Decisión nº 309-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 5 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 5 de Agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-007943

ASUNTO : VP02-R-2010-000563

DECISIÓN N° 309-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IMPUTADOS: A.J.B.G., de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 14.006.921, de 33 años de edad, profesión u oficio Chofer, hijo de J.L.B. y M.E.G., residenciado en el Barrio La Pillar, Calle 181, Casa N° 47-82, Maracaibo Estado Zulia.

MEDARWIN E.A.E., de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 21.597.187, de 24 años de edad, profesión u oficio obrero, hijo de C.E. y M.E.A., residenciado en el Sector El Pontente, Avenida Los Haticos, Calle 117, Frente a la Ferretería Ferrepoca, Maracaibo Estado Zulia.

DEFENSA: R.R., Defensora Pública Décima, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

VÍCTIMA: EL ORDEN PÚBLICO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado E.J.A.G., en su carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITOS: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 28 de Julio de 2010, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogada R.R., en su carácter de defensora de los ciudadanos A.J.B.G. y MEDARWIN E.A.E., contra la decisión N° 1032-10, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 27 de Mayo de 2010.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 30 de Julio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:

La defensa fundamenta la violación del precepto constitucional establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el hecho de que su defendido no fue detenido ni en virtud de una orden judicial ni mucho menos “in fraganti” los cuales son los únicos dos supuestos que estipula la norma constitucional para que un individuo sea privado de su libertad.

Indica que se evidencia de la motivación de la decisión recurrida, que el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, abandonó toda posibilidad de aplicar el Principio de Proporcionalidad, previsto en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que le permite al Juez, ante la petición de una Medida de Privación de Libertad ser muy cuidadoso en su aplicación antes de imponerla, ya que antes de declarar el Tribunal A quo, que se encuentra plenamente acreditado en actas el delito precalificado, hay ponderar a tomar la decisión en base a los principios previstos en los artículos 9 y 243 ambos del Código Orgánico Procesal Penal

Expone que la citada decisión recurrida, carece de la aplicación del Principio de Proporcionalidad y según se evidencia del contenido de estas mismas actas el procedimiento fue violatorio del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la medida Privativa de Libertad está fundada en precarias y muy dudosas circunstancias.

Estima la defensa que se debe tomar en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad, pero no sólo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República, por lo cual los órganos del estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, a.e.c.c.s. hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo, evitando que una posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza. De seguidas procedió a citar la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 24 de Agosto de 2004 en el Expediente N° 04-0141.

Expresa la defensa que la decisión recurrida en su parte motiva, no explica cuales son los elementos de convicción que señalan al imputado como autor del delito, ni expresa por qué considera que existe peligro de fuga o de obstaculización de la conducta del imputado, infringiendo con tal forma de proceder, el principio de exhaustividad que rige para las decisiones dictadas por un tribunal y, simplemente se limita a transcribir de manera superficial, las actas cursantes en el expediente de la investigación y presentadas por la Vindicta Pública, para decretar la medida judicial privativa de libertad que dictó en contra de mi defendido.

Explana en relación a la presunción de peligro de fuga, que es un criterio sostenido por la Jurisprudencia Patria, que los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad.

Finalmente solicita sea Declarado Con Lugar el presente Recurso por cuanto se encuentra ajustado a derecho y en definitiva les sean decretada una medida cautelar menos gravosa prevista en el ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez a.p.l.m. de esta Sala, el recurso de apelación, interpuesto, observan quienes aquí deciden que el mismo versa sobre los cuestionamientos realizados por las apelante a las motivaciones para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad proferido por el Juez Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en contra de los ciudadanos A.J.B.G. y MEDARWIN E.A.E., al considerar que se viola el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual manera el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y el principio de proporcionalidad, aunado al hecho de que no se cumplen los ordinales 2° y 3° del artículo 250 ejusdem.

Este Tribunal Colegiado para decidir observa:

En lo atinente al argumento de la defensa relativo a la infracción de los derechos constitucionales previstos en los artículos 44 ordinal 1° y el 47 de nuestra Carta Magna, y de los cuales goza todo individuo por ser derechos inherentes al ser humano, quienes aquí deciden consideran oportuno destacar que una de las tantas innovaciones del sistema Penal Acusatorio Vigente en nuestro País, lo constituye el Juzgamiento en libertad, siendo la privación Judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento, en tal sentido el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

.

Ahora ese juzgamiento en libertad que como regla emerge en nuestro p.p., se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003 señaló:

...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En este orden de ideas, el principio de afirmación de libertad se instituyó con el objeto de poner fin a aquellas actuaciones policiales, que con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, permitían sin fundamento legal o judicial, practicar la detención de personas, sobre la base de una práctica anómala, discriminatoria y arbitraria que durante mucho tiempo se encontró avalada por el anterior juzgamiento inquisitivo, y que en definitiva conculcaba sistemáticamente el derecho a la libertad personal de los ciudadanos.

Así, hoy en día la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos el p.p. en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos en primer término verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, conducta predelictual y otras) de los imputados se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

En este sentido el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional dispone:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Omissis

. (Negritas y subrayado de la Sala)

Sin embargo, a los presentes efectos es necesario aclarar que en atención al derecho constitucional de la libertad personal desarrollado en la norma ut supra, son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional

un primer supuesto, que se encuentran enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y éste juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia a expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem.

Un segundo supuesto, de procedencia; tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legítima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado el supuesto anterior-; caso este en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Y finalmente un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, mas sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos que no han aparecido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 248 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 248. Definición: “…En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado…”

Ahora bien en el caso en particular, considera esta Sala luego de analizado la conducta desarrollada por los defendidos de la recurrente; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal precalificado, e igualmente el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada por el patrocinado de la recurrente, el tipo penal calificado y el tercer supuesto de los tipos de detención arriba explicados (detención en flagrancia), supuesto este el cual esta contemplado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia que los hoy imputados fueron capturados, como consecuencia de “una situación circunstancial”, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando lograron avistar a dos ciudadanos en la puerta de entrada de una residencia signada con el N° 9-19, quienes al momento de notar la presencia de la comisión procedieron a meterse al interior de la casa, por lo que inmediatamente procedieron abordarlos y, lanzando uno de ellos una bolsa de color negro, luego de la revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Procesal Penal, no se encontró ningún objeto de carácter criminalístico, sin embargo al revisar la bolsa negra se constató que contenía en su interior una panela de forma cuadrada compactada y un envoltorio de material sintético transparente ambos con restos vegetales de color verde presunta droga; este tipo de detención en flagrancia es conocida por la doctrina como Flagrancia Propia, por cuanto la detención del imputado se da por la autoridad policial, en el momento de cometerse el hecho punible.

Situaciones estas que al configurar la comisión y captura flagrante del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; autorizaban perfectamente a los funcionarios actuantes a proceder a la aprehensión de estos imputados, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial de aprehensión, tal como lo dispone el numeral primero del artículo 44 de nuestra Constitución Nacional y el primer aparte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal

Razones estas en virtud de las cuales esta Sala de Alzada, considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar la presente denuncia planteada por la defensa en el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al considerando de apelación referido a que hace parecer desproporcionada la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juez Décimo Tercero de Control en contra de los imputados de autos; esta Sala estima que dicho argumento de apelación deben ser desestimado, pues el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal va referido a que éstas, sean cónsonas o acordes a la gravedad del delito y la posible pena a imponer; de manera tal que la mayor o menor afectación que con la imposición de la medida se causa al derecho a la libertad imputado, va depender de la mayor o menor gravedad que el delito causa a la sociedad. Asimismo, la proporcionalidad va referida al límite temporal al que está sujeta la duración máxima de las medidas de coerción personal, las cuales como lo señala el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún caso pueden exceder de dos años o del límite mínimo de pena asignada al respectivo delito.

En tal sentido, esta Sala en decisión 165 de fecha 12.05.2008 ha señalado:

..Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del p.p. que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. ...

. (Negritas de este fallo)

Ahora bien, en el caso puesto a la consideración de esta Alzada, estiman estos juzgadores, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los representados de la recurrente, no vulneró el principio de proporcionalidad, al que se hizo referencia ut supra; ello en razón, de que conforme ha quedado evidenciado de las actuaciones, los imputados A.J.B.G. y MEDARWIN E.A.E., fueron detenidos en la presunta comisión de un flagrante delito como lo es el de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, detenidos por el cuerpo policial luego de una persecución en caliente, siendo considerada por la doctrina este tipo de flagrancia como Flagrancia Propia, aunado al hecho de que en el presente caso, nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa a la sociedad el delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo, como lo es DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, el cual dispone una pena en su límite máximo superior a los diez años, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer y el daño social que este causa, hace nacer el peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que la Jurisprudencia patria lo considera como delito de “Lesa Humanidad”

En este sentido, estiman estos juzgadores, que mal pudiera –como lo pretenden la recurrente- decretarse en contra de los imputados A.J.B.G. y MEDARWIN E.A.E., una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; cuando el mismo fue detenido por los funcionarios de la policial con la presunta droga (bolsa negra que fue lanzada por los mismos en la persecución y recuperada por los funcionarios), asociado al hecho de que la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado; resulta necesaria la aplicación de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues en éstos casos, no hay espacio para la imposición de otra medida, (para el aseguramiento de las resultas del presente proceso); en razón de que se encuentra acreditada la existencia de un evidente peligro de fuga, que conforme a los criterios previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, hacían necesaria la imposición de la medida impuesta.

Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente punto denunciado en el recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

Respecto a la denuncia alegada por la recurrente relativa a que se violento el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala, partiendo de la consideración de que el delito precalificado a los imputados y de las circunstancias que relata el acta policial, existen elementos que comprometen la participación de los imputados en la comisión del hecho punible; el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontraba los acusados A.J.B.G. y MEDARWIN E.A.E., estaba exento de la orden de allanamiento por tratarse de una situación de hecho contemplada en la segunda excepción que señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

…Omissis…

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

Omissis

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

   Omissis

   (Negritas de la Sala)

   En este sentido, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del hogar doméstico, el allanamiento practicado sobre éste, se legitima, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la recurrida para proceder a la detención del imputado y a la incautación de los objetos pasivos del delito, que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

   …En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

   En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

   Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

   En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

   .

   Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

   encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   …”.

   En razón de lo antes expuesto se debe declarar Sin Lugar la presente denuncia planteada por la defensa. Y ASÍ SE DECLARA.

   En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala, que tal argumentación debe ser desestimado en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la misma denuncia, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, a diferencia de lo expuesto por la recurrente-, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta; tales como acta de investigación emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sección San Francisco de fecha 25 de Mayo de 2010; y en segundo lugar, por cuanto dada la consideración que el presente proceso, se encuentra en sus actuaciones preliminares, esto es, la fase preparatoria; la misma implica la realización de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante el desarrollo de esta; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad, por lo que resulta errada la afirmación por parte de la defensa al indicar que no existe peritaje o experticia alguna, teniendo conocimiento la defensa técnica de lo inicial de la fase en que se encuentra el presente asunto. Pudiendo esta también proponerlas de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

   El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

   En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas ó sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

   Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

   ... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del p.p. entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

   En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

   (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

   De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación.

   Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en actas estaban plenamente identificados los datos de su residencia; estima esta Sala que tal argumento debe ser desestimado, pues los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal de los procesados, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, que en el presente caso, nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa a la sociedad los delitos precalificados en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, como el es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, aunado al hecho de que el ciudadano MEDARWIN E.A.E., se encuentra requerido por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, según oficio 09-10, de fecha 05/12/2008, y presenta un historial de registro por el delito de Robo Genérico según expediente H-667.851 DE FECHA 23/10/2007, por la Subdelegación Maracaibo

   Por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer y el daño causado por el delito, hace nacer el peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente dispone:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   Omisis

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

   Omisis

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   omissis

   (Negritas de la Sala).

   Razones en atención a las cuales, efectivamente se configuran una serie de elementos que permiten estimar el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada; lo cual evidentemente se superpone a los datos de identificación y dirección del imputado, que infructuosamente alega la defensa.

   En relación a este punto el Dr. A.A.S., en su obra la Privación de Libertad en el P.P., enseña lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

   Sumado a lo anterior, precisa esta Sala que siendo el delito imputado el de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, resulta evidente que en el presente proceso nos encontramos ante un delito previsto en la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 3167 de fecha 09/12/2002) como un delito de lesa humanidad, dado el grado de afectación que éste desmán causa al conglomerado social, a la salud pública en general y la propensión sistemática de otros hechos delictivos que se cometen con ocasión de la operación de la organización del narcotráfico; y que como tiene excluido los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, los contenidos en el artículo 244 y los que regulan las medida cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 09 de noviembre de 2005, precisó:

   …De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

   Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

   Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…

   . (Negritas de la Sala).

   Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

   En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogada R.R., en su carácter de defensor de los ciudadanos A.J.B.G. y MEDARWIN E.A.E., en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogada R.R., en su carácter de defensor de los ciudadanos A.J.B.G. y MEDARWIN E.A.E., contra la decisión N° 1032-10, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 27 de Mayo de 2010, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida a los ciudadanos A.J.B.G. y MEDARWIN E.A.E., ya citado. ASÍ SE DECIDE.

   Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

   LOS JUECES DE APELACIÓN

   DR. J.J.B.L.

   Juez de Apelación/Presidente

   DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

   Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

   ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

   Secretaria

   En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 309-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

   LA SECRETARIA

   ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.