Decisión nº 2008-096 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 10 de Junio de 2008

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha ocho (8) de agosto de 2007, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida de a.c.c. y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados A.A.N., A.C.F., K.H.S. y otros, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “El R.D.S., C.A.”, todos ut supra identificados, contra la Resolución Nº 921, de fecha nueve (9) de julio de 2007, emanada de la Superintendencia del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda (SEMAT), mediante la cual resolvió i) imponer sanción de multa a la referida sociedad mercantil, por la cantidad de Bolívares Un millón ochocientos ochenta y un mil con cero céntimos (Bs. 1.881.000, 00), que según reconversión monetaria corresponde a la cantidad de Bolívares fuertes mil ochocientos ochenta y uno (Bs.F. 1.881), por el ejercicio de actividades económicas sin autorización, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda; ii) suspender la licencia de actividades económicas por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos; iii) ordenó la clausura del establecimiento comercial donde se desarrollan las actividades por el aludido lapso y la clausura permanente de los depósitos y locales donde se almacenen materiales de construcción.

En fecha diez (10) de agosto de 2007, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió el recurso interpuesto y acordó pronunciarse por auto separado sobre el amparo constitucional solicitado. El catorce (14) de agosto de 2007, el Órgano Jurisdiccional antes mencionado, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual decretó la procedencia del a.c.c. solicitado conjuntamente con el recurso contencioso de nulidad.

La abogada M.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 104.892, en su condición de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito en fecha veintinueve (29) de octubre de 2007, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicitó la declaratoria de incompetencia por la materia del aludido Tribunal. En fecha dieciséis (16) de noviembre de 2007, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto declarándose competente para conocer y decidir el recurso interpuesto.

La representación judicial de la parte recurrida, presentó en fecha trece (13) de diciembre de 2007, escrito mediante el cual solicitó la regulación de competencia; por lo que el veinticinco (25) de enero de 2008, el referido Tribunal remitió el expediente judicial signado con el N° AP41-2007-0000393, de la nomenclatura llevada por ese Órgano Jurisdiccional a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a los fines que conociera legales consiguientes.

El veintidós (22) de abril de 2008, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó decisión mediante la cual declaró: i) su competencia para conocer de la solicitud de regulación de competencia; ii) que corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital la competencia para conocer y decidir el recurso interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar; iii) anuló todas las actuaciones llevadas por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incluyendo la sentencia interlocutoria dictada en fecha catorce (14) de agosto de 2007, que declaró procedente el amparo cautelar solicitado.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, remitió el presente expediente judicial al Juzgado Superior (Distribuidor) Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibido el veintiocho (28) de mayo de 2008. Asimismo, el cuatro (4) de junio de 2008, previa distribución de causas este Órgano Jurisdiccional lo recibió, quedando signado bajo el N° 2008- 788.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDAS CAUTELARES

Alegan los coapoderados judiciales de la parte recurrente que motivado a una controversia judicial sostenida con la propietaria de la parcela N° C3, con número de Catastro 159-002-002, ubicada en la calle A del sector Comercio Industrial de la Urbanización Guaicay, de la cual se considera arrendataria su representada, ha venido siendo ésta hostilizada por las autoridades de la administración tributaria del Municipio, siendo negada de manera sistemática la extinta patente de industria y comercio, como se aprecia en las Resoluciones del Superintendente del SEMAT Nros. 00070 de 10/3/2004; 503 de 18/10/2004 y 143 de fecha 21/3/2006.

Por otra parte, aducen, que por interposición de los recursos de Ley, le fue expedida a su representada por el Municipio, la licencia de industria y comercio N° 15-03-03-0000257850-00001-14, en fecha 2/10/2006, mediante la cual se resolvió autorizarle para ejercer actividades de venta de bienes muebles al detal. En ese mismo sentido, arguyen que a dicha licencia le fue agregada la siguiente coletilla:

Queda terminantemente prohibido la venta de materiales de construcción. Igualmente no se admite la instalación de almacenajes y/o depósitos así como tampoco los dispositivos para carga y descarga que contravenga la actividad principal (…)

(cursivas del Tribunal).

En razón de ello, manifiestan que su representada se vio obligada nuevamente a ejercer los recursos administrativos de Ley, contra los actos administrativos que “supuestamente” sirvieron de fundamento a dicha coletilla, los cuales culminaron en la resolución N° J-DIM-033-07, dictada por el Alcalde de Baruta el 29/03/2007 la cual anuló el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1875 de fecha 8/9/2006 que le niega a la recurrente la constatación de uso para ejercer la actividad de venta de materiales de construcción, instalación de almacenaje y/o depósito, así como los dispositivos para carga y descarga que contravengan con la actividad de venta al detal en el inmueble identificado con el número de catastro 159-002-002, parcela N° C3, ubicado en la calle “A” de la urbanización Guaicay, Municipio Baruta del Estado Miranda.

Arguyen que el 20/4/2007, el Director Sectorial de Fiscalización del SEMAT le notificó a su representada el inicio de un procedimiento administrativo con el objeto de determinar “…el cumplimiento o no por parte de la sociedad “EL R.D.S. C.A.”, DE LAS NORMAS”, alegando en dicho acto que en una fiscalización previa, un Fiscal de Rentas adscrito a esa Dirección observó diversos materiales de construcción, como bloques, tejas, tubos, etc., y que consta en el expediente fotografías tomadas en ese momento en las cuales se observan igualmente, materiales para la construcción, todo lo cual “haría presumir la violación de la normativa que regula el ejercicio de actividades económicas”. (Cursivas del Tribunal).

Que el 9/7/2007, el Superintendente dictó el acto sancionatorio hoy recurrido, a pesar que la accionante se hizo presente en el procedimiento, dejando claramente establecido que había obtenido la licencia de actividades económicas, alegando a su favor el contenido de la Resolución N° J-DIM-033-07, en la cual el Alcalde de Baruta la autoriza a vender materiales de construcción, sin limitación alguna, y revocó el acto administrativo dictado por el Director de Ingeniería Municipal que sirvió de fundamento a la coletilla prohibitiva que le imponía limitaciones.

La representación judicial de la recurrente señala que la Resolución impugnada adolece de vicios de inconstitucionalidad, tales como violación al debido proceso, derecho a la tutela judicial efectiva, incompetencia del Superintendente del SEMAT, así como vicios de ilegalidad, dentro de los cuales denuncia falso supuesto de hecho y de derecho, violación al principio de jerarquía y desviación de poder.

Los mandatarios en su escrito recursivo solicitaron asimismo, se decrete medida de a.c.c. a los fines que se le restituya a su representada el derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, a que la actividad administrativa esté sometida a la Ley (reserva legal) y al debido proceso, consagrados en los artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que según la recurrente le han sido vulnerados el derecho a la libertad económica y el derecho a la propiedad, con fundamento en los artículos 49, 112, 115 y 137 de la Carta Magna.

Subsidiariamente al amparo cautelar los accionantes solicitan al Tribunal acuerde la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la providencia administrativa impugnada, a los fines de evitar los daños que sufre su representada por efecto de las sanciones impuestas, hasta tanto se dicte la sentencia de mérito, manifestando que se encuentran cubiertos los requisitos de precedencia que a tal efecto exige la Ley.

III

DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal pronunciarse ab initio, en relación a la competencia para conocer la presente causa, lo cual pasa a realizar en la forma siguiente:

Se observa que el thema decidendum del caso sub iudice versa sobre un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c.c., subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 921, de fecha nueve (9) de julio de 2007, emanada de la Superintendencia del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda (SEMAT).

Que en fecha veintidós (22) de abril de dos mil ocho (2008), la Sala Político Administrativa del Tribunal de Supremo de Justicia, dictó decisión mediante la cual se declaró competente para conocer de la solicitud de regulación de competencia planteada, declarando asimismo, que correspondía a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer y decidir el recurso interpuesto, y anuló todas las actuaciones realizadas por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, incluso la sentencia interlocutoria fechada catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007) que declaró procedente el amparo cautelar solicitado por la recurrente. Ello con fundamento en el criterio jurisprudencial sustentado por la Cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecido en sentencia dictada con Ponencia Conjunta, signada con el N° 01900, de fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil cuatro (2004), (caso: M.R. vs. Cámara Municipal del Municipio “El Hatillo” del Estado Miranda, hoy Estado Bolivariano de Miranda), cuyo contenido se transcribe parcialmente a continuación:

…Finalmente y con base a todo lo anteriormente expuesto mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso administrativa, será competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo:

…(Omissis)…

3º. Conocer de las acciones o recursos de nulidad, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción.

… (Omissis)…

. (Cursiva del Tribunal)

En estricto acatamiento al criterio jurisprudencial antes citado y acogiendo la reiterada Jurisprudencia Patria que establece que cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad sea ejercido conjuntamente con solicitud de protecciones cautelares, estas últimas se convierten en accesorias de la acción principal, en virtud de lo cual la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad que es la acción principal. En consecuencia, este Tribunal acepta la competencia para conocer, sustanciar y decidir el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medidas cautelares. Y así se declara.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Establecida como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer y decidir la presente causa, pasa de seguidas quien aquí suscribe, a revisar los requisitos de admisibilidad del recurso, a que hace referencia el acápite quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Conforme a la aludida disposición este Tribunal observa, que en el caso in commento, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad relativas al ejercicio de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, por lo que se admite cuanto ha lugar en derecho, dejando a salvo, la posibilidad de revisar, si sobrevenidamente, se configura alguno de los supuestos establecidos por el Legislador para la declaratoria de inadmisibilidad de la acción, por efecto de la remisión y revisión de los antecedentes administrativos del caso bajo examen. Y así se decide.

V

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de las cautelares solicitadas.

En relación a la medida de amparo cautelar, consistente en que se suspenda mediante este mandamiento los efectos del acto impugnado contenido en la Resolución 921, del 9/7/2007 y se le restituya a la recurrente los derechos a dedicarse a la actividad económica “de su preferencia”, es decir, actividades de depósito o almacenamiento y transporte de materiales de construcción, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso de nulidad, debe esta Juzgadora acoger el

criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en Ponencia Conjunta, el veinte (20) de marzo de dos mil uno (2001) (Caso: M.E.S.V.), en la que luego de realizar un análisis del procedimiento de amparo cautelar a la luz de la Constitución derogada y confrontarlo con la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se aseguró el carácter accesorio de la referida acción, lo que necesariamente impulsa al Juez Constitucional a que una vez admitido el recurso principal, pase inmediatamente a revisar la admisibilidad del amparo, así como también, determinó el procedimiento aplicable a éstos casos cuyo cumplimiento debe ser verificado. Así las cosas, aprecia esta Jurisdicente que la parte accionante expresa en su escrito recursivo que el acto impugnado es presuntamente violatorio de los preceptos establecidos en los artículos 49, 112, 115, 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al presuntamente transgredirse derechos y garantías constitucionales, relativos al debido proceso, a la libertad económica, al principio de legalidad y al derecho de propiedad, dado que a decir de los accionantes, las precitadas disposiciones constitucionales fueron inobservadas por el Superintendente Municipal Tributario del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta (SEMAT).

En tal sentido, es necesario expresar que la acción de amparo constitucional, incluso el cautelar, se encuentra investido de un carácter expedito al que están llamados los Jueces a tener en cuenta. Así pues, se observa que cuando el amparo se interpone conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, como en el presente caso, comporta entonces una naturaleza preventiva que le impide instituirse en una ejecución anticipada del fallo. Ciertamente, la naturaleza de la acción de amparo impide a los justiciables emplearla con el sólo propósito de movilizar inmediatamente el aparato judicial, ello en razón, que la función del Juez Constitucional, es salvaguardar el cumplimiento de las normas constitucionales, y por tanto, esta Institución no fue concebida con el propósito de verificar si la Administración ha cumplido con el principio de legalidad al que se encuentra sometida o si por el contrario se han infringido disposiciones contenidas en Leyes distintas a la Constitución. En otras palabras, cuando la acción de amparo es interpuesta conjuntamente con recursos contenciosos administrativos de nulidad, el Juez debe limitarse a verificar el posible menoscabo de las garantías y derechos contenidos en la Carta Fundamental, y de presumir la violación de las mismas deberá determinarlas en la oportunidad de dictar la sentencia de mérito, de lo contrario, estaría adelantando pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Conforme a lo expuesto supra y lo alegado por los coapoderados accionantes en su escrito recursivo, considera esta Juzgadora que se pretende, a través de la acción de amparo constitucional (cautelar), mantener a la recurrente en posesión del inmueble arrendado, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso de nulidad interpuesto.

Pues bien, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está en la obligación de verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, tal como se ha sentado por el M.T. en la sentencia ut supra referida.

En ese sentido, la parte accionante en su escrito recursivo, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pide sea decretada la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 921, ut supra indicada, por cuanto en criterio de éstos, se está en presencia, de un caso de violación de derechos constitucionales; por lo que solicitan a este Órgano Jurisdiccional, sean acordadas las providencias cautelares hasta tanto sea dictada la sentencia de fondo.

Así las cosas, es necesario en criterio de esta Sentenciadora, que la presunción se encuentre acreditada o apoyada en un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que favorezcan la presunción, a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar, quedando además, en criterio de esta Juzgadora, utilizar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, para verificar la procedencia o no del pedimento efectuado.

En el caso sub iudice estima quien aquí decide, que analizar la solicitud en los términos expuestos por la accionante, podría constituir un adelantamiento de pronunciamiento, lo cual está vedado al Juez en esta etapa del proceso, aunado al hecho que no se desprende de autos la presunción de buen derecho, ni que exista la posibilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse en la presente causa, dado que las violaciones constitucionales que se imputan al acto que dio origen a las presentes actuaciones, y que según la recurrente afecta su situación jurídica, en criterio de esta Juzgadora, podría ser restablecida en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley, -de ser procedente- salvaguardando entonces, los derechos constitucionales presuntamente conculcados, lo que conlleva forzosamente a esta Juzgadora a declarar improcedente el pedimento relativo a la medida de amparo constitucional (cautelar), tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.

Resuelto el punto anterior pasa de seguidas esta Juzgadora a revisar la solicitud de la parte recurrente, respecto a que se decrete subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, para evitar los daños que sufre por efecto de las sanciones allí impuestas, hasta tanto se dicte decisión de fondo en el presente recurso.

De tal modo, debe señalarse que la norma que rige para la suspensión de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, se encuentra prevista en el acápite 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, siendo ello así, éstas prevén la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, siendo de carácter excepcional y extraordinario, puesto que ello constituye una derogatoria a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rigen al acto administrativo. Así pues, debe indicarse que resulta procedente enervar los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuando se encuentran verificados en forma concurrente los supuestos específicos que justifican dicha suspensión, a saber, i) que la Ley así lo establezca y ii) que la suspensión de efectos sea de carácter imprescindible para impedir que se produzcan daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos. Aunado a ello, el solicitante debe prestar la caución que exija el Tribunal a los fines de garantizar la resultas del juicio. Por otra parte, debe señalarse que en la oportunidad de acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos, el Juez debe cuidar no emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia y a través de la cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia definitiva.

En ese sentido, y a los fines de acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presentes y en forma concurrentes, los requisitos de procedencia que exige la Ley para ello, a saber: i) fumus boni iuris, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte, como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en el juicio, valoración prima facie, no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo; ii) periculum in mora, no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso y; iii) periculum in damni, es el peligro inminente de daño o, el fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Adicionalmente, y sólo en los casos que la medida cautelar sea acordada conforme a lo previsto en el acápite 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe prestarse caución, puesto que sin ésta no se verificarían los efectos de la cautelar acordada, aún cuando previamente se hayan cubierto los requisitos de procedencia supra aludidos (fumus boni iuris y periculum in mora).

En el caso de marras, estima esta Juzgadora que no se desprende de autos la presunción de buen derecho, y que analizar los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito libelar, implicaría emitir pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la controversia, razón por la cual resulta forzoso para quien aquí suscribe negar la solicitud de suspensión de efectos, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve: