Decisión nº 56-08 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 7 de Noviembre de 2008

Acudió ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, el ciudadano T.R.L.L., con la asistencia debida y demandó por IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS a los ciudadanos L.O.L.L. y EUVENCIO VELASQUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio vigente.

Alega el demandante en su escrito de solicitud que es “…propietario del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA LÓPEZ, S.A., la cual se identifica más adelante, y que conforman igualmente el cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del capital social de dicha empresa, razón por la cual al desbordar el porcentaje accionario mínimo (quinta parte) requerido por el artículo 291 del Código de Comercio para realizar denuncias de sospechas de graves irregularidades administrativas contra los administradores de la misma, -(está)- investido de interés legítimo actual para proponer la solicitud contenida en el presente escrito….”.

Que “…del Acta Constitutiva se puede colegir (…) que fue designado como Gerente Administrador el ciudadano L.O.L.L., (…) y que el mismo tiene las más amplias facultades en el manejo de la Compañía tales como convocar la Asamblea General de Accionistas, Ordinarias o Extraordinarias; fijar los gastos generales de administración, celebrar toda clase de Contratos y Convenios, tales como arrendamientos, venta de bienes muebles e inmuebles, nombrar y remover el personal de obreros y empleados de la Compañía y fijarles su remuneración; abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias; así como también, controlar y supervisar la contabilidad de la Compañía, presentando anualmente a la Asamblea General de Accionistas el Balance y un Informe sobre la Administración y marcha de los negocios de la Empresa, determinar el empleo de los fondos de reserva colocándolos de la manera establecida por el Artículo 262 Segundo Aparte del Código De Comercio Vigente y determinar los medios de distribución y ordenar su Aparte; presentar al Registrador Mercantil dentro de los Diez (10) días siguientes a la aprobación del Balance, Copia de éste y del Informe del Comisario.”.

Que “Todas estas obligaciones del Gerente Administrador no las ha cumplido desde que la Sociedad de Comercio DISTRIBUIDORA LOPEZ, S.A. fue inscrita en el Registro Mercantil en fecha 12 de Enero de 1.999”.

Que “Adicionalmente no ha cumplido con lo que establece el ARTÍCULO DÉCIMO y DÉCIMO PRIMERO de los Estatutos Sociales, que le obligan cada 31 de Diciembre de cada año a realizar un corte de cuentas, realizar un Balance General y presentar el Estado de Ganancias y Pérdidas, para posteriormente liquidar las ganancias que hubiere y repartirlas entre los accionistas de acuerdo al número de acciones que posean en la empresa.”.

Que “…la totalidad del control de la Compañía lo tiene el ciudadano L.O.L.L., estando –(él)- imposibilitado de acceder a las instalaciones de la misma y mucho menos de acceder a los libros y documentos que pudieren mostrar el estado de la empresa, siendo que el mencionado ciudadano se ha negado rotundamente a –(cancelarle)- los dividendos producidos por DISTRIBUIDORA LÓPEZ, S.A.”.

Que “…se mantiene oculto el manejo del negocio como tal, y los proyectos e inversiones que se tienen pautados, toda vez, que según Inspección Ocular realizada por la Notario Público Primera de Cabimas, Estado Zulia en fecha 04 de Abril de 2006, se dejó constancia de construcción en proceso de galpón con graves sospechas que se trate de una construcción realizada con fondos de DISTRIBUIDORA LÓPEZ, S.A.”.

Que “…el día 10 de Noviembre de 2003, -(abrió)- junto con el ciudadano L.O.L.L., con dinero proveniente de DISTRIBUIDORA LÓPEZ, S.A., una cuenta de participación a plazo por ante la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, signada con el número 01160107381107057850, por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 182.000.000,oo), según consta de Certificado de Participación No. 000067586325, siendo que los fondos de dicho certificado fueron retirados por el ciudadano L.O.L.L. sin que hasta la presente fecha, 14 de Mayo de 2007 se sepa cual destino se le dio a dicho dinero.”.

Que la conducta del Gerente Administrador “…configura un riesgo manifiesto en la Administración de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA LÓPEZ, S.A., ya que de no conocerse la verdadera situación contable de la empresa y de no tomarse los correctivos necesarios se corre un grave riesgo de que se vean afectados, como ya han sido, los verdaderos intereses de la Compañía, distrayéndose los fondos sociales y perjudicando gravemente los dividendos a que tienen derecho los accionistas, y por ende el valor y calidad de las acciones (50%) que poseo en la misma.”.

A dicha solicitud, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, le dio entrada en fecha 31 de mayo del 2007, la admitió cuanto ha lugar en derecho y acordó oír previamente al ciudadano L.O.L.L., identificado en actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 290 del Código de Comercio vigente y, ordenó su notificación.

Notificadas como fueron las partes, en fecha 20 de noviembre de 2007, el Juzgado a-quo dicta sentencia declarando improcedente la presente denuncia, razón por la cual en fecha 22 de noviembre de 2007, el abogado J.G.V., apoderado judicial de la parte demandada, ejerció el derecho subjetivo procesal de apelación, la cual fue oída en ambos efectos, mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2007, y en el mismo se acordó la remisión del expediente a este Tribunal Superior, quien en fecha 12 de diciembre de 2007 le dio entrada.

En diligencia presentada en fecha 14 de diciembre de 2007, el abogado H.A., apoderado actor, solicitó la constitución con asociados, la cual fue ratificada mediante diligencia de fecha 18 de diciembre de 2007, por el abogado J.G.V.T., apoderado actor; y, este Tribunal Superior, mediante auto de fecha 09 de enero de 2008, negó lo solicitado.

En auto de fecha 09 de enero de 2008, ordenó la notificación de las partes para participarles que el procedimiento se tramitará conforme a lo establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil.

Notificadas como fueron las partes de los abocamientos de fecha 15 de mayo y 22 de septiembre del año 2008, y transcurridos como fueron los lapsos establecidos por el Código de Procedimiento Civil, en fecha 31 de octubre de 2008, los abogados J.G.V.T. y H.A.L., apoderados judiciales de la parte demandante, presentó su respectivo escrito y en esa misma fecha se le dio entrada y se ordenó agregar a las actas correspondientes.

Ahora bien, siendo hoy, el último día del lapso establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a dictar su fallo y lo hace previo a las siguientes consideraciones:

Competencia

La decisión contra la cual se apela fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, en un Juicio de IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS, por lo cual este Tribunal como Órgano jerárquicamente superior del a-quo, con competencia territorial y material para conocer de la incidencia surgida, le corresponde su conocimiento de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 aparte B ordinal 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se declara.

Fundamentos

Motivos de la solicitud

1. El solicitante manifiesta ser propietario del CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las acciones de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA LOPEZ, S. A.., lo cual conforma el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de la totalidad del capital social de la antedicha compañía. Por lo que se encuentra con la capacidad ad causam a los fines de ocurrir ante la jurisdicción en búsqueda de la tutela contemplada en el artículo 291del Código de Comercio.

2. Asimismo, expone en su escrito que el ciudadano L.O.L.L., tiene las más amplias facultades en manejo del giro del negocio de la sociedad mercantil, tal y cual se dispone en los Estatutos Sociales de la compañía. Incumpliendo, por otra partes, las obligaciones que se desprenden de dicho documento societario, específicamente en lo que atañe a sus artículos DÉCIMO y DÉCIMO PRIMERO.

3. Expresa el solicitante ,que el socio L.O.L.L., ejerce un control absoluto de los negocios de la empresa, hasta el punto que durante dicha administración le ha sido imposible acceder a las instalaciones del establecimiento comercial, enterarse del contenido de los Libros de Comercio, recibir dividendos, conocer proyectos de inversiones y destino de los recursos invertidos.

4. Añade igualmente a su escrito el requirente, que la conducta del gerente administrador de la compañía mencionada, ha incurrido en “acto voluntario indebido por omisión”, pues, no ha convocado la Asamblea de Accionistas, ni presentado estado de ganancias y pérdidas, distribución de dividendos, entre otras obligaciones.

5. El peticionante hace un resumen de las irregularidades denunciadas, esto en los siguientes términos:

   1. Incumplimiento por parte del gerente Administrador L.O.L.L., por no convocar las Asambleas Ordinarias o Extraordinarias según el Artículo octavo de los Estatutos Sociales de DISTRIBUIDORA LOPEZ, S.A., e los años 1.999, 2.000, 2.001, 2.002, 2.003, 2004, 2.005, 2.006 y 2.007

   2. En consecuencia, incumplimiento por parte del gerente Administrador L.O.L.L., por no presentar a la Asamblea General de Accionistas el Balance y un Informe sobre la Administración y marcha de los negocios de la empresa, tal y como lo señala el Artículo Octavo de los Estatutos Sociales de la empresa, en los ejercicios económicos de los años 1.999, 2.000, 2.001, 2.002, 2.003 2.004, 2.005, 2.006.

   3. Incumplimiento por parte del gerente Administrador L.O.L.L., por no poner a disposición del Comisario, un estado sumario cada seis meses de la situación activa y pasiva de la compañía, tal y como lo establece el Artículo 265 de Código de Comercio, desde que la empresa fue inscrita en fecha 12 de Enero de 1.999 hasta e 31 de Diciembre de 2.006.

   4. Incumplimiento por parte del Gerente Administrador L.O.L.L., por no presentar a la Asamblea General de Accionistas, el Estado de Ganancias y Pérdidas de DISTRIBUIDORA LOPEZ, S.A., en los ejercicio económicos de los años 1.999, 2.000, 2.001, 2.002, 2.003, 2.004, 2.005 y 2.006, y en consecuencia no haber distribuido las utilidades habidas entre los socios de la empresa durante esos años.

   5. El hecho irregular de haber constituido el Gerente Administrador de DISTRIBUIDORA LOPEZ, S.A. L.O.L.L., una Sociedad Mercantil denominada TIENDA SAN FERNANDO, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 31 de Mayo de 2.005 bajo el No. 1, Tomo 7-A, Segundo Trimestre, y en la cual es socio mayoritario, empresa ésta constituida con capital en especie con mercancía proveniente de DISTRIBUIDORA LÓPEZ, S.A., por un monto de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 250.000.000,OO), tal y como se evidencia de expediente mercantil de la menciona da empresa y que anexo con copia al efecto, todo ello en detrimento de los intereses de ésta.

   6. No rendir cuentas ni tampoco estar claro del destino que se le dio al dinero con que se apertura un Certificado de Participación por un monto de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 182.000.000,OO), en la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO.

   7. Incumplimiento por parte del gerente Administrador L.O.L.L., por no rendir cuentas de su administración a mi persona como accionista de DISTRIBUIDORA LÓPEZ, S.A,. ni al Comisario, ni a la Asamblea General de Accionistas de DISTRIBUIDORA LÓPEZ, S.A.

6. Se denuncia en el escrito contentivo de la solicitud, la falta de vigilancia del comisario, EUVENCIO VELÁSQUEZ, a quien se le responsabiliza en el antedicho escrito, por que desde el momento de la constitución de la empresa, no efectuó actos de vigilancia y de control, a los cuales se encontraba obligado, esto en virtud de sus funciones estatutarias y legales.

   Dispositivo del fallo recurrido y sus fundamentos

   El Tribunal de la recurrida declaró: “IMPROCEDENTE la presente denuncia de irregularidades formulada por el ciudadano T.R.L.L., en contra de los ciudadanos L.O.L.L., como Gerente Administrados de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA LOPEZ S.A. , y del ciudadano EUVENCIO VELÁSQUEZ, como Comisario de esa firma.”.

   Como fundamentos del anterior dispositivo, la A QUO trae a colación el criterio doctrinario sostenido por el autor A.M. (Curso de Derecho Mercantil, Caracas: UCAB, 4ta. ed. 2001), en cuanto al sentido y alcance que tiene el artículo 291 del Código de Comercio, según el cual “En estos procedimientos, la comprobación de las faltas y la urgencia de proveer antes de que se reuniera la asamblea tienen su respectiva solución, en la suspensión de los acuerdos societarios y en la inspección de los libros por comisarios ad hoc. No tiene el Juez potestades cautelares distintas, porque no se está ante un juicio, y por tanto, no existe el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo ni que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de otra (…)”.

   Igualmente, se fundamenta la recurrida en el criterio que señala en cuanto a los supuestos previstos en los artículos 290 y 209 eiusdem, que cualquier conclusión no pone “de manera formal” fin al asunto, pues por no constituir los aludidos supuestos conflictos intersubjetivos de intereses, las decisiones que se decreten remiten la solución del mérito de lo planteado a la asamblea de accionistas, para que ésta como máximo órgano adopte las decisiones correspondientes. Se trata, según la A QUO, de una “actividad sustancial administrativa del Juez que verifica la legalidad del acto, mediante una actividad jurisdiccional orgánica”.

   Del mismo modo, se expresa en la recurrida que no existen elementos probatorios que evidencie la denuncia esgrimida por el solicitante, esto en virtud que los medios consignados no satisfacen tal función demostrativa, circunstancia que deriva en la ausencia de la estructura contingente contemplada en la norma; pues, al no existir instrumentos o medios en que se fundamenten las irregularidades denunciadas, el petitorio debe desecharse, se insiste, por no reunir los requerimientos previstos en artículo 291 del Código de Comercio.

   Fundamentos del escrito que de manera de conclusiones fue presentado ante esta Superior Instancia.

   En el mencionado escrito de conclusiones, la representación del denunciante se limitó a ratificar los fundamentos de la denuncia, los elementos probatorios aportados y, la concretización de sus peticiones ante la jurisdicción.

   Fundamentos de la decisión de alzada

1. El artículo 291 del Código de Comercio dispone:

   Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

   El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

   El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

   Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.

   En primer lugar, la legitimación activa para formular las denuncias a las que se refiere el artículo anterior, está supeditada a la acreditación del carácter de accionista del solicitante o solicitantes y, que el socio o socios requirentes, reúnan la representación de UNA QUINTA (1/5) parte del capital social. Lo anterior se observa satisfecho en el documento estatutario que riela en los folios 08 al 09 y sus vtos. , en el cual se evidencia el carácter de socio que se atribuye el ciudadano T.R.L.L., de la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA LÓPEZ S. A.”. Asimismo, la antedicha representación del capital social, se aprecia de lo pautado en el artículo CUARTO del referido documento estatutario en el cual se expresa que: el solicitante es titular de un número de acciones que representa el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del capital social.

2. Igualmente, en lo relacionado a las razones que han de ser alegadas en el escrito de denuncia, las mismas deberán constar en actas a través de instrumentos de los cuales se deduzcan o infieran “fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios”. Los referidos medios han de evidenciar el carácter urgente de lo solicitado, esto a los fines que el Tribunal considere perentorio, antes de la celebración de la asamblea de accionistas, ordenar la inspección de los libros de comercio de la compañía.

   En caso de surgir algún indicio - ni siquiera se requieren varios indicios convergentes y concomitantes - de las inspecciones ordenadas que evidencien la verosimilitud de lo denunciado, se procederá en términos inmediatos, en virtud de la urgencia impetrada y constante en autos, a acordar la convocatoria de la asamblea respectiva.

   Expresado lo anterior, se tiene: riela de los folios 05 al 13 y sus vtos. de estas actuaciones, copias certificadas de las que se desprende, además de lo señalado ut supra, la existencia de la sociedad “DISTRIBUIDORA LÓPEZ S. A.”, las normas que estatutariamente regulan a dicha sociedad, así como el balance de constitución de la misma. No representando lo anterior elementos suficientes de los cuales puedan inferirse fundadas sospechas de graves irregularidades por parte del administrador denunciado o, faltas de vigilancia del comisario. ASI SE DECLARA.

   Asimismo, consta en los folios 23 al 29 y sus vtos. Inspección Ocular practicada por la Notaría Primera de Cabimas, estado Zulia, infiriéndose de sus respectivos particulares la ejecución de unos trabajos de construcción, debidamente descritos en dicha instrumental. Sin embargo, tales obras no constituyen indicadores demostrativos de las alegaciones constantes en la solicitud, razón por lo cual la referida prueba es desestimada a los efectos previstos en el primer aparte del artículo 291 del Código de Comercio. ASI SE DECLARA.

   Consta en los folios 47 al 48 de estas actuaciones, copia de certificado de participación a plazo Nª. 000067586325, expedido por la entidad financiera Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, cuyos titulares son los ciudadanos L.L. y T.L.. Sin embargo, de dichas copias no se deriva prueba alguna que fundamenten las sospechas de graves irregularidades que motiven las actuaciones posteriores que dispone la norma in comento. ASI SE DECLARA.

   Finalmente, de los folios 30 al 46 y sus vtos. de estas actuaciones, consta expediente mercantil de la sociedad “TIENDA SAN FERNANDO, C. A.”, lográndose apreciar del folio 40, una copia de inventario de bienes, el cual aparece formando parte integrante del inventario de constitución de la referida empresa, esto como elemento demostrativo del activo declarado en el balance contable con el cual se inicia el giro comercial de la referida firma.

   Ahora bien, se advierte de la antedicha copia, que el antedicho inventario consta en una hoja con membrete o rótulo comercial, en el cual se lee: “DISTRIBUIDORA LÓPEZ S. A.”, lo que constituye para esta Superior Instancia, una fundada manifestación de sospecha, o hecho indicante, en torno a la verosimilitud de las irregularidades denunciadas, específicamente la que aparece narrada en el literal e), del motivo 5. de la solicitud; así como también, un elemento demostrativo de la urgencia alegada en el petitorio por la representación del socio T.R.L.L..

   En un mismo sentido, el anterior elemento se adminicula con la actitud contumaz hasta ahora demostrada por los denunciados, a quienes ha resultado infructuoso notificar personalmente, siendo inclusive urgida su convocatoria a través de cartel. En consecuencia, en virtud de los fundamentos expuestos, con la competencia antes atribuida, insoslayablemente se ha llegado a la decisión que a continuación se establece.

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

• CON LUGAR la apelación ejercida por el profesional del derecho J.G.V.T., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en fecha 20 de noviembre de 2007;

• Se ordena a la Primera Instancia ORDENAR la inspección de los libros de comercio llevados por la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA LÓPEZ, S. A.”.

• Igualmente se ordena al Juzgado de Primera Instancia ORDENE el nombramiento del comisario o comisarios ad hoc que considere pertinentes, esto a costa del reclamante, con la debida determinación de la caución que los mismos han de prestar a los fines de cancelar los gastos que generen las diligencias que conforme la parte 2 del presente fallo se han dispuesto.

• No se hace pronunciamiento sobre costas procesales, dada la naturaleza de lo decidido.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los siete (7) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008) Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ TITULAR,

Dr. J.G.N..

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. M.R.P..

En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 734-07-93, siendo las tres y veintinueve minutos de la tarde (3:29 p.m.), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. M.R.P..