Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Agosto de 2010
| Fecha de Resolución | 12 de Agosto de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Fernando José Marín Mosquera |
| Procedimiento | Suspensión De Efectos |
LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGIÓN CAPITAL
El abogado LARRIS A.E.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 16.509.282 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 141.968, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.675.632, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la vía de hecho derivada del Acto Administrativo N° CM-037-2010 de fecha 05 de mayo de 2010, emanado del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, en la que se ratifica como fecha de egreso de la ciudadana M.R.M. el 18 de diciembre de 2009.
En fecha 09 de junio de 2010, el abogado LARRIS A.E.D., antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.R.M., también identificada, procedió a reformar el recurso interpuesto.
En fecha 29 de junio de 2010, este Juzgado admitió el recurso interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, ordenando la citación mediante oficio del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda y la Notificación del Alcalde del referido Municipio y solicitando la remisión de los antecedentes administrativos.
En fecha 28 de julio de 2010, se ordenó la apertura de cuaderno separado a los fines de proveer sobre la suspensión de efectos solicitada.
Llegado el momento de proveer sobre la medida cautelar solicitada, observa este Juzgado que los argumentos de hecho y de derecho, fueron expuestos de la forma siguiente:
Que en fecha 28 de febrero de 2001, ingresó bajo nombramiento como Asistente de Oficina II a la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal hasta el 02 de marzo de 2002, reingresando en fecha 05 de junio de 2002 al Concejo Municipal según acuerdo de Cámara Municipal N° CM 34/2002 al cargo de Secretaria adscrita a la referida Cámara, para pasar a desempeñarse a partir del 12 de septiembre de 2007 como Jefe de División de Presupuesto (E), según Acuerdo N° CM-062-2007, cargo que desempeñó hasta el 19 de enero de 2010, cuando recibió Oficio N° OP-005-2010 donde se le notificó que a partir del 19 de enero de 2010 se abstuviera de firmar la asistencia motivado a que había recibido su liquidación en fecha 18 de diciembre de 2009, razón por la que consideró el órgano que no pertenecía al personal del Concejo Municipal.
Que en fecha 20 de enero de 2010, dirigió escrito a la Jefatura de la Oficina de Personal del Concejo Municipal en la que expuso que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la jurisprudencia, gozaba de estabilidad provisional hasta que el organismo llamara a concurso público para proveer a dichos cargos, señalando asimismo que no se encontraba incursa en ninguna de las causales de retiro contempladas en la referida ley.
Que en fecha 21 de enero de 2010, recibió respuesta de parte del órgano, donde se realizó un análisis jurídico de su situación, en el que se expone “(…) que resulta temerario y ambiguo afirmar que la Ley del Trabajo dispone que el patrono pueda liquidar anualmente las prestaciones de antigüedad y continuar con la relación laborar (sic), sin que en la comunicación que remitiera al Concejo no haya indicado la norma jurídica por la cual sustento tal afirmación. Continúa exponiendo dicha comunicación lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y trae a colación sentencia de fecha 20/04/06 emanada del Juzgado Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la que indica la prohibición de manera expresa en la Ley Orgánica del Trabajo la entrega de las prestaciones sociales, y que las mismas no constituyen un acto jurídicamente válido, pero más adelante dicha decisión afirma que el pago de las prestaciones sociales sin haberlas solicitado, constituyen una liberalidad otorgada voluntariamente por el patrono a favor del trabajador. Indica en dicho dictamen que el anterior Presidente del Concejo Municipal fue mas allá de lo que la misma ley le permite y que por el hecho de haber(le) pagado las prestaciones sociales presume un daño causado al Municipio y un acto de corrupción, y que por lo tanto resulta forzoso para (esa) Consultoría Jurídica concluir que el hecho de haber aceptado el pago de las prestaciones sociales, se constituye en una renuncia voluntaria al trabajo, poniendo fin a la relación laboral”.
Que en fecha 14 de enero de 2010 mediante Acuerdo N° CM 03/2010 se designó a la ciudadana L.G.S. como Jefa de Presupuesto del Concejo Municipal del Municipio Carrizal, sin que exista acto de remoción del cargo que venía desempeñando.
Que en fecha 05 de mayo de 2010, mediante acto administrativo contenido en el Acuerdo N° CM 037/2010, el Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda fundamenta su actuación en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en lo referente a los beneficios laborales que la Ley Orgánica del Trabajo establece para los funcionarios públicos, y ratifica las fechas de ingreso y egreso al organismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 108 ejusdem.
Que el Concejo Municipal del Municipio Carrizal incurrió en una vía de hecho al impedirle firmar las asistencias, señalando que el cobro de las prestaciones sociales fue por la totalidad del tiempo de servicio, cuando se evidencia que dicho pago no constituye la totalidad de sus prestaciones sociales.
Que como funcionaria pública, para no continuar en el ejercicio de su cargo se le debió abrir un procedimiento administrativo de destitución o haber procedido a dictar un acto de remoción y retiro del cargo de Jefe de Presupuesto, actuaciones que no ocurrieron en el presente caso y tan sólo se procedió a nombrar a otra ciudadana para el cargo que venía ejerciendo y que la oficina de Consultoría Jurídica adscrita a la Presidencia del Concejo Municipal es una dependencia que no existe, y que el presunto Asesor Jurídico no se encontraba en funciones en el órgano al momento de dictar el acto.
Que no se procedió a ejecutar gestiones reubicatorias al cargo que venía ejerciendo antes de ser ascendida a Jefe de Presupuesto, que era Analista de Presupuesto, cargo que aún se encuentra vacante y “(…) que si bien al no existir dentro del Concejo Municipal Manual Descriptivo de Cargos, mal se pudiese decir que se está en presencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, puesto que en ese sentido la catalogación de un cargo como de libre nombramiento y remoción como es el caso de Jefe de Presupuesto por el hecho de la connotación del cargo, no existe un sustento jurídico que lo considere como de libre nombramiento y remoción, sino que queda a discrecionalidad ilimitada de la administración su catalogación como tal a espaldas de no existir un manual descriptivo de cargos que especifique si dichas funciones constituyen funciones de confianza o alto nivel como dispone la ley del Estatuto de la Función Pública, vulnerando de esta manera el principio de la legalidad (…)” .
Que la actuación del Concejo Municipal del Municipio Carrizal menoscaba su derecho al debido proceso, al desconocer su condición de funcionario y equipararlo a una relación laboral en los términos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, y que nunca presentó renuncia escrita al cargo que venía desempeñando, y a este respecto establece el artículo 78 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que el retiro del funcionario por renuncia debe hacerse por escrito y debe ser debidamente aceptada, lo cual configura a su decir, el vicio de falso supuesto de hecho.
En cuanto a los perjuicios que podría ocasionarle el acto impugnado, o periculum in mora, la parte actora alega que “(…) prueba de ello en lo que respecta al segundo de los requisitos resulta en la imposibilidad por el tiempo que dure el juicio y en sus instancias es que en el mes de diciembre de 2010, están previstas las elecciones para los Concejales, de tal manera que al no ser los mismos Concejales que sean electos y entrar otros el Concejo Municipal puede ser objeto de reestructuración o reorganización administrativa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que conllevaría entonces la posibilidad de ejercicio del cargo que venía desempeñando.”
Señaló como presunción de buen derecho que “(…) el acto administrativo que confirma la vía de hecho constituye un acto violatorio del derecho constitucional al debido proceso, puesto que en ningún momento tal y como se evidencia en el considerando del acto administrativo hubo voluntad de ambas partes de poner fin a la relación funcionarial, pero es que el Concejo Municipal confunde la relación laboral con relación funcionarial y establece los requisitos previstos en el artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, y lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin tomar en cuenta el supuesto previsto en el artículo 78 numeral 1 ejusdem, por lo tanto y en este aspecto al no haber una renuncia y manifestación de voluntad debidamente aceptada y no como lo manifiesta el Concejo Municipal de renuncia tácita (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto lo antes expuesto, este Juzgado pasa a decidir lo referente a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto se decida el recurso de nulidad, con fundamento en lo establecido en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el aparte 21 del artículo 21 eiusdem, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, la presunción de buen derecho o fumus boni iuris que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Ello así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión N° 2005-00187 dictada en fecha 22 de febrero de 2005, caso: Electrónica Unidos, C.A. vs. Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, con ocasión de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado ejercida conforme a las prescripciones del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente:
Es menester indicar que [esa] Corte en virtud de la tutela judicial efectiva y de la accesibilidad al sistema de justicia de los ciudadanos [asumió] que los accionantes [solicitaron] la medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, cautelar típica del procedimiento contencioso administrativo, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, está dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente para protegerlo de que la ejecución anticipada del acto haga nugatoria la efectividad de la sentencia de mérito.
En función del criterio jurisprudencial anteriormente establecido, este Juzgado observa que, del escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con la solicitud de medida cautelar se desprende que la parte recurrente solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, fundamentando el periculum in mora en la imposibilidad de reincorporarse al cargo ejercido por el tiempo que dure el juicio y que para el mes de diciembre de 2010, están programadas las elecciones para los cargos de Concejal, existiendo el riesgo de que al no ser los mismos Concejales los que resulten electos el Concejo Municipal puede ser objeto de reestructuración o reorganización administrativa, lo que conllevaría entonces la imposibilidad de ejercicio del cargo que venía desempeñando.
En este sentido, observa este Juzgado que el argumento expuesto por la querellante para fundamentar el requisito bajo estudio no comporta en sí mismo un daño irreparable sino una presunción, que por demás resulta contraria a las facultades del organismo de regular su estructura administrativa, en virtud de lo cual, dado el carácter genérico de dicho argumento considera este Juzgado que en el presente caso no cumple la solicitud con el requisito que se analiza. Así se decide.
En lo que respecta a la existencia de la presunción de buen derecho, se ha señalado que toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aun cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección a su derecho, es el titular aparente del mismo aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
Siendo ello así, observa este Juzgado que en el escrito libelar el recurrente señala que se configura el fumus boni iuris en que el Concejo Municipal confunde la relación laboral con relación funcionarial, estableciendo los requisitos previstos en el artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, obviando el supuesto previsto en el artículo 78 numeral 1 ejusdem.
En el presente caso, observa este Juzgado que en el escrito presentado por la querellante se expone como presunción de buen derecho la aplicación de los supuestos contenidos en la normativa laboral, y con base en los argumentos expuestos en el libelo (falso supuesto y vías de hecho), en razón de lo cual no evidencia este Juzgado sustento del requisito que se analiza, toda vez que el análisis jurídico de los vicios alegados y de las normas aplicadas y de los derechos presuntamente vulnerados por el órgano, constituiría materia de fondo a ser decidida con la sentencia de mérito sobre el presente asunto; es decir, por lo que en el presente caso, no se considera cumplido el requisito de la presunción de buen derecho necesario para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional considera insuficientes las razones invocadas por los peticionantes, razón por la cual ineludiblemente debe desestimarse la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, declarándola improcedente, y así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos contra del Acto Administrativo N° CM-037-2010 de fecha 05 de mayo de 2010, emanado del Concejo Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, en la que se ratifica como fecha de egreso de la ciudadana M.R.M. el 18 de diciembre de 2009.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
EL JUEZ PROVISORIO,
LA SECRETARIA,
F.M.M.
A.G.S.
En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
A.G.S.
Exp.006660
FMM/drp.
