuales multiplicadas por su salario básico mas el incremento del 50% que establece la ley, dan un total de Bs. 1.875,00.

Que en vista del despido injustificado y por los nueve (9) mese que duro la relación laboral, le corresponde por conceptos de indemnización 60 días de indemnización por despido y preaviso que al multiplicarlos por su ultimo salario integral promedio dan u total de Bs. 6.691,02.

Que por todas las razones y fundamentos expuestos por la parte demandante acude a esta jurisdicción para reclamar el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por un monto total de Bs. VEINTE Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (22.142,48).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES SUCHI FACTORY C.A

La representación judicial de la parte demandada comienza su escrito de contestación al fondo de la demanda de la siguiente manera:

Admite que el ciudadano J.A.R. prestó servicios para su representada SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES SUSHI FACTORY C.A.

Niega y rechaza que el accionante de autos haya sido despedido.

Niega y rechaza que el ciudadano demandante J.A.R., haya sido despedido por el ciudadano R.S..

Niega y rechaza que el demandante trabajara sobretiempo y que ese fuera su horario de trabajo, debido que su horario era de 11:00 am hasta las 10:30 pm y que el restaurante solo en contada excepciones se mantiene abierto hasta las 11:00 pm.

Niega y rechaza que su representada se haya negado a cancelar el pago de las prestaciones sociales del ciudadano demandante antes identificado.

Niega y rechaza que el salario normal del demandante fuera de Bs. 124,23 y que el salario integral fuera de Bs. 131,82.

Niega y rechaza que la parte demandada le adeude y deba cancelarle a la parte demandante la cantidad de 12,75 días los cuales multiplicados por su salario normal hacen un total de Bs. 1.583,88 por concepto de vacaciones fraccionadas, cuando lo correcto seria Bs. 83,33 que es su salario normal multiplicado por la fracción correspondiente de 13.5 días que hacen un monto de Bs. 1.124,95.

Niega y rechaza que la parte demandada le adeude y deba cancelarle a la parte demandante la cantidad de 5,22 días los cuales multiplicados por su salario normal hacen un total de Bs. 652,18 por concepto de bono vacacional fraccionado, debido que la cantidad correcta es de Bs. 83,33 que es su salario normal multiplicado por 5.25 días hacen un monto de Bs. 437,48.

Niega y rechaza que la parte demandada le adeude y deba cancelarle a la parte demandante la cantidad de Bs. 5.541,13 por concepto de 45 días de antigüedad, cuando la cantidad correcta es Bs. 87,02 que es su salario integral por 45 días hacen la cantidad de Bs. 3.915,90.

Niega y rechaza que la parte demandada le adeude y deba cancelarle a la parte demandante la cantidad de Bs. 1.397,54 por concepto de 11,25 días de utilidades fraccionadas, cuando lo correcto seria 11.25 días multiplicados por su salario promedio normal hacen un total de Bs. 937,46.

Niega y rechaza que la parte demandada le adeude y deba cancelarle a la parte demandante la cantidad de Bs. 1,875 por concepto de horas extras.

Niega y rechaza que la parte demandada le adeude y deba cancelarle a la parte demandante cantidad alguna por concepto de indemnización por despido y preaviso la cantidad de Bs. 6.691,2.

Que el demandante de autos recibió por concepto de adelanto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 800,00, de igual manera le adeuda a su representada Sociedad Mercantil INVERSIONES SUSHI FACTORY C.A., la cantidad correspondiente a una quincena de salarios por el preaviso omitido.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Seguidamente y en atención a los alegatos de las partes, este Juzgador deberá circunscribir su labor a determinar la procedencia o no de los siguientes hechos controvertidos:

1. La ocurrencia del despido.

2. los domingos laborados y las horas extras.

2. La procedencia de los conceptos laborales reclamados en base a los salarios y cantidades señalados por el actor en su libelo de demanda.

DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En cuanto a la Distribución de la carga probatoria, el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso… (Resaltado del Tribunal)

Por su parte la Sala de Casación Social, estableció lo siguiente:

…según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. (Resaltado del Tribunal)

Tomando en cuenta lo establecido en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo, y siguiendo el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien decide observa que la demandada en la contestación de la demanda admitió la relación de trabajo que existió entre el ciudadano J.A.R. y la Sociedad Mercantil INVERSIONES SUSHI FACTORY, C.A., negando el despido injustificado y todos los conceptos reclamados por la parte actora, por su parte de acuerdo a los postulados señalados es la demandada quien tiene la carga de demostrar todos los alegatos contenidos en el libelo por conceptos salariales; y por otro lado le corresponde a el accionante la carga probatoria de la ocurrencia del despido, así como aquellos conceptos reclamados que de carácter extraordinarios como las horas extras y los domingos trabajados. ASÍ SE DECIDE.-

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS.

Pruebas aportadas por la parte demandante:

1.- Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. En relación con esta solicitud el Tribunal considera necesario atender al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, que al no ser los mismos un medio de prueba, no pueden admitirse, ni valorarse como tales, y que el Juez tiene el deber de aplicar este principio de comunidad de la prueba de oficio, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no se pronuncia al respecto. ASÍ SE DECIDE.-

2.- EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

a) consignó copias simples de recibos de pagos solicitando la exhibición de los originales por parte de la demandada con el fin de demostrar el salario y la comisión semanal que devengaba el trabajador. En la audiencia de Juicio oral publica y contradictoria la parte demandada se limitó a impugnar dicha documental no siendo este el medio idóneo para restarle valor probatorio, ya que lo correcto era exhibir dicho documentos y el juzgador realizaba una comparación para verificar si los consignados por la parte demandada eran diferentes a los consignados en copia simple. En relación a este medio probatorio el Tribunal considera necesario hacer alusión al artículo 133 parágrafo quinto de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el articulo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a lo cual se observa que al no cumplir la parte demandada con lo establecido en la ley, se tienen como ciertos los recibos de pagos presentados por la parte demandante, demostrándose efectivamente que durante la relación de trabajo tenia un salario mixto es decir una parte fija y otra en base de comisión. ASÍ SE DECIDE.-

b) Constancia de trabajo en original emanada por la empresa demandada, de fecha 07 de enero de 2010. Con respecto a este medio de prueba su merito probatorio fue reconocido por la demandada en la oportunidad legal correspondiente, solo indicando que la comisión reflejada en dicha constancia de trabajo solo fue para el mes en que se realizo la constancia. Sin embargo del texto de la constancia indica el salario mensual y el promedio por comisión en consecuencia se da por cierto el salario básico de Bs. 1.500 más Bs. 1.000 de promedio por concepto de comisión. ASÍ SE DECIDE.-

c) Exhibición del libro de horas extras. Con respecto a este medio de prueba al ser el libro de horas extras un documento que debe llevar la patronal de forma obligatoria para el registro del tiempo de trabajo extraordinario, conforme a lo establecido en el articulo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo por no haberlos exhibido se tienen como ciertas las horas extras alegadas por la parte promovente. ASÍ SE DECIDE.-

Antes de entrar al análisis de las deposiciones evacuadas éste Tribunal procede ha realizar una indicación resumida de las respuestas que dieron al interrogatorio efectuado en la Audiencia de Juicio, todo de conformidad con liniamiento jurisprudencial establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia (Hernández contra IBM, 09-03-2004, sent.136).

3.- TESTIMONIALES:

Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos E.A.S.J. y C.A.B., mayores de edad, domiciliados en la ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia. La representación judicial de la demandada realizo objeción a las preguntas formuladas por el representante judicial del demandante en cuanto son dirigidas su respuestas, es juzgador considera que las preguntas formuladas no tenían incidencia en la respuestas formuladas por los testigos. Ambos testigos indicaron que conocen tanto al demandante como al demandado por ser ex trabajadores de Suschi Factory, que trabajaban todos los domingos y que su salario estaba compuesto por una parte fija y una comisión, sin embargo ambos indicaron que estuvieron presente al momento de la culminación de la relación de trabajo pero que no les consta de forma directa porque dicha situación fue dentro de la oficina de la administradora y al no encontrarse presentes al momento del despido se tienen por testigos referenciales, de la misma forma indicaron que esperaban al demandante en la parte exterior del local para ir juntos en el transporte Con respecto a este medio de prueba el tribunal los valora con la sana critica establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.-

Pruebas aportadas por la parte demandada:

1.- DOCUMENTALES:

a) Promovió ocho (8) originales de recibos de pago quincenales que realizó la empresa demandada al ciudadano J.R.. Con respecto a este medio de prueba, la parte contraria no realizo ningún tipo de ataque a fin de restarle valor probatorio a tales documentales, en razón de ello son valoradas a tenor de lo establecido en los artículos 82 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

2.- TESTIMONIALES:

Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos L.B., J.C.F., J.C.R., F.A., M.A.M., J.R. y F.N., Venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Sin embargo al no haber sido presentados al momento del anuncio de la audiencia de juicio, las testimoniales quedaron tácitamente desistidas por el incumplimiento de esta carga probatoria. ASÍ SE DECIDE.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto el análisis de las pruebas aportadas por la parte actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, tomando los principios de la sana crítica y la comunidad de la prueba, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

Es necesario señalar que la accionada en su escrito de contestación libelar realiza lo que la Sala de casación Social a denominado contestación genérica al no fundamentar los hechos que señala como falsos alegados por el demandante. El Jurista A. Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, Páginas: 120, 121 y 122), señala:

.....Las actitudes del demandado en contradicción a la demanda, pueden resumirse así:

Contradice la demanda en forma genérica es admitida en nuestro derecho según la formula corriente:

Contradigo la demanda en todas sus partes tanto en los hechos como en cuanto al derecho”. O también en una forma más razonada, pero siempre genérica, sin alegar hechos nuevos ni excepción de hecho, la cual se da cuando el demandado contradice la demanda negando que el derecho reclamado haya existido: 1) Porque no haya existido el hecho que le da nacimiento o hecho constitutivo del derecho (razón de hecho), o 2) Porque aún admitiendo la existencia del hecho, no podía nacer el derecho alegado, por falta de una norma legal que le atribuya la consecuencia jurídica pedida (razón de derecho).

La contradicción genérica, o simple negación del fundamento de la pretensión, es considerada por la doctrina procesal como excepción del demandado en sentido amplísimo, comprensivo de cualquier defensa. En virtud de la contestación genérica el demandado solo podrá hacer la contraprueba tendentes a destruir los fundamentos de la demanda, esto es, a demostrar que son contrarios a la verdad, pero no la de ningún hecho distinto de esa contraprueba que implique una defensa de inadmisibilidad de la demanda o de fondo, o perentoria, puesto que de permitirse, se violaría el principio de igualdad y con esa violación se ampararía antes que la verdad la mala fe en el proceso.

De igual forma la Sala de Casación Social, en sentencia No. 1677, de fecha 17 de Noviembre de 2005, señala:

Con fundamento en la contestación genérica, pura y simple de la demandada, concluyó que fueron admitidos por la empresa demandada: la relación laboral en la forma planteada por el trabajador en su demanda, el tiempo de la prestación del servicio, así como la aplicación de Colectiva Petrolera invocada, al no haberse fundamentado ni demostrado la defensa de la no aplicación de la misma y la no procedencia de diferencia de prestaciones porque, además, conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el demandante estaba eximido de probar sus alegaciones. Sobre el particular y en interpretación del artículo 68 de de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, norma vigente para entonces, esta Sala ha establecido en sentencias N° 45 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, criterio ampliado en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmado posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran, que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Asimismo el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuales de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…)

En el caso bajo análisis, se está en presencia de una contestación exigua, por lo cual deviene la responsabilidad bajo precepto legal para la parte demandada de probar a través de los medios de prueba pertinentes y conducentes la exégesis de tal rechazo, y ante la omisión de tal actividad procesal dimana la consecuencia jurídica de la admisión de los hechos relativa, resultando una dispositiva de orden legal y procesal que conlleva la confesión ficta del demandado. Tomando en cuenta, que la demandada al dar contestación al escrito libelar no fundamento la negativa de algunos de los hechos alegados por la demandante, se tienen como admitidos aquellos hechos indicados en la demanda a los cuales la accionada no hizo la requerida determinación de los mismos. ASI SE DECIDE.-

En la presente causa la accionada admitió la prestación del servicio de carácter laboral, sin embargo niega y rechaza la ocurrencia del despido y por lo tanto niega que a la accionante de autos le correspondan las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutivo de preaviso establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este caso, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0765, de fecha 17 de Abril del 2007, señaló:

En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido , por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub-examine el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven. (subrayado del Tribunal)

Por las razones indicadas y considerando el hecho que era el accionante quien tenía la obligación de probar la ocurrencia del despido y no lo hizo en la oportunidad procesal correspondiente, se tiene como cierto que no se realizó el despido y, por el contrario, se entiende que la parte accionante dejó de asistir a su actividad laboral, por lo tanto la consecuencia jurídica recae en que es desechada la procedencia de el concepto de indemnización por despido y sustitutivo de preaviso establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del trabajo.. ASÍ SE DECIDE.-

En relación al salario devengado por el trabajador, la parte demandada reconoció y aceptó en la oportunidad procesal correspondiente la constancia de trabajo presentada por la accionante, negando solo el hecho que la comisión señalada es solo por el mes en que se expidió la carta, de fecha 07 de enero de 2010, es decir que dicha comisión podía variar por cada mes. Tomando en cuenta que en la constancia de trabajo se establece de manera expresa y clara que ese era el salario devengado por el trabajador y se establece asimismo que la comisión obtenida por el trabajador el promedio, y adminiculando esta prueba con las recibos de pagos de las comisiones que se solicitaron su exhibición, el tribunal considera cierto el salario promedio normal mensual devengado por el trabajador que señala este en el escrito de demandada. Teniendo esto como cierto se tiene dicho salario de Bs. 2.500,00 como base para el cálculo de los demás conceptos laborales reclamados. ASI SE DECIDE.-

El accionante reclama el equivalente a 200 horas extraordinarias laboradas en una jornada de lunes, miércoles y jueves de 11 a.m. a 4 p.m. y de 7 p.m. a 12 p.m., viernes y sábados de 11 p.m. a 2 a.m. y domingos de 12 p.m. a 2 a.m., e indicó mes a mes el número de horas extras trabajadas. A los fines de probar su pretensión el accionante solicitó la exhibición del Libro o Registro de Horas Extras, el cual debe ser llevado de forma obligatoria por la patronal, sin embargo, ésta no cumplió con la exhibición de dicho documento, alegando que la empresa no lleva el libro de horas extras; y a este respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Social, ha señalado sobre la carga de la prueba del tiempo extraordinario de servicio y el valor probatorio del Libro de Horas Extras, lo siguiente:

En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M.d.J.H.S. contra Banco I.V. C.A.), se sostuvo que:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Determinado lo anterior, se constata en autos que la actora promovió la exhibición del libro de registro de horas extras, documento que no fue exhibido por la empresa demandada cuando se le instó a hacerlo; por tal razón, la juzgadora ad quem aplicó la consecuencia jurídica prevista en el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

Ahora bien, la empresa accionada alegó, tanto al contestar la demanda como al ser instada a exhibir el referido libro, que no llevaba un registro de horas extras.

Al respecto, cabe señalar que el libro de registro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, al disponer el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.

Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, sea porque los contratos de trabajo celebrados no lo han sido por unidad de tiempo sino, por ejemplo, para una obra determinada, o porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.

En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por la demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas, observándose que al respecto afirmó la sentenciadora de la recurrida que “de la revisión del escrito libelar se evidencia que la accionante expone cuál era su horario normal de trabajo, en virtud de la actividad desarrollada por la empresa”.

Como puede evidenciarse del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, la carga probatoria del tiempo extraordinario de servicio le corresponde a trabajador que solicita ese pago, y que el Libro de Registro de Horas Extras constituye prueba de las horas extras alegadas por el trabajador, cuando no es exhibido por la patronal, pues se configuran las condiciones establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal. Por lo tanto se tiene como cierto lo alegado por la accionante con respecto al pago de Bs. 1.875 por concepto de horas extras trabajadas. ASÍ SE DECIDE.-

El accionante reclama el pago de los días domingos trabajados. Con respecto a esta solicitud, el artículo 90 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

En los casos en que la Ley permite que la jornada ordinaria de trabajo implique la prestación de servicios en días feriados, deberá cancelarse al trabajador o una trabajadora la remuneración adicional por labores en un día feriado, de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo señala:

Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50 %) sobre el salario ordinario.

Si bien es cierto que la carga de la prueba en juicio le corresponde a la parte reclamante, como ha reiterado la sala social en varias oportunidades, es conveniente establecer que la parte accionada no se mencionó al respecto en el escrito de contestación libelar, dejando por cierta el por concepto de Domingos trabajados señalados por el actor en la demanda, sin embargo los testigos los ciudadanos E.A.S.J. y C.A.B. indicaron que se laborados todos los domingos, en consecuencia se tiene como cierto el trabajo de los días domingos ahora bien esta juzgador para a realizar dicho calculo tomando en cuenta el salario previamente determinado según se detalla.

periodo Salario Normal Mensual salario diario 50% domingos laborados total

06/09/09 al 30/10/09 2500 83,33 41,67 4 166,67

01/10/10 a 30/10/10 2500 83,33 41,67 5 208,33

01/11/09 al 30/11/09 2500 83,33 41,67 4 166,67

01/12/09 al 30/12/09 2500 83,33 41,67 4 166,67

01/01/10 al 30/01/10 2500 83,33 41,67 5 208,33

01/02/10 al 28/02/10 2500 83,33 41,67 4 166,67

01/03/10 al 30/03/10 2500 83,33 41,67 4 166,67

01/04/10 al 30/04/10 2500 83,33 41,67 4 166,67

01/05/10 al 30/05/10 2500 83,33 41,67 5 208,33

01/06/10 al 25/06/10 1750 58,33 29,17 3 87,50

Bs. 1.712,50

En consecuencia se le ordena ala demandada pagar la cantidad de Bs. 1.712,50 por concepto del recargo legal de los días domingos ASÍ SE DECIDE

El accionante reclama la vacaciones y bono vacacional fraccionado del período que va desde el mes de Septiembre 2009 hasta Junio de 2010, correspondiéndole la fracción de 11.25 días de Vacaciones (15/12*9= 11.25) mas la cantidad de 5,24 días de fracción del Bono Vacacional (7/12*9= 5.24 ), las cuales al multiplicarlas por el ultimo salario normal devengado de Bs. 95,14 y al sumarse ambas ( 11.25+ 5.24= 16.49 cantidades, hacen un total de Bs. 1.552,36. Tomando en cuenta que era a la demandada a quien le correspondía desvirtuar dicho monto, y siendo que no logró ser probada el cumplimiento de esa obligación legal, se consideran procedentes los montos. ASÍ SE DECIDE.-

periodo salario

Básico

1er

quin salario

Básico

seg

quin comisi Salario Normal Mensual domingos Horas

extras salario

normal

diario Alic.

Bono

vac. Alic

. Utili. Salario

integral Antig Total

06/09/09

al 30/10/09 1000 500 1000 2500 166,67 187,50 95,14 3,96 1,85 100,95 0 0

01/10/10

a 30/10/10 750 750 1000 2500 166,67 187,50 95,14 3,96 1,85 100,95 0 0

01/11/09

al 30/11/09 1000 500 1000 2500 166,67 187,50 95,14 3,96 1,85 100,95 0 0

01/12/09

al 30/12/09 550 950 1000 2500 166,67 187,50 95,14 3,96 1,85 100,95 5 504,76

01/01/10

al 30/01/10 750 750 1000 2500 166,67 187,50 95,14 3,96 1,85 100,95 5 504,76

01/02/10

al 28/02/10 750 750 1000 2500 166,67 187,50 95,14 3,96 1,85 100,95 5 504,76

01/03/10

al 30/03/10 500 1000 1000 2500 166,67 187,50 95,14 3,96 1,85 100,95 5 504,76

01/04/10

al 30/04/10 150 1350 1000 2500 166,67 187,50 95,14 3,96 1,85 100,95 5 504,76

01/05/10

al 30/05/10 750 750 1000 2500 166,67 187,50 95,14 3,96 1,85 100,95 5 504,76

01/06/ a

25/06/10 1250 0 500 1750 87,50 187,50 67,50 2,81 1,31 71,63 20 1432,50

1587,50 1875,00 Total 4.461,09

Prestación de Antigüedad: En el cuadro siguiente se refleja la prestación de antigüedad generada mes por mes, arrojando lo que le corresponde al actor por el tiempo de servicio, calculándolo con el salario integral es cual es la sumatoria del

Salario normal Art.. 133 L.O.T + la Alícuota de utilidades Art. 174 L.O.T + el Bono vacacional Art. 223 ö 225 L.O.T., generándose la prestación de antigüedad después del tercer mes según lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo

Junio de 201 se le pagan 20 días en virtud de lo establecido en el articulo 108 parágrafo primero literal a.

En consecuencia se le ordena a la pagar al demandante la cantidad de Bs. 4.461,09 por concepto de antigüedad ASÍ SE DECIDE:

Conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en visto que la carga probatoria recae en la patronal, la cual no logró desvirtuar el pago de dicha obligación legal, se procedió a calcular los intereses de la antigüedad conforme a la tasa promedio entre la activa y pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela en su pagina Web, conforme se señala en el cuadro siguiente:

BANCO CENTRAL DE VENEZUELA

TASA DE INTERÉS APLICABLE AL CÁLCULO DE LOS INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES

(Porcentajes)

GACETA OFICIAL Promedio entre Activa y Pasiva 1/ intereses

acreditado Número Fecha

Junio 4461,16 39.461 08/07/2010 16,10 59,85

Mayo 3028,56 39.441 08/06/2010 16,40 41,39

Abril 2523,8 39.420 10/05/2010 16,23 34,13

Marzo 2019,04 39.402 13/04/2010 16,44 27,66

Febrero 1514,28 39.380 05/03/2010 16,65 21,01

Enero 1009,52 39.362 05/02/2010 16,74 14,08

2009

Diciembre 504,76 39.344 12/01/2010 16,97 7,14

noviembre 0

octubre 0

septiembre 0

Total Bs. 205,27

Utilidades fraccionadas le corresponden el equivalente a 7.5 días (de enero a junio) 6 meses), a razón del salario normal Bs, 95.14 para un total de Bs. 713.55, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Indemnización por Despido Injustificado y la Indemnización Sustitutiva de Preaviso: visto que era carga probatoria de la parte demandante actora y esta no logro demostrar dicha situación no le corresponde esta indemnización. ASÍ SE ESTABLECE.-

El total de los conceptos adeudados al ciudadano J.A.R. totalizan la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS ( Bs. 10.519,84 cts), cuya condenatoria se determinará de de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Intereses de Mora, conforme lo establece el artículo 92 de nuestra Constitución Nacional, se procederá a calcular a la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS ( Bs. 10.519,84 cts), los intereses de mora según se detalla en el cuadro siguiente:

BANCO CENTRAL DE VENEZUELA

TASA DE INTERÉS APLICABLE AL CÁLCULO DE LOS INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES

(Porcentajes)

GACETA OFICIAL Promedio entre Activa y Pasiva 1/ Intereses

monto Número Fecha

2011

Enero 10519,84 39.611 08/02/2011 16,29 142,81

2010

Diciembre 10519,84 39.591 11/01/2011 16,45 144,21

Noviembre 10519,84 39.570 09/12/2010 16,25 142,46

Octubre 10519,84 39.548 09/11/2010 16,38 143,60

Septiembre 10519,84 39.526 07/10/2010 16,10 141,14

Agosto 10519,84 39.504 07/09/2010 16,28 142,72

Julio 10519,84 39.484 10/08/2010 16,34 143,25

Total Bs. 1.000,17

El cálculo de los intereses de mora hasta el mes de Enero de 2011 (último mes que el BCV ha publicado la tasa promedio para el calculo de intereses) suman la cantidad de UN MIL BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.000,17) los cuales seguirán acreditándose hasta la fecha definitiva de pago, por lo que deben ser recalculados mediante experticia complementaria del fallo hasta la fecha definitiva del pago.

- Indexación en caso de Incumplimiento del presente fallo: De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el cálculo de intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo cálculo de intereses moratorios y ajuste por inflación, si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma. ASÍ SE ESTABLECE

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL OCTAVO DE JUICIO PARA DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de COBRO DE DIFERENCIA PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano J.A.R., contra del sociedad mercantil INVERSIONES SUSHI FACTORY, C.A todos plenamente identificados en las actas procesales.

SEGUNDO

Se condena a las demandada INVERSIONES SUSHI FACTORY, C.A a pagar al accionante J.A.R. la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS ( Bs. 10.519,84) por concepto de prestaciones sociales mas el pago UN MIL BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.000,17) por intereses de mora calculados a la tasa promedio entre la activa y pasiva del mes correspondiente, de acuerdo a los índices establecidos por el Banco Central de Venezuela; dichos intereses seguirán generándose hasta la fecha definitiva de pago, por lo que deben ser recalculados mediante experticia complementaria del fallo hasta la fecha definitiva del pago.

TERCERO

No procede la condena en costa a la parte demandada, por no haber resultado vencida totalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, Regístrese.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de Febrero del año 2011. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

_______________________

M.G.,

La Secretaria,

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MARIALEJANDRA NAVEDA

En la misma fecha y siendo las dos y cincuenta y tres minutos de la tarde (2:53 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrada bajo el No. PJ07120110023

La Secretaria,

________________

MARIALEJANDRA NAVEDA

MAG/vn.-