Decisión nº 041 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 14 de Marzo de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA.

DEMANDANTE:

Ciudadana R.F.M.M., titular de la cédula de identidad Nº E-81.862.385.

APODERADAS DE LA DEMANDANTE:

Abogadas A.C.B.G. y Z.M.G.C., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.478 y 48.546, en su orden.

DEMANDADA:

Ciudadana A.O.M.D.V., cédula de identidad Nº 10.172.708.

APODERADOS DE LA DEMANDADA:

Abogados J.A.V.T. y C.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22813 y 82994, en su orden.

MOTIVO:

NULIDAD DE TESTAMENTO (Apelación de la decisión de fecha 24 de abril de 2003).

En fecha 01 de diciembre de 2004 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente No. 5195 junto con cuaderno de medidas procedente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, por haberse inhibido la Juez de ese Despacho, quien recibió el expediente por distribución con motivo de la apelación interpuesta en fecha 29-10-2004, por la abogada C.B.T., con el carácter de autos, contra la decisión dictada el 24 de abril de 2003, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el juicio inventariado en ese Tribunal con el Nº 3579, seguido por R.F.M.M. contra A.O.M.D.V., por nulidad de testamento.

En la misma fecha de recibió del expediente, 01-12-2004, este Tribunal le dio entrada y el curso de ley correspondiente; el Juez se avocó al conocimiento de la causa y verificados los lapsos transcurridos ante el Superior remitente se ordenó la continuación de la causa en el estado en que se encontraba.

Por auto de fecha 02-12-2004, se agregó al expediente copia certificada de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 01-12-2004, mediante la cual declaró con lugar la inhibición propuesta en la presente causa por la Juez Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción.

En la oportunidad de presentar informes ante la alzada, ambas partes a través de sus representantes legales, presentaron escritos contentivos de sus alegatos.

Dentro del lapso para presentar las observaciones a los informes de la contraria la parte demandante hizo uso de ese derecho.

Estando para decidir se pasa a hacerlo previa relación de las actas que conforman el presente expediente, donde se desprende:

Se inicia el presente juicio mediante escrito presentado en fecha 15-07-2002, por la ciudadana R.F.M.M., asistida por la abogada A.C.B.G., donde demanda a la ciudadana A.O.M.D.V., por nulidad de testamento. Alega la demandante, que el ciudadano J.A.G.T., era propietario de una casa para habitación ubicada en el Centro Poblado El Rodeo, Aldea El Jagual, Barrio Buenos Aires, calle Mariño, del Municipio Junín del Estado Táchira, con una extensión de 200 metros de fondo, cuyos linderos son: Norte: con mejoras que son o fueron de P.D.; Sur y Este: con mejoras que son o fueron de J.P.B. y Oeste: con mejoras que son o fueron de E.B. y Eliodigna G.G.. Que en dicha casa convivió con ella en concubinato desde su adquisición hasta la fecha de su muerte y actualmente está viviendo ella. Que el caso era que J.A.G.T., se enfermó y mientras ella se encontraba en su trabajo la ciudadana A.O.M.d.V., quien es su hermana, entró a la casa y se llevó a J.A.G.T. para el Hospital Central y lo internó; que aprovechándose de su grave estado de salud, trasladó al Notario Público Quinto de la ciudad de San Cristóbal para que su concubino le otorgara un documento con la figura de testamento a su nombre, que en dicho documento se le nombró como heredera y presentó un firmante a ruego; que el referido ciudadano se encontraba prácticamente moribundo, no estando en plenas facultades físicas y mentales para disponer por testamento (Art. 837 Ordinal 3ro), manifestando en el mismo documento que se encontraba imposibilitado para firmar sin explicar el porqué; no aparecen estampadas las huellas digitales del firmante a ruego como se puede constatar en las fecha de la firma del testamento del cual anexa copia certificada y el acta de defunción original; la firma del testamento se hizo el día 23 de noviembre de 2001 y J.A.G.T., falleció el día 24 de noviembre de 2001 (Art. 856 del Código Civil), un día después del otorgamiento del testamento. Alegó que el testamento en referencia fue otorgado sin cumplir con los requisitos exigidos en el Código Civil vigente en su artículo 853, que como puede observar el testamento no cumple lo allí establecido, de igual forma el artículo 855 del Código Civil establece que en el segundo caso del artículo 853 todos los testigos firmaran el testamento y dos por lo menos reconocerán Judicialmente la firma y el contenido del testamento dentro de los 6 meses siguientes al otorgamiento bajo pena de nulidad y eso tampoco se cumplió ni con el artículo 917 del Código de Procedimiento Civil. Por lo expuesto demandó a la ciudadana A.O.D.V. para que conviniera o de lo contrario el Tribunal declare nulo el testamento por no cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 852, 853, 854 Ordinal 3º y 4º, 855, 856, 837 Ordinal 3º del Código Civil Vigente, 916, 917 del Código de Procedimiento Civil, y para que conviniera o así lo declarase nulo el Tribunal por incapacidad física y mental del testador para el momento de la firma. Fundamentó la acción en el documento autenticado ante la Notaría Publica Quinta de fecha 23-11-2000, bajo el Nº 21, Tomo 167, folios 44-45, y los artículos antes mencionados. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 12.000.000, oo y solicitó se comisionara al Juzgado de los Municipios Junín y R.U. de esta Circunscripción Judicial para la citación de la parte demandada. Anexo presentó recaudos.

Auto de admisión de fecha 30-07-2002 y orden de emplazamiento de la demandada comisionando al efecto al Juzgado de los Municipio Junín y R.U. de esta Circunscripción Judicial. En cuanto a las medidas preventivas negó la admisión por no cumplir los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Diligencia de fecha 18-09-2002, donde la ciudadana A.O.M.D.V., se dio por citada para todos los efectos del proceso y otorgó poder apud-acta a los abogados J.A.U.T. y C.B.T..

Escrito de contestación de la demanda presentado en fecha 18-10-2002, por la apoderada de la ciudadana A.O.M.D.V., en el que rechazó que la ciudadana R.F.M.M., haya sido la concubina del ciudadano J.A.G.T., causante de su poderdante, de que su poderdante se llevó al ciudadano J.A.G.T. al Hospital Central, por cuanto ésta ciudadana no tenía que dar ninguna autorización al respecto, por ser una persona extraña al enfermo del cual solamente su poderdante veía y cuidaba; rechazó el hecho doloso alegado por la demandante de que A.O.M.D.V. haya trasladado al Notario Quinto de San Cristóbal al Hospital Central, con el fin de que el enfermo J.A.G.T., le hiciera a su favor un testamento sin el consentimiento de ese último y sin tener la capacidad para hacerlo. Dice que J.A.G.T. desde hace varios años mantenía con su mandante una profunda relación paterno-filial, porque ella lo cuidaba en su casa, le hacía y le llevaba comida, lo llevaba al hospital y le hacía los tratamientos médicos como una verdadera hija, que a la hora de su muerte tenía 87 años, que en agradecimiento a tales atenciones le otorgó testamento a favor de su poderdante, mediante un acto jurídico inobjetable, libre, en plena capacidad intelectual y ante el Notario Público Quinto de San Cristóbal, en su lecho de enfermo, el 23-11-2001 en el Hospital Central de San Cristóbal, donde fue trasladado muriendo el 24-11-2001, en dicho centro asistencial; que el otorgamiento de ese testamento fue la voluntad libre de él debido a la relación paterno-filial, debido al hecho de que eran vecinos, con propiedades frente a frente, facilitando la atención hacia el enfermo, hogar que ella compartía con su esposo el Agente Policial J.V. y los hijos de ambos, siendo esa relación tan cierta que ya desde el año 1996 el fallecido había autorizado a su poderdante para movilizar la cuenta de ahorro Nº 21-045-011999-0 abierta en el Banco de Fomento Regional Los Andes el día 10-09-1996, según certificado emitido por dicha institución bancaria; que según constancia emitida por la Unidad Gerontológico P.M.U. y firmada por su Director se constató que A.O.M.D.V. acudió a ese instituto, en el año de 1995 a solicitar ayuda económica para el adulto J.A.G.T., incluyéndose en el Decreto 472 del primer semestre del mismo año, como beneficiario de una ayuda económica, certificando dicho director que era su poderdante A.O.M.D.V. quien acompañaba al beneficiario G.T., para hacer efectivo el cobro de la ayuda económica. En fecha 14-11-2001 fue presentado ante el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial documento privado emanado del ciudadano J.A.G.T. suscrito por el mismo y por A.O.M.D.V. mediante el cual el primero vendía al segundo la casa de su propiedad, para el reconocimiento, cosa que no pudo hacerse debido al estado de salud del vendedor, pero que demuestra la intención de G.T. de que el bien de su propiedad lo fuera de A.O.M.D.V., que su poderdante asumió todos los gastos funerarios de él, efectuó la correspondiente declaración sucesoral, canceló los honorarios de abogado por la elaboración de la Planilla Sucesoral y formuló ante la abogada LEXI L.V.D.D., Prefecto de la Parroquia La Concordia la participación de su muerte, por eso aparece en el Acta de Defunción. Dice, que es tan falsa la afirmación de R.F.M., haciéndose la concubina del difunto, que éste no la nombró firma autorizada en su cuenta bancaria como quedó demostrado, tampoco fue ella quien pidió para él la pensión de vejez ante el INAGER y la Unidad Geriátrica de Ureña en el año de 1995, sino que fue su poderdante quien lo hizo y no su supuesta concubina y que tampoco lo acompañaba a cobrar la pensión de vejez quien lo hacia era A.O.M.T.; tampoco efectuó la declaración sucesoral ni canceló el impuesto correspondiente, no canceló los gastos funerarios y ni siquiera era vecina del difunto sino que vivía en otra zona de Rubio con su hijo, que por ser hermana de su poderdante se pretendía aprovechar de la propiedad de J.A.G.T. y adueñarse abusando de la bondad de su defendida, quien era la propietaria legítima por decisión del fallecido, quien no tenía hijos ni ningún otro descendiente; que es falso lo afirmado por la demandante en relación a la supuesta unión concubinaria con el fallecido y que fue llevado al Hospital sin su autorización de ella y por voluntad inconsulta de su poderdante, que jamás realizó acto alguno inherente al concubinato, por lo que R.F.M. no tiene cualidad para intentar la demanda por cuanto no probó su condición de concubina, cosa que debió hacer a tenor de lo establecido en el artículo 767 del Código Civil; que el testamento otorgado por el causante de su poderdante está absolutamente ajustado a la Ley, por cuanto no contradice ningún precepto ni norma en especial el artículo 852 del Código Civil, es un testamento abierto por cuanto el testador manifestó su voluntad ante un funcionario público competente el cual da fe de la voluntad del testador y de que el ciudadano P.A.V.M.f. en nombre del otorgante, debido a la imposibilidad evidente de salud que tenía por la enfermedad que padecía la cual está demostrada por haber estado recluido en el Hospital Central. Agregó, que no sabe de donde sacó la demandante que J.A.G.T. no estaba en plenas facultades mentales para disponer por testamento, alegando el ordinal 3º del artículo 837 del Código Civil, ya que la enfermedad que padecía el testador, según el acta de defunción era insuficiencia cardiorrespiratoria, sepsis abdominal y obstrucción intestinal, evidencia claramente que no tenía ninguna enfermedad relativa a su sano juicio, como falsamente lo alegó la demandante y su abogada con el ánimo de confundir la verdad y la justicia; que a él nunca se le interdictó por estar en su sano juicio, que dicho acto fue otorgado ante un funcionario competente, quien no lo hubiera celebrado si hubiera percibido incapacidad mental del otorgante, y de la lectura del documento no se desprende incoherencia o defecto intelectual alguno. Agrega que es lamentable la interpretación que la demandante le hace a los artículos 853 y 855 del Código Civil, demuestra desconocimiento de la materia, por cuanto regulan situaciones jurídicas totalmente extrañas a lo acontecido, ya que tutelan otorgamientos testamentarios absolutamente distintos al que ocurrió, como era un testamento abierto, otorgado ante un Notario Público. Que la nueva Ley de Registro Público y Notaria dictada por el Presidente de la República el 13-11-2001, publicada en la Gaceta Oficial el 27-11-2001, en su articulo 74 Numeral 5º confirió competencia a los Notarios Públicos para dar fe pública de los actos que en esa norma se especifican y en especial, para el “Otorgamiento de testamentos abiertos” de conformidad con los artículos 852 al 856 del Código de Procedimiento Civil, revocándole al Registrador Subalterno la facultad de protocolizar esos instrumentos de última voluntad. Que cuando otorgó su testamento manifestó su última voluntad en relación a sus bienes y nombró como heredera a su poderdante efectuándose el mismo ante un funcionario público, el cual tiene facultad para autenticar cualquier contrato o negocio, manifestación jurídica unilateral de conformidad con el literal “a” del Artículo 14 del Reglamento de Notarías Públicas. Anexo presentó recaudos.

Por escrito de fecha 22-11-2002, la abogada J.C.B.T., con el carácter de autos, promovió:- copia certificada emanada de la Prefectura de la Parroquia Bramón, caución Nº 61 de fecha 29-10-1999, donde se demuestra de forma indubitable y fehaciente que la ciudadana R.F.M.M., demandante de autos no vivía en la casa de J.A.G.T., sino inquilina de la ciudadana M.T.S., con ello se desvirtúa lo alegado por la demandante de que era concubina de él; - Copia certificada de la referida Prefectura, denuncia Nº 5 donde se deja constancia que la demandante vivió también en casa de B.M.S.G.; -copia certificada de dicha Prefectura, constancia que el día 04-04-2002 la ciudadana A.O.M.D.V., denunció a R.F.M.M., para ver la posibilidad de que desocupara la vivienda propiedad de la primera, la cual adquirió por herencia del difunto J.A.G.T., dejando el P.c. que R.F., burló la potestad de ese despacho. Produce los anteriores instrumentos públicos para que surtan efectos legales y demostrar que lo aseverado por la demandante en el sentido de que convivió con J.A.G.T. es falso y que lo único que desea es apropiarse de la casa propiedad de su mandante por legítimo testamento.

En fecha 28-11-2002, la abogada A.C.B.G., con el carácter de autos consignó original de justificativo de concubinato constante de 3 folios útiles.

Escrito de informes presentado en fecha 07-02-2003, por la apoderada de la demandante alegando que la parte demandada no posee un documento fehaciente que le acredite la propiedad puesto que el documento no está Registrado, solo notariado y carece de la presencia de los cinco testigos exigidos por el Código Civil en sus artículos 853, 852, 855 y 837 ordinal 3, así como también presentaron unas copias de situaciones con problemas personales con terceras personas que no tienen nada que ver con ese juicio, solicitó sea declarada la nulidad del testamento por carecer de los requisitos exigidos en el artículo 852 del Código Civil.

En fecha 14-04-2003, la abogada J.C.B.T. con el carácter de autos, presentó escrito de alegatos en el cual ratificó que la ciudadana R.F.M., no fue la concubina de J.A.G.T., no tiene cualidad para intentar la demanda violando el artículo 767 del Código Civil que obliga a demostrar previamente el estado de haber vivido en concubinato; rechazó que haya producido en autos una supuesta constancia de concubinato o justificativo de fecha 21-05-2002, después de tener más de 06 meses de muerto; que el testamento otorgado por J.A.G.T., el día 23-11-2001, fue una declaración de voluntad ante un Notario Público que según el artículo Noveno del anterior Reglamento de Notarías Públicas son funcionarios que merecen fe pública en todos los actos, declaraciones y certificaciones que autoricen con tal carácter; que el testador no tenia ningún problema relacionado con sus facultades intelectuales, sino insuficiencia cardiorrespiratoria, sepsis abdominal y obstrucción intestinal. Hace mención a los documentos consignados por su representada.

El 15-04-2003, la abogada A.C.B.G. manifestó que la parte demandada presentó escrito fuera de lapso y con alegatos que no tienen ninguna relación con la presente causa.

Por auto de fecha 21-04-2003, el a quo difirió la sentencia para el día 24 de abril de 2003.

Decisión de fecha 24-04-2003, que declaró con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana R.F.M.M. contra A.O.M.D.V. por Nulidad de Testamento; declaró nulo el testamento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, el 23-11-2001, bajo el No. 21, tomo 167, donde J.A.G.T. nombró como su única heredera a la ciudadana A.O.M.D.V.; Condenó en costas a la parte demandada.

En fecha 13-05-2003, la abogada C.B.T., con el carácter de autos manifestó que el auto que difirió la sentencia se encuentra viciado, por violar el artículo 104 del CPC, por no estar firmado por la secretaria del Juzgado y viola lo establecido en el artículo 251 del CPC, al no haber manifestado el a quo el motivo grave por el cual la difería, solicitó se tuviera como inexistente dicho diferimiento y se ordene la notificación de las partes a los fines de interponer los recursos contra la sentencia dictada, y evitar se viole los derechos constitucionales y el debido proceso. Pedimento ratificado el 16 de ese mes y año.

Por auto de fecha 25-06-2003, el a quo vista la diligencia anterior observó que en ninguna norma procesal aparece que la falta de firma de la secretaria acarrea la nulidad de lo actuado, puesto que en ningún caso de nulidad textual así lo establece, tampoco se está en presencia de una nulidad virtual, ya que la parte demandada tuvo a su alcance la revisión permanente del expediente para enervar el fallo proferido el 24-04-2003.

Por auto de fecha 26-06-2003, se ordenó a la secretaria del tribunal suscribiera de inmediato el auto de fecha 21-04-2003.

Mediante escrito presentado en fecha 03-07-2003, la abogada C.B.T., apeló de la sentencia dictada el 25-04-2003, por los argumentos que señala; apelación que fue oída en un solo efecto y conocida y resuelta por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario, de Protección del Niño y del Adolescente y Agrario de esta Circunscripción Judicial, según actuaciones agregadas al expediente (folios 109 y ss.) de donde se desprende, que por decisión de fecha 04-03-2004 declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta en fecha 03-07-2003, contra el auto de fecha 25-06-2003, y revocó parcialmente el auto de fecha 25-06-2003. Ordenó al a quo la notificación de las partes de la sentencia dictada el 24-04-2003.

Por auto de fecha 16-04-2004, el a quo en cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, ordenó notificar a la partes y por auto de fecha 15-09-2004, dejó sin efecto el auto anterior, ordenando librar nuevas boletas de notificación a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado por el Juzgado Superior.

Diligencia de fecha 23-09-2004, suscrita por la ciudadana R.F.M., asistida de abogado, dándose por notificada de la sentencia dictada el 24 de abril de 2004 y solicitó se notificara a la parte demandada en la persona de sus apoderados.

Por auto de fecha 05-10-2004, el a quo acordó lo solicitado y libró boletas de notificación.

A los folios 166 al 168, oficios Nos. RLA/DJT/RA/2004/86 y RLA-DTN-2004, emanados del SENIAT.

El 28-10-04, el Alguacil del Tribunal de la causa hizo constar la notificación de la ciudadana A.O.M.d.V. en la persona de su apoderada.

El 29-10-2004, la abogada C.B.T., apeló de la decisión definitiva dictada en el expediente.

Por auto de fecha 05-11-2004, el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor, y el 11-11-2004, recibió el expediente por distribución el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción, dándole entrada y curso de ley correspondiente, luego se inhibió la Juez de ese Despacho ocurriendo las actuaciones mencionadas al inicio de este fallo.

Recibido el expediente por distribución, el 01-12-2004, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente, se avocó al conocimiento y se ordenó continuar la causa en el estado en que se encontraba.

Alegatos de las partes en informes y observaciones:

La representación de la parte demandante, presentó escrito contentivo de informes, alegando que en el punto segundo de la dispositiva de la sentencia el a quo estuvo muy acertado con respecto al análisis jurídico y legal, al darle una importancia única al principio de legalidad y a la prelación de las normas jurídicas, explicó acertadamente el porqué se tiene y se debe aplicar el principio de la legalidad en la realización de un acto jurídico y el porqué el testamento presentado como prueba fundamental fue posible su nulidad absoluta por no cumplir los requisitos fundamentales exigidos en los artículos 854 del Código Civil y 102,104,110 de la Ley de Registro Público publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5391 del 22-10-1999. Dice, que el testamento anulado en la sentencia de primera instancia no cumplió de ninguna manera con dichas normas y sobre todo que para ese momento la ley aplicada era la de 1.999 de Registro Público y no el Decreto Ley de Registro y Notarías del 27-11-2001, pues el documento fue otorgado el 23-11-2001, que se debe respetar la vigencia de la ley para el momento en que fue otorgado el testamento abierto; debe respetar que su representada tiene todo el derecho de haber ejercido la acción civil y por la cual el a quo sentenció a su favor; que en la recurrida igualmente se cumplió el deber que tiene todo juez como rector y director del proceso basado en el principio de la legalidad; refiere los alegatos reseñados en el escrito libelar, y solicita se declare sin lugar la apelación y se confirme la decisión.

En la misma oportunidad de informes, los abogados J.A.V.T. y C.B.T., con el carácter de autos, mediante escrito arguyen:

Que en la contestación de la demanda habían alegado que la demandante no tenía cualidad para intentar la demanda, por no ser concubina del fallecido J.A.G.T., que es insostenible lo afirmado por la demandante de que había vivido en concubinato con el testador, de conformidad con lo establecido en el artículo 767 del Código Civil, debió haberse demostrado en un juicio esa situación, pues la sola afirmación de la demandante de que era concubina del fallecido no le da ninguna cualidad ni interés para intentar la acción.

Que la demandante no demostró tener ningún interés para demandar, por cuanto solo motivó su ambición personal de quedarse con la vivienda que era del difunto G.T. la cual le fue testada a su representada bajo la forma de documento autenticado, la relación concubinaria debió ser demostrada judicialmente para poder tener efectos legales, como lo establece el artículo 767 del Código Civil, especialmente en relación a los bienes, que el juicio no puede prosperar con la sola afirmación de que era concubina del fallecido, tratando de desvirtuar un acto auténtico de disposición del difunto, acto jurídico otorgado ante un Notario Público.

Que según el artículo 14 de la Ley adjetiva Civil, el interés para proponer la demanda debe ser actual, no existiendo tal extremo legal, porque la demandante no es cónyuge del difunto, no es heredera legítima ni a título universal ni a título particular, no es concubina por cuanto no demostró tal extremo de hecho y tampoco es un tercero porque no lo alegó en la demanda, no fundamentó la causa lícita de su interés, por lo que su pretensión debe ser declarada sin lugar ya que no puede estar basada solo en el dicho de ser concubina, cosa por demás absolutamente descartada debido a que no demostró ninguna vinculación, ni confianza con J.A.G.T., ni que este le hubiere autorizado o permitido manejar su pequeño patrimonio, cosa que si hizo con su representada.

Que el a quo en la recurrida dijo que la legitimación es abierta para cualquiera que pueda verse afectado por el acto cuestionado, por lo que no saben que derecho afecta a la demandante, si no es heredera, ni cónyuge, ni concubina, ni familiar consanguíneo, ni tuvo ninguna vinculación con el difunto G.T., salvo el hecho de que por ser hermana de su poderdante, sabía que el difunto no tenía familia de ningún tipo y al tener conocimiento de dicha situación, su ambición se desbordó y pretendió ocupar el inmueble que por documento autenticado le dejó a su representada, invadiéndolo tuvieron que ejercer el juicio de reivindicación y mediante sentencia firme se le otorgó la propiedad a su representada; que la sentencia recurrida carece del motivo esencial de derecho, el cual es la omisión absoluta del señalamiento de las normas sustantivas y adjetivas que le sirvieron de base para la nulidad decidida, no señaló n.d.C.C. que indique el fundamento de la nulidad acordada, por lo que no se sabe si la nulidad es absoluta o relativa, violándole el numeral 4º del artículo 243 del CPC.

Solicitaron se declare sin lugar la acción, agregaron copia simple de la sentencia recaída en el juicio de reivindicación.

En fecha 19-01-2005, la abogada Z.M.G.C., con el carácter de autos, presentó escrito de observaciones a los informes presentados por los apoderados de la parte demandada, en el que manifestó que el juicio ventilado en esta Alzada y en el tribunal a quo, trata de la nulidad de testamento, por lo que el interés legítimo que pretende la recurrente se convierte en elemento fundamental a los fines de obtener una posible nulidad de sentencia, que no tiene ninguna razón de ser ya que en el juicio no se está ventilando cualidad o carácter de concubina, que el interés legítimo lo puede tener hasta un tercero que se le esté perjudicando sus derechos y que en el presente caso eso fue lo que ocurrió con su representada, por cuanto era quien venía ocupando la posesión en forma legítima siendo desalojada por acción judicial que intentó la propia recurrente, valiéndose de un documento que se encontraba en proceso de anulación. Que este juicio es la nulidad de testamento y que tal y como lo estableció la sentencia recurrida, no cumplió con los requisitos exigidos en los artículos 854 y ss del Código Civil, por lo que la apelación ejercida por la parte demandada debe ser declarada sin lugar, por cuanto el interés legítimo de actuar en el juicio fue bien explicado por el juez de la causa, por cuanto en la acción que se está ventilando no se está debatiendo si la accionante es o no concubina, tercero interesado en sus derechos o no, sino que la decisión fue y en eso constituyó el petitorio de la demanda por parte de sus poderdantes en la nulidad de testamento por no ser realizado de acuerdo a las normas establecidas en el Código Civil. Impugnó y desconoció el documento presentado por la parte recurrente como anexo al escrito de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil. Solicitó se declarara sin lugar la apelación interpuesta y se confirmara la sentencia dictada por el tribunal a quo.

Para decidir el Tribunal observa:

Alegato de falta de cualidad de la demandante:

De lo expuesto anteriormente se pone de manifiesto que la parte recurrente ante esta Instancia ratifica el alegato hecho en la contestación de la demanda y en informes de primera instancia, en el sentido de que la demandante no tenía cualidad para intentar la demanda, por no ser concubina del fallecido J.A.G.T., con base al artículo 767 del Código Civil, que debió haberse demostrado en un juicio esa situación, pues la sola afirmación no le da ninguna cualidad ni interés para intentar la acción; que no demostró tener ningún interés para demandar, por cuanto solo motivó su ambición personal de quedarse con la vivienda que le fue testada a su representada bajo la forma de documento autenticado. Insiste, que la relación concubinaria debió ser demostrada judicialmente para poder tener efectos legales, como lo establece dicha norma especialmente en relación a los bienes, y agrega, que según el artículo 14 de la Ley adjetiva Civil, el interés para proponer la demanda debe ser actual, no existiendo tal extremo legal, porque la demandante no es cónyuge del difunto, no es heredera legítima ni a título universal ni a título particular, no es concubina por cuanto no demostró tal extremo de hecho y tampoco es un tercero porque no lo alegó en la demanda, debiendo declararse sin lugar su pretensión.

La representación de la parte actora le hizo observaciones a los informes del recurrente y sobre el punto anterior, dijo que el juicio que se ventila trata de la nulidad de testamento, por lo que, a su decir, el interés legítimo que pretende la recurrente se convierte en elemento fundamental a los fines de obtener una posible nulidad de sentencia, no tiene ninguna razón de ser, ya que en el juicio no se está ventilando cualidad o carácter de concubina, el interés legítimo lo puede tener hasta un tercero que se le esté perjudicando sus derechos y que en el presente caso eso fue lo que ocurrió con su representada, por cuanto era quien venía ocupando la posesión en forma legítima siendo desalojada por acción judicial que intentó la propia recurrente, valiéndose de un documento que se encontraba en proceso de anulación.

El Juez en la recurrida con relación a este punto la analizó con base en las siguientes consideraciones:

La contradicción sobre la cualidad de la parte demandante para intentar la demanda no está restringida ni limitada en ninguna ley, pues tratándose de una pretensión de nulidad como la propuesta, autores como L.H. entre otros, expresan que la legitimación es abierta para cualquiera que pudiera verse afectado por el acto cuestionado. En tal caso, con el sólo hecho de afirmarse de alguna manera lesionado por el acto objetado, la cualidad para activar el mecanismo jurisdiccional le asiste, sin necesidad de ingrediente alguno, más halla del ejercicio del derecho de acción consagrado en la Constitución y la Ley.

El argumento esbozado por la parte demandante en su escrito de demanda relativo a haber sido concubina del fallecido J.A.G.T., aparece impropiamente insertado en el escrito iniciador de este procedimiento, ya que la fundamentación legal de la demanda, no contiene norma alguna ni del Código Civil (artículo 767), ni de la Constitución de la República (artículo 77), en que se vea soportada la petición de reconocimiento de la asomada unión de hecho, por lo que no siendo integrante tal situación fáctica de la pretensión invocada, mal puede el sentenciador entrar a realizar análisis y consideración alguno, pues de hacerlo estaría violando el principio dispositivo previsto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil; y el artículo 12 ejusdem que regula los limites (sic) fronterizos que tiene el juez a la hora de sentenciar, donde se le impone atenerse a lo alegado y probado en autos

De lo transcrito anteriormente se infiere que con la interpretación dada por el juez de primera instancia con relación al punto bajo estudio referente al alegato de falta de cualidad de la ciudadana R.F.M., independientemente de su certeza o no en derecho, satisface el requisito de atenerse a lo alegado por las partes durante el iter procesal, cuando fue opuesta tal defensa tanto en la contestación a la demanda como en la oportunidad de informes en primera instancia.

Ahora bien, no obstante lo anterior, es menester señalar que la norma que establece la manera o forma de actuar de la parte demandada cuando contesta la demanda y opone defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar y también junto con ellas podrá hacer valer la falta de cualidad o interés en el actor o demandado para intentar o sostener el juicio, está contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

En la presente causa observa este juzgador de la lectura efectuada al escrito contentivo de la contestación a la demanda cuando, por primera vez, fue alegada la falta de cualidad de la actora, que la demandada se fundamenta en la norma del artículo 767 del Código Civil que establece la presunción de la comunidad en casos de unión no matrimonial, no obstante debió concordarse con la contenida en el artículo 361 del Código Adjetivo Civil, pero en virtud de que nada alegó la parte contra quien se opuso tal defensa, solo se limitó a atacar los alegatos esgrimidos por la demandada cuando propuesta la misma, este juzgador pasa a analizar de forma exhaustiva la pretendida defensa de fondo, ratificada de forma constante durante todo el iter procesal hasta en la oportunidad de informes ante esta Instancia, al efecto se observa.

Establece el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, no obstante haber indicado erradamente el recurrente en sus informes que el interés estaba dado en el “artículo 14 de Nuestra Ley Adjetiva Civil”, que:

Artículo 16.- Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica…

La doctrina y jurisprudencia han sostenido que la cualidad, en el sentido amplísimo, es sinónimo de legitimación, la identidad debe ser demostrada entre la persona que se presenta alegando concretamente un derecho y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto, así lo señala la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 20-12-2001, transcribiendo parte de sentencia de vieja data de la extinta Sala de Casación Civil, de fecha 12-05-1993, donde se expresó:

…

El problema de la cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado.

(Omissis).

4. Si la noción de cualidad que se ha dado anteriormente es exacta, aparece manifiesto que ella denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción; denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata, como he dejado apuntado, de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa); y de la persona del demandado, con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva). En el primer caso, la cualidad no es un derecho, ni el título de un derecho, sino que expresa una idea de pura relación; en el segundo, no es una obligación, ni el título de una obligación, sino que expresa igualmente una idea de pura relación y nada más.

5. Siendo la cualidad una relación de identidad lógica el problema práctico fundamental queda circunscrito a saber y determinar qué criterio o método ha de seguirse para descubrir y fijar en el proceso esa relación de identidad. El criterio tradicional y en principio válido, es el que afirma y enseña que tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran como titulares activos y pasivos de la relación jurídica material que es objeto del proceso. Ahora bien, por la naturaleza misma de las cosas, ese criterio no puede atenerse sino a la pura afirmación del actor, a los términos mismos de la demanda, ya que, precisamente la efectiva y real titularidad de la relación o estado jurídico cuya protección se solicita, forman el objeto mismo e inmediato del juicio, cuya existencia concreta se afirma y se demanda. Mientras la relación litigiosa no se halle definitivamente decidida y la sentencia que así lo reconozca pase en autoridad de cosa juzgada, no puede saberse jurídicamente si la relación o estado jurídico existe realmente...." (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 12 de mayo de 1993, en el juicio seguido por la Junta de Condominio del Edificio La Pirámide contra Promotora La Pirámide C.A.)

. (negrillas y subrayado de la Sala)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/rc-0446-20/12/2991-00827.htm)

Para mayor abundamiento, se transcribe parte de la sentencia dictada el 14 de julio de 2003, de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero (exp. N° 03-0019), donde expresa:

En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual, de acuerdo a lo antes expuesto,…

(subrayado de este Tribunal)

Se destaca de lo transcripto ut supra, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han establecido que la cualidad procesal debe entenderse como una relación de identidad lógica entre la persona a quien la ley abstractamente concede la acción y el actor concreto, y entre la persona contra quien la ley otorga abstractamente la acción y el demandado concreto. La no concurrencia de esa relación de identidad en los sujetos de una controversia, origina en ellos una falta de cualidad activa o pasiva para la causa, y consiguientemente un derecho procesal en el demandado para hacer valer esa falta de cualidad, además se deduce que cuando el fenómeno de identidad lógica no se da con respecto al actor, se denomina falta de cualidad activa, y cuando tal falta ocurre en cuanto al demandado se le denomina falta de cualidad pasiva.

La relación jurídico-procesal, no puede existir indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como "legítimos contradictores", en la posición de demandantes y demandados.

La legitimación de las partes o legitimatio ad causam se deduce del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil que pauta:

"Fuera de los casos expresamente previstos por la ley, no se puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno".

En comentario a tal norma, el Dr. R.H.L.R. (Tomo I, pág. 415), señala:

2. Legitimación a la causa. Viene al caso abstraer aquí el concepto de cualidad o legitimación a la causa (legitimatio ad causam), y los casos excepcionales que la ley prevé. Siguiendo la enseñanza de Chiovenda, explicitada por el maestro Loreto (Ensayados Jurídicos, Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, números 4 ss), podemos decir que la cualidad es un juicio de relación y no de contenido, y puede ser activa o pasiva.

La primera es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción; es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito (demandante abstracto). Y la cualidad pasiva es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la ley da la acción (demandado abstracto)

(subrayado de este Tribunal)

Afianzándose este juzgador con el criterio jurisprudencial y la doctrina imperante con relación a la cualidad y la legitimación, se infiere que para obrar o contradecir en juicio es necesario que las partes se afirmen titulares activos y pasivos de la relación material controvertida, a su vez, que tengan algún interés jurídico actual (art. 16 del CPC). En cuanto a la titularidad del derecho, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la definitiva a la declaratoria con o sin lugar de la demanda, mientras que el defecto de legitimación origina el rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el juez a la consideración del fondo del asunto. Cabe referir, además, que la legitimación es un requisito o cualidad de las partes, por ser los sujetos activos y pasivos de la pretensión que se hace valer con la demanda, y por tanto, como tales sujetos de la pretensión, es necesario que tengan legitimación, es decir, que se afirmen titulares activos o pasivos de la relación controvertida, independientemente de que la pretensión resulte fundada o infundada.

Así las cosas, tenemos que en la presente causa la acción propuesta es la de nulidad de testamento, consagrada en el artículo 849 del Código Civil, en concordancia con el artículo 852 eiusdem, además se observa del contenido del escrito libelar, que la accionante no se afirma ser heredera única y exclusiva del testador, ciudadano J.A.G.T. sino afirma que “convivió conmigo en concubinato” desde la adquisición del inmueble objeto de la acción.

Aún y cuando este juzgador acorde con lo expresado por el a quo cuando afirma “no siendo integrante tal situación fáctica de la pretensión invocada, mal puede el sentenciador entrar a realizar análisis y consideración alguno, pues de hacerlo estaría violando el principio dispositivo previsto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil; y el artículo 12 ejusdem que regula los limites (sic) fronterizos que tiene el juez a la hora de sentenciar, donde se le impone atenerse a lo alegado y probado en autos”, pero por el contrario no puede dársele crédito a lo que afirma con relación a la manifestación de concubinato que señala la accionante en su libelo, cuando dijo “El argumento esbozado por la parte demandante en su escrito de demanda relativo a haber sido concubina del fallecido J.A.G.T., aparece impropiamente insertado en el escrito iniciador de este procedimiento”, pues tal manifestación la hizo con el objeto de poder obtener la pretendida nulidad del documento mediante el cual la fue otorgado el inmueble a su hermana por el testador con quien dice vivió en concubinato en dicho inmueble, el objeto que persigue la accionante alegado la supuesta unión concubinaria, es la nulidad del documento testamentario, todo con el fin de luego obtener la propiedad del bien.

Considera quien juzga conforme al criterio jurisprudencial y a la doctrina transcritos, que para que el demandante tenga cualidad para intentar un juicio de nulidad de testamento, basta que en la demanda afirme como fundamento de su pretensión ser titular del derecho de propiedad de la cosa de que se trate o ser heredera única y exclusiva del testador, previa demostración de tal cualidad a los fines de poder pedir la nulidad del testamento, lo que no ocurre en el presente caso pues solo se limita a señalar que convivió con el testador, sin presentar documento fehaciente que compruebe tal cualidad.

Por su parte el artículo 767 del Código Civil establece:

Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer, o el hombre, en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno sólo de ellos. Tal presunción solo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto en este artículo no se aplica si uno de ellos está casado

.

Conforme a la disposición anterior debe desmotarse previamente que ha vivido de forma permanente con la persona a quien señala como concubino, cuestión que no se desprende de las actas que corren en el expediente que se haya determinado de forma previa el establecimiento de la unión concubinaria que menciona haber tenido con el testador, de modo que si se demuestra tal cualidad, podrá luego volver a intentar la nulidad del testamento o intentar otra vía para satisfacer su pretensión.

Por lo expuesto, resulta evidente que la demandante carece de cualidad o legitimación para intentar en su propio nombre, la acción de nulidad de testamento interpuesta, pues como se dijo, debe establecerse en principio, la existencia de la unión concubinaria que alega la accionante en su escrito libelar aunque de forma genérica, cuando expresamente señaló que “convivió conmigo en concubinato”, para luego, una vez establecida la unión concubinaria judicialmente, pueda proponer la nulidad de testamento.

Como consecuencia de la declaratoria de falta de cualidad suficiente de la parte actora para desestimar la demanda, se hace inoficioso el juzgamiento sobre los demás argumentos y defensas hechas valer por ambas partes ante primera instancia y ante este Superior, así como inútil es entrar a analizar el material probatorio aportado las mismas y, en consecuencia, como lo ha indicado en distintas oportunidades la Sala de Casación Civil, entre otras, en sentencia dictada el 30 de septiembre de 2003, cuando dijo:

Tal como claramente se desprende de la transcripción parcial de la decisión del ad quem, la misma es fundamento de una cuestión jurídica previa, la cual fulmina la presente demanda, ya que declara la falta de cualidad e interés del demandante para sostener la acción intentada, absolviendo a la jurisdicción de emitir pronunciamiento al fondo del asunto debatido

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/00621-300903-0259)

Para concluir, acatando las disposiciones legales y jurisprudenciales referidas, este juzgador declara procedente la falta de cualidad de la parte actora para intentar la presente acción por lo tanto queda eximido de hacer pronunciamiento alguno sobre el fondo de lo debatido, con lugar la apelación, sin lugar la demanda, en consecuencia, revoca el fallo apelado. Así se decide.

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la abogada C.B.T., con el carácter de autos, contra la decisión dictada el 24 de abril de 2003 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD de la demandante, ciudadana R.F.M.M., con cédula de Residencia N° E-81-862.385, para intentar la acción de nulidad de testamento, contra la ciudadana A.O.M.D.V., antes identificada.

TERCERO

SIN LUGAR LA DEMANDA de nulidad de testamento, interpuesta por la ciudadana R.F.M.M. en contra la ciudadana A.O.M.D.V., antes identificadas.

CUARTO

REVOCA EL FALLO APELADO dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial., en fecha 24 de abril de 2003.

QUINTO

SE CONDENA EN COSTAS del juicio a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con el artículo 274 del CPC. No hay condenatoria en costas del recurso por no haber sido confirmado el fallo apelado.

Queda así REVOCADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior 3° en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los catorce (14) días del mes de marzo de dos mil cinco (2005). Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg. M.J.B.L.

La Secretaria,

M.E.Z.P.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 12:50 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/lmezp/lili

Exp. No. 04-2534