Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 4 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 06185

Mediante escrito presentado en fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil nueve (2009), ante el Juzgado Distribuidor y recibido por este Juzgado el día veinte (20) del mismo mes y año, la ciudadana R.A.P., titular de la cédula de identidad Nº V-10.866.699, debidamente asistida por el abogado A.J.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.996, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la COMISIÓN METROPOLITANA CONTRA EL USO ILÌCITO DE LAS DROGAS.

En fecha veintisiete (27) de abril de dos mil nueve (2009), este Juzgado admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

El día veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009), el Tribunal ordenó de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emplazar al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, así como también se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al caso. Asimismo, este Juzgado ordenó la notificación del Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y a la Comisión Metropolitana contra el Uso Ilícito de las Drogas.

Cumplida las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha siete (07) de abril del año dos mil diez (2010), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguida este Juzgador a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, y a tal efecto observa que el objeto de la presente querella versa sobre obtener la nulidad de las actuaciones de la COMECUID y, en consecuencia se ordene su reenganche y pago de los salarios dejados de percibir, así como todos los beneficios socioeconómicos correspondientes, tales como el cesta ticket, hasta tanto se de cumplimiento al procedimiento administrativo sancionatorio correspondiente.

En tal sentido, comienza señalando que en fecha 15 de febrero de 2006, ingresó como funcionaria pública de la Comisión Contra el Uso Ilícito de las Drogas, en el cargo de Administradora según consta en Gaceta Metropolitana de fecha 28 de marzo de 2006, Nº 00107, Resolución Nº 006109.

Menciona, que con la designación de la nueva Presidenta del CONACUID, en fecha 02 de noviembre de 2008, continuó prestando sus servicios en el mencionado cargo, ejecutando las ordenes y funciones impartidas por la Presidenta y las inherentes al cargo, encontrándose en el proceso de recabar la información necesaria para el Acto de Entrega de la oficina y en espera de la designación de un nuevo funcionario que se encargara de dicho departamento.

Expone, que en fecha 15 de febrero de 2009, fue excluida de nómina por lo cual no percibió el pago de su salario correspondiente a dicha quincena, sin recibir contraprestación alguna, correspondiente desde dicha fecha hasta el 06 de marzo de 2009, fecha en la que se realizó el acto de entrega.

Alega, que su exclusión de nómina se realizó de manera arbitraria, ya que, se llevó a cabo sin notificación y, con prescindencia del procedimiento legalmente establecido para la remoción o destitución del cargo y sin la designación de otro funcionario para ejercer el mismo, ni de manera personal ni por publicación en prensa, acto que pondría fin a la relación de empleo público.

Denuncia, que la Administración municipal vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que no fue realizado acto administrativo alguno, mediante el cual fuera removida o destituida del cargo que ejercía, con su debida notificación.

Señala, que es funcionaria pública de carrera, pues el cargo que ejercía era el de Administradora, que si bien tenía matices gerenciales, se encargaba sólo de ejecutar y cumplir directrices de la Alcaldía Mayor, es decir, el mismo no reúne las características de un cargo de dirección, porque igualmente cumplía ordenes del superior jerárquico, cumplía horario, firmaba control de asistencia, ni tenía personal a su cargo, por lo que no basta el calificativo que las partes le den al cargo que ocupa el funcionario, sino las actividades intrínsecas al mismo, lo cual deviene como consecuencia del principio de la primacía de la realidad, donde lo que priva es la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o que unilateralmente le hubiese establecido la Administración, por cuanto no puede afirmarse que el cargo que ostentaba era de libre nombramiento y remoción, específicamente de alto nivel.

Denuncia, la violación de los artículos 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 19, 25, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que no se siguió procedimiento alguno para su retiro.

En la oportunidad procesal de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, la Administración no compareció, por cuanto se entiende como contradicha en todas y cada una de las partes, de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Considera este Sentenciador en primer término y a los fines de dilucidar sobre el fondo del asunto hacer referencia al alegato esgrimido por la representación judicial de la ciudadana querellante, sobre su presunto carácter de funcionaria pública de carrera, por lo que ser pasa de seguida a analizar la normativa existente dentro de nuestro ordenamiento jurídico al respecto y tenemos que como marco fundamental la Constitución de la República Bolivariana establece lo siguiente:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

De la norma supra citada se colige, que la norma general dentro de la Administración pública es que los cargos sean de carrera, esto en aras de garantizar el derecho a la estabilidad que gozan los funcionarios públicos por el servicio que prestan, existiendo una excepción a esta regla general siendo esta los cargos de libre nombramiento y remoción, criterio que se hace presente igualmente en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, describiendo un poco las característica de ellos, para lo que es necesario ver su contenido:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Así mismo, el artículo 21 eiusdem, establecen lo siguiente:

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

(Énfasis del Tribunal).

Analizadas como fueron dichos preceptos, se observa que el cargo que desempeñaba la actora era el de Administradora de la Comisión Metropolitana contra el Uso Ilícito de las Drogas, cargo al cual entró a prestar sus servicios desde la fecha 15 de febrero de 2006, no evidenciándose de autos que la misma haya ejercido un cargo anterior en la Administración Pública, que la haga acreedora del carácter de carrera que se adjudica.

Así las cosas, ha de advertirse que el cargo de Administradora adscrito a la Comisión Metropolitana contra el Uso Ilícito de las Drogas puede que no sea un cargo de alto nivel, pues no se configura dentro de los parámetros establecidos en el artículo 20 de la ya tan mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, pero si puede clasificarse como un cargo de confianza, pues de la misma acta de entrega del cargo realizada por la querellante, la cual riela a los folios dieciocho (18) al veinte (20) del expediente judicial, se desprende que la misma estaba al cargo de “administrar” el presupuesto anual de la Comisión, así como rendir cuenta del mismo, funciones que poseen cierto grado de confidencialidad, pues no cualquier funcionario dentro de la plantilla organizativa del ente querellado por máximas de experiencia, es llamado a llevar dichas cuentas y estar en su conocimiento. Igualmente, se evidencia que dentro del personal de la Coordinación de Administración de la Comisión Metropolitana contra el Uso Ilícito de las Drogas, el cargo de Administrador es el primero dentro de tal plantilla, observándose que en un nivel jerárquico inferior devienen los cargos de Asistente Administrativo, Supervisor de Servicios Generales, Auxiliar de Servicios Generales y Mantenimiento, de lo que se puede deducir que sí tenía personal a su cargo. Ello así, debe este Juzgador declarar que la actora no posee el carácter de funcionario de carrera y ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, específicamente un cargo de confianza. Así se declara.-

Determinado lo anterior, pasa de seguida este Sentenciador a analizar el alegato sobre la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso esgrimido por la querellante, para lo que estima necesario el Tribunal precisar el contenido y alcance del derecho al debido proceso y a la defensa, evidenciando que éstos se encuentran íntimamente vinculados, pues es sabido que toda violación del derecho a la defensa supone que estamos en presencia de una trasgresión sin lugar a dudas del derecho a un proceso debido; mientras que el menoscabo del derecho al debido proceso pudiera implicar la violación de las posibilidades recursivas y, en general de defensa de la accionante. Haciendo alusión al numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se entiende que en todo tipo de procedimientos cuya consecuencia natural fuere la toma de una decisión por parte de la Administración que pueda afectar a un particular, el administrado tiene derecho de ser notificado antes del inicio del procedimiento, de acceder a la información y a las pruebas, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo lo que considerare pertinente; lo que acarrea como consecuencia la violación del derecho a ser oído consagrado en el numeral 3º de la norma in commento. Siendo ello así, es menester de la Administración garantizar la existencia de un proceso y que en todo estado y grado del mismo, el justiciable pueda ejercer su defensa previamente a la decisión administrativa.

En tal sentido, se observa que la ciudadana querellante fundamenta el alegato de violación de la referida garantía constitucional en cuanto a la ausencia de procedimiento para su retiro de la Administración, que según decir de la actora era el procedimiento de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así pues, como se explicó en líneas precedentes la ciudadana querellante no ostenta la condición de funcionaria de carrera y se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, cargos que como se estudió a través de las normar supra citadas, no necesitan de un procedimiento previo ni para el nombramiento de un funcionario en tales cargo ni para su remoción y próximo retiro, pues el procedimiento de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es un procedimiento destinado a comprobar la incursión de un funcionario de carrera en las causales de destitución que a este se le imputan y, no para remover y retirar a un funcionario de confianza, como en el caso de marras, por lo que la Administración no tenía el deber de realizar procedimiento alguno tendiente a materializar su remoción y posterior retiro, motivo por el cual quien decide debe desechar el alegato sobre la violación al derecho al debido proceso y a la defensa, como la incursión en la causal de nulidad establecida en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.-

Ahora bien, se observa que la Administración con la finalidad de retirar a la ciudadana querellante del cargo de Administradora, adscrito a la Comisión Metropolitana contra el Uso Ilícito de las Drogas, actuó mediante una vía de hecho, concepto que proviene de una construcción del derecho francés de la cual según la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa y parte de la doctrina distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder. Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad en perjuicio de los derechos de los administrados. A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (02) grupos: 1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y; 2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

En tal sentido, se observa que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.

Ello así, en el caso de autos el ente querellado desincorporó de la nómina de pagos a la ciudadana R.A., hoy querellante, sin que existiera un acto administrativo previo que fundamentara tal actuación y, en peor agravio cuando la actora aún se encontraba prestando sus servicios a la CONACUID, pues se evidencia del folio noventa y uno (91) del expediente administrativo, planilla de participación de retiro del trabajador emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que la fecha de retiro de la misma del cargo de Administradora, adscrito a la Comisión Metropolitana contra el Uso Ilícito de las Drogas, es la del día 31 de enero de 2009, cuando consta del acta de entrega de la Coordinación de Administración de la Comisión, que la misma fue realizada en fecha 06 de marzo de 2009, es decir dos (02) meses después que la recurrente fue excluida de la nómina de pagos, por lo que se evidencia que la Administración dejó de pagar el salario de la actora aún cuando esta efectivamente se encontraba prestando sus servicios, motivo por el cual este Juzgador debe ordenar sin duda alguna el pago de los salarios dejados de percibir desde el irrito retiro de la actora de la nómina de pago, a saber el 31 de enero de 2009, hasta la fecha en que efectivamente prestó sus servicios como Administradora de la CONACUID, es decir la fecha de la entrega de la coordinación de administración, esta es el 06 de marzo de 2009, teniendo en cuenta para ello el pago del beneficio del cesta ticket, lo que deberá realizarse por medio de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

Con respecto a la solicitud del pago de “todos los beneficios socioeconómicos” se niega tal pretensión, toda vez que el alegato se presentó de manera genérica e indeterminada. Así se establece.

Por todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana R.A.P., titular de la cédula de identidad Nº V-10.866.699, debidamente asistida por el abogado A.J.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.996, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la COMISIÓN METROPOLITANA CONTRA EL USO ILÌCITO DE LAS DROGAS, y en consecuencia:

1. - SE ORDENA: El pago de los salarios dejados de percibir desde el irrito retiro de la actora de la nómina de pago, a saber el 31 de enero de 2009, hasta la fecha en que efectivamente prestó sus servicios como Administradora de la CONACUID, es decir la fecha de la entrega de la coordinación de administración, esta es el 06 de marzo de 2009, teniendo en cuenta para ello el pago de l beneficio del cesta ticket, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo.

2. - SE ORDENA: La realización de una experticia complementaria del fallo, para la determinación de las cantidades ordenadas a pagar en la presente sentencia, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

3. - SE NIEGA: El resto de las peticiones solicitadas de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de mayo del año dos mil diez (2009). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las____________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento Nº _______ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

Exp. No. 06185

AG/HP/Nfg.-