Decisión nº 004-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 20 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Enero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-037920

ASUNTO : VP02-R-2010-000738

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: L.M.G.C..

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho R.R.D.O., Defensora Pública Décima del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con el carácter de Defensora del ciudadano YENDRY C.A., en contra de la decisión No. 803-10, de fecha dieciséis (16) de Agosto de 2010, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 06.08.10, se dio cuenta a las integrantes de la misma y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo en fecha siete (7) de septiembre del año en curso, posteriormente siendo que la Jueza Profesional NINOSKA B.Q.B., fuera trasladada al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana se constituye nuevamente la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del nombramiento de la Jueza Profesional E.E.O., y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho R.R.D.O., Defensora Pública Décima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, con el carácter de Defensora del ciudadano YENDRY C.A., ejerce su recurso de apelación contra la decisión anteriormente identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando los siguientes argumentos:

Como primera denuncia señala la recurrente que, el Juzgador de Instancia no se pronunció sobre los alegatos expuestos de manera clara y precisa por la defensa, motivo por el cual violentó el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

En ese sentido, advierte la Defensa que, el Juez de de Control coartó la libertad personal de su representado con vagos elementos de convicción, sin tomar en cuenta las argumentaciones esgrimidas, a los fines de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, y la tutela judicial efectiva. Respecto a ello, cita extracto de la Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, en fecha 12 de Agosto de 2005, referida a la motivación.

En consecuencia, refiere la recurrente que, mal pudiera una decisión errada e infundada decretar una medida de privación de libertad, cuando la Juzgadora únicamente se limitó a esbozar de forma genérica y bajo falsos supuestos de hecho los fundamentos del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin señalar por que no le asiste la razón a su defendido.

Como segunda denuncia, afirma la Defensa que a su defendido no puede demostrársele responsabilidad penal alguna, ya que, los funcionarios policiales incumplieron con sus funciones y sometieron al imputado de autos sin que mediara un testigo presencial que pudiera corroborar el dicho malicioso de los mismos.

En ese sentido, alega la apelante que su representado no fue requisado, como lo dice en su declaración, y tampoco fue notificado sobre el hecho que, debía mostrar los objetos que y que lo hacían sospechoso para los funcionarios, inobservando el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, los funcionarios policiales afirman que realizaron la requisa corporal, y refieren que el imputado de autos sacó de su bolsillo derecho del short, unos pitillos transparentes pequeños de material sintético, con polvo color marrón presuntamente cocaína, pero no existe ni experticia, ni peso de ninguna droga en las actas. Al respecto cita extracto de la Sentencia dictada en fecha 2 de Noviembre de 2004, Exp. 04-0127, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores, no es suficiente para fundamentar la detención.

De igual forma, continúa afirmando la recurrente que, el procedimiento de aprehensión se realizó sin la presencia de testigos, siendo que en casos como este se debe acudir al testigo instrumental. Por consiguiente afirma la defensa que, las irregularidades en el procedimiento vulneran los derechos constitucionales de su representado, por cuanto los funcionarios afirman y el imputado niega, que se haya realizado la inspección corporal, y en caso de ser así, tampoco fue realizada con la presencia de testigos, que pudieran asegurar la existencia de las evidencias colectadas, conllevando a la violación de la garantía del debido proceso y el principio de ilicitud de la prueba.

PRUEBAS PROMOVIDAS: Copia de las actas que componen la causa.

PETITORIO: Solicita se declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, revocándose la decisión No. 803-10, de fecha 16 de Agosto de 2010, dictada por el Juzgado 6° de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana M.E.M.T., Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, da contestación al recurso de apelación, de la siguiente manera:

En relación al primer punto, señala la Vindicta Pública que, el delito imputado al ciudadano YENDRY E.C.A., es el de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y que la decisión de la Jueza A quo, se basó en analizar todas las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los requisitos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese orden de ideas, refiere la Representante Fiscal que, la Jueza A quo, efectuó un análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción presentados, considerando las circunstancias del procedimiento, lo cual hizo presumir que el imputado YENDRY C.A., es partícipe del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual le fue acreditado por el Ministerio Público al momento de la presentación ante el juez, indicando de igual forma las razones por las cuáles consideró el Tribunal que se presume el peligro de fuga, en razón de exceder la pena a imponer de diez (10) años, aunada a la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito que atenta contra la juventud del país, y ser considerado de lesa humanidad, lo cual de acuerdo a lo afirmado por la Instancia lo excluye del supuesto de improcedencia del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Sentencia No. 3421, de fecha 9 de Noviembre de 2005, Exp. 03-1844, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera.

En consecuencia, señala el Ministerio Público que, los delitos previstos en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son delitos que lesionan al Estado, es por lo que la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala que es limitada la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, para los imputados.

Igualmente menciona la Representante de la Vindicta Pública que, la Jueza A quo, llegó a la convicción de que existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano YENDRY E.C.A., esta presuntamente incurso en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose que la instancia valoró todos los elementos que rielan en autos.

Asimismo, acota quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado que, en las actas se encuentra el Acta de Registro de Cadena de Custodia de la Sustancia incautada donde se deja constancia de las características de la misma, encontrándose ajustada la precalificación por cuanto fueron hallados treinta y cuatro (34) envoltorios pequeños, tipo pitillos, contentivos en su interior de un polvo de color marrón de presunta droga, por lo que tomando en cuenta la cantidad de envoltorios, y la forma en que se encontraban distribuidos los mismos, por lo que, se presume que la conducta del imputado encuadra en el mencionada tipo penal. Al respecto refiere que, si bien es cierto que no se cuenta con la determinación de la sustancia, ni el peso exacto de la misma, por que aún no se ha realizado la Experticia Química, sin embargo de las actuaciones urgentes realizadas por Policía del Municipio Maracaibo, se encuentra el Acta de Registro de Cadena de Custodia, en la cual constan las características de la sustancia incautada al imputado de autos, determinadose que son en total setenta (70) pitillos de material sintético, color transparente, recortados, de 0.3 centímetros de largo aproximadamente de presuntamente cocaína.

PETITORIO: Solicita sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmada la decisión apelada, y se mantenga la medida dictada en contra del ciudadano YENDRY E.C.A..

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala de Alzada, que la defensa de marras, presenta escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, realizando dos denuncias fundamentales, la primera relativa a la falta de motivación de la recurrida, al mostrarse la misma acéfala de fundamento, al no dar contestación a lo señalado por la Defensa durante su exposición en la Audiencia de Presentación, señalando vagos elementos de convicción para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano YENDRY C.A., la segunda denuncia refiere que, el procedimiento no se realizó cumpliendo las formalidades legales, pues no se realizó la inspección corporal, previa notificación de sospecha por parte de los funcionarios a su representado, y con la presencia de un testigo instrumental.

Sobre dichos alegatos de la defensa de autos, este Tribunal Colegiado verifica que en efecto, en fecha 16.08.10, el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión N° 803-10, deja constancia del desarrollo de la Audiencia de Presentación, bajo los siguientes argumentos:

“En este Estado la Defensa del imputado de actas expone: “Según criterio de la defensa, no existen los requisitos y elementos de convicción previsto en el artìculo (sic) 250 para imputarle a mi defendido el delito por el cual es presentado en este Tribunal por la Fiscalia (sic) 23 del Ministerio Público del Estado Zulia. Asimismo, al momento de realizar la inspección corporal a mi defendido se observa en el acta policial, que no existen testigos que corroboren el dicho de los funcionarios, que realizaron el procedimiento, y segùn (sic) jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, el dicho de los funcionarios del procedimiento es solo un indicio sino es corroborado por testigos que presencien la requisa o inspección corporal, asimismo, no se comprueba de ninguna manera la responsabilidad de mi defendido en ese hecho, y no se encuentra la experticia ni el peso de la presunta droga, pidiendo a la Juez del Tribunal se tome en cuenta que mi defendido tiene problemas de deficiencia en su lenguaje y comunicación siendo el débil Juridico (sic) y además sin pruebas, ni elementos de convicción no debe quedar detenido por que se le crea un problema mas grave con toda esa dificultas, detenido en el centro de arrestos El Marite, pidiendo a este digno Tribunal, una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artìculo (sic) 256 ordinal 3 u el ordinal que imponga el Tribunal, representando a mi defendido en este acto amparada la defensa en el artìculo 8 , 9, 10, 12, 13, 19, 243, 244 del Còdigo (sic) Orgànico (sic) Procesal Penal, pidiendo se tome en cuenta el artìculo 49 numeral 2 de nuestra Constituciòn (sic) de la Repùblica (sic) Bolivariana de Venezuela, que refiere, que la persona se presume inocente mientras no se demuestre lo contrario, y segùn lo declarado por mi defendido, refiere que lo detienen a las 12:00 del mediodía, y si eso es asi (sic), se violenta el artìculo(sic) 44 de la Constituciòn (sic) vigente, aunque en el acta policial refiere que realizaron el acta a las siete y treinta de la noche, pidiendo copias simples del expediente y del acta de presentación para los fines de la defensa. Es todo.- Es todo.- Acto continuo la Juez del despacho expone, oídas las exposiciones realizadas por la Representante del Ministerio Público, los imputados y la defensa, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Resulta oportuno señalar que en el presente caso nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal, de ser ese el caso, la defensa del imputado y el aseguramiento de los medios de pruebas. Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa se observa que el procedimiento de Aprehensión del imputado YENDRI E.C.A., efectuado por los funcionarios antes identificados, mediante el cual quedo señalado como presunto autor o participe de los hechos punibles, se realizó de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé, “Se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que se acaba de cometer. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor publico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento que el es el autor…”, toda vez que el mismo fue aprehendido tal como se desprende del acta policial, contentiva de la actuación de los funcionarios actuantes, que corre inserta a los folios (02 y vuelto) de la causa, es decir, cuando al observar la presencia de la comisiòn (sic) policial adoptó una actitud nerviosa y emprendió veloz huida a pie, reportamos a la central de comunicaciones lo acontecido, dándole seguimiento y lograrlo darle alcance a pocos metros del lugar. Lo restringieron procediendo a indicarle que de manera voluntaria exhibiera todas sus pertenencias u objetos , entre sus ropas o adheridos a sus cuerpos según (sic) lo establecido en el artìculo (sic) 205 del Còdigo (sic) Orgànico (sic) Procesal Penal Venezolano, sacando del bolsillo derecho de la parte delantera del short bermuda , unos pitillos pequeños de material sintético de color transparente, contentivo en su interior un polvo de color marrón presuntamente cocaina(sic); por lo que el procedimiento de aprehensión se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece, “…La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti…”,Por otro lado se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, de la presunta comisiòn (sic) del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artìculo (sic) 31 de la Ley Organica (sic) Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentran prescritos, en virtud de la fecha de la presunta comisión de los mismos. Así mismo se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción entre los cuales se encuentran: el Acta Policial suscrita en fecha 15 de Agosto de 2010, por funcionarios adscritos al Instituto de Policia (sic) del Municipio Maracaibo, Grupo de Tarea, los cuales entre otras cosas dejaron establecido que: “…Siendo aproximadamente las 06:30 horas de la tarde, encontrándonos de labores de patrullaje en el sector S.R. de agua, específicamente en la plaza de dicho sector; observamos a dos ciudadanos con las siguientes características fisonómica: EL PRIMERO: de tez morena, de cabello corto de color negro, de contextura delgada, de 1.65 metros de estatura aproximadamente, quien vestía para el momento una chemise mangas largas a rayas horizontales de color celeste con negro, un short bermuda de color verde. EL SEGUNDO: de tez morena, de cabello corto color negro, de contextura delgada, de 1.70 metros de estatura aproximadamente, quien vestía para el momento una chemise mangas larga a rayas horizontales de color blanco y negro y un short de color azul y rojo, quienes al observar la presencia de la comisiòn (sic) policial adoptaron una actitud nerviosa y emprendieron velos huida a pie, reportamos a la central de comunicaciones lo acontecido, dándole seguimiento y lograrlo darle alcance a pocos metros del lugar. Los restringimos a los dos ciudadanos procedimos a indicarles que de manera voluntaria exhibiera todas sus pertenencias u objetos, entre sus ropas o adheridos a sus cuerpos segùn (sic) lo establecido en el artìculo (sic) 205 del Còdigo (sic) Orgànico (sic) Procesal Penal Venezolano, el primer ciudadano como fue descrito anteriormente saco del bolsillo derecho de la parte delantera del short bermuda , unos pitillos pequeños de material sintético de color transparente, contentivo en su interior un polvo de color marrón presuntamente cocaina (sic). El segundo ciudadano saco de la tarde interior del short, de la zona de los genitales una bolsa pequeña plástica sintética de color transparente, en su interior unos pitillos plástico sintético pequeños contentivo en su interior un polvo de color marrón, presuntamente cocaina (sic). Por tal motivo y por estar e presencia de uno de los delitos previstos en la Ley Sobre el Trafico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, procedimos a la aprehensión de los ciudadanos, no sin antes notificarles el motivo que la origino (sic) asi (sic)como sus derechos y garantías constitucionales, como lo establece el artìculo (sic) 49 de la Constituciòn (sic) de la Repùblica (sic) Bolivariana de Venezuela y el artìculo (sic) 125 del Còdigo (sic) Orgànico (sic) Procesal Penal, y el artìculo (sic) 654 de la Ley Organica (sic) de Protecciòn (sic) del Niño, Niña y adolescentes, los ciudadanos aprehendidos manifestaron que ellos habian (sic) llegado en una lancha pesquera, la cual estaba a la orilla de la playa amarada con las siguientes características: Bote de Material de fibra de vidrio, color blanco con el borde de color celeste, de un largo de 6,00 metros aproximadamente, y de 1.50 de ancho aproximadamente, con un motor marca SUZUKI, de color negro con un numero 40 y un chinchorro de material plástico sintético con unos orificios de 0.3 centímetros cuadrados, de 290 metros de largo y 2.00 metros aproximadamente de ancho, una pimpina con una capacidad de 15 litros para combustible de color naranja, de material plástico. Trasladando todo hasta nuestra sede operativa, ubicada en al Av. 2 El Milagro, Parque Vereda del Lago, Los ciudadanos quedaron identificados como. YENDRI E.C.A., cedula de identidad Nº 23.453.811, de 23 años de edad, residenciado en el Municipio Maracaibo, Av. 2 El Milagro, sector Playa Macuto, sin portar mas (sic) datos filiatorios, este poseía 34 pitillos. El segundo. J.R.F.T., cedula de identidad nº 22.145.597, de 17 años de edad, residenciado en el Municipio Maracaibo, Av. 2 El Milagro, sector Playa Macuto, este poseía 36 pitillos. Se procedió a verificar detalladamente los pitillos, presentando las siguientes características: Pitillos de materia sintético, color transparente, recortados , de 0.3 centímetros de largo aproximadamente y 0.3 milímetros de ancho, sus extremos sellados con calor, contentivo en su interior de un polvo de color marrón, La cantidad de 70 pitillos en total, Una bolsa pequeña plástica sintética de color transparente. El material incautado fue depositado en nuestra sala de evidencias “, inserta al folio (02 y Vuelto) de la causa”.Del Registro de cadena de custodia, inserta al folio (05) de la causa. Del acta de entrega a la sala de evidencias, de fecha 14-08-2010, inserta al folio (06) de la causa; elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el hecho imputado. En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño que causa este Tipo de delitos que ha sido considerado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como un delito de lesa Humanidad, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado al proceso seguido en su contra considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es la imposición de una medida PRIVATIVA DE LIBERTAD, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la razón le asiste al Ministerio Publico (sic). En cuanto a la solicitud interpuesta por la defensa respecto a la imposición de una medida cautelar menos gravosa, se declara sin lugar en base a las razones y consideraciones señaladas ut supra y que hicieron procedente la privación de libertad en contra del mismo, mas aún en virtud del estado inicial en el que se encuentra el proceso, aunado al hecho de que el imputado fue aprehendido en flagrancia, por lo que no era necesaria la presencia de testigos al momento de la aprehensión y menos para la revisión efectuada al mismo, ya que el artículo 205 del código Orgánico Procesal Penal no lo prevé evidenciándose del acta policial que en la misma se deja constancia que el procedimiento se efectuó en cumplimiento de dicha norma, por lo que se declara sin lugar lo solicitado. De igual manera se ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Igualmente se proveen las copias solicitada por el Ministerio Publico (sic) y a la defensa. ASÍ SE DECIDE. ..” (Negritas de esta Sala)

De conformidad con lo anteriormente transcrito, se observa que, la Jueza de Instancia dio expresa contestación a lo planteado por la Defensa del ciudadano YENDRY C.A., realizando un análisis acerca de las circunstancias del procedimiento, ratificando que el mismo cumple con las exigencias legales para así ser considerado como lícito. Al respecto, se evidencia que la instancia afirma que, la aprehensión se realizó en flagrancia, pues el mencionado ciudadano adoptó una actitud nerviosa al avistar a los funcionarios policiales, emprendiendo veloz huida, lo cual llamó la atención de los mismos, quienes además le solicitaron que de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, exhibiera los objetos que tuviera adheridos a sus ropas, incautándole entre sus ropas, al ciudadano YENDRY E.C., treinta y cuatro (34) pitillos de material sintético contentivos de presunta droga, y al ciudadano J.F.T., la cantidad de treinta y seis (36) pitillos, de presunta droga.

Igualmente se evidencia que, la recurrida señala que de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no era necesaria la presencia de testigos, por cuanto dicha norma no exige tal requisito, aunado al hecho que, la aprehensión se realizó en flagrancia. Por otra parte, se observa en relación a los elementos de convicción estudiados por la Jueza de Control que, en el caso in comento la Jueza de Instancia verificó de las actas de investigación consignadas por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido, el primer supuesto previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, en segundo lugar, los elementos de convicción que surgen del Acta Policial suscrita en fecha 15 de Agosto de 2010, por funcionarios adscritos al Instituto de Policía del Municipio Maracaibo, Grupo de Tarea, entre ellos el Registro de cadena de custodia suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio de Maracaibo, de fecha 14-08-2010, Acta de entrega a la sala de evidencias, de fecha 14-08-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio de Maracaibo Y, Acta de notificación de derechos, de fecha 14-08-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio de Maracaibo y el imputado de autos, surgiendo así los elementos de convicción, que tuvo el Juzgado de Instancia para corroborar el hecho, en donde se señala la fecha y hora de la actuación policial, así como las circunstancias de la aprehensión.

En tal sentido, estiman estas juzgadoras, que del acta policial que soporta el procedimiento de aprehensión del imputado, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime, si se tiene en consideración que conforme lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, cuando nos encontramos frente a un presunto hecho delictivo tan grave, como lo es, el precalificado por el Ministerio Público.

Asimismo, esta Sala se permite señalar a la recurrente que, en el caso de autos, para el momento de la presentación de imputados, no se había realizado la Experticia Química y de Reconocimiento de la sustancia incautada, en virtud que no habían transcurrido sólo cuarenta y ocho (48) horas para el momento de la Presentación de los Imputados, experticia que deberá ser realizada en la fase de investigación y que permitirá al Ministerio Público determinar con precisión la cantidad de sustancia incautada, a los fines de determinar la precalificación jurídica y el consecuente acto conclusivo.

Por otra parte, en relación a la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, citada por la recurrente, referida a la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial, es menester advertir que, en el caso de marras, en virtud de las circunstancias del caso, es decir, la aprehensión flagrancia, se origina un estado probatorio que hace que el delito y la prueba sean indivisibles, siendo que, si hubo un delito flagrante, de acción pública, y la aprehensión propiamente dicha es in fraganti, la verosimilitud de estos tres supuestos, no se deducen únicamente del dicho de los funcionarios, se deducen también del cúmulo probatorio, como es en el caso particular, las evidencias incautadas.

En consonancia con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S. deV., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que el A quo, valoró y así lo dejo establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del ciudadano YENDRY C.A., en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; toda vez que, conforme lo señaló la Jueza de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión del delito que le fue atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido, presumiendo el peligro de fuga, en virtud de las circunstancias del caso, tal y como se verificó ut supra. Ahora bien, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Por otro lado, esta Alzada evidencia, la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, pues en la presente causa, el delito atribuido, es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, aunado al señalamiento efectuado por la Representante Fiscal en su escrito de contestación, que aún no se ha realizado la correspondiente experticia, a los fines de determinar el peso de la sustancia incautada, sin embargo la misma fue descrita, y se contiene en treinta y cuatro (34) pitillos, circunstancias éstas que no pueden obviarse, siendo menester apreciar la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, así como la posible pena a imponer, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se presume el peligro de fuga, por ser éste un delito pluriofensivo, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional:

“En efecto, esta Sala Constitucional en sentencia N° 1114/2006, recaída en el caso: L.H.F., asentó respecto al carácter dado al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades –entre las cuales se encuentra el ocultamiento- lo siguiente:

“Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.

(…)

El anterior criterio fue reflejado por esta la Sala Constitucional en sentencia n° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

‘…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Aunado a ello, es menester para estas Jurisdicentes reiterar que debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria –en el acto de presentación de detenidos-, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, mas aún cuando en la mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que a las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de Juicio o Ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación, en consecuencia el Juez de instancia, en criterio de esta Alzada dio respuesta a la Defensa de acuerdo a las actuaciones llevadas por el Ministerio Público a la Audiencia de Presentación, no verificándose entonces, omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, y por consiguiente, tampoco inmotivación .

Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, ha señalado con ocasión a la motivación que deben dar los Jueces al término de las audiencias de presentación, lo siguiente:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

……Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.

(Sentencia No. 499, 14-04-2005)

Por tanto, estas Juzgadoras afirman que en el caso de autos, no se verifica inmotivación, ni omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, todo en atención a lo ya señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la audiencia de presentación no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que el Juez de Mérito para decretar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, verificó la concurrencia de los extremos de ley previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se pronunció sobre todos y cada uno de los argumentos alegados por la Defensa en el acto de presentación. Y así se declara.

Ahora bien, en relación al segundo particular, relacionada con la presencia de testigos en la inspección corporal que se efectuara al imputado de autos, se observa que, en el procedimiento mediante el cual se realizó la aprehensión del imputado de actas, y en el cual fueron incautadas presuntamente sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tal y como se evidencia del acta policial, fue aprehendido bajo la modalidad de flagrancia.

Aunado a ello, y en consonancia con las denuncias efectuadas por la Defensa, esta Alzada estima oportuno citar, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que:

Artículo 205. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición

.

De modo que, el único supuesto que les impone a los funcionarios que vayan a practicar la inspección, es que exista un motivo fundado para presumir que una persona oculta entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con la comisión de un hecho delictivo, debiendo proceder a informar a ésta de la sospecha del objeto buscado y solicitarle su exhibición; en este sentido, debe destacarse que el referido dispositivo legal, no exige la presencia de testigos como requisito o formalidad esencial a cumplir antes de proceder a la inspección corporal.

Respecto a ello, se observa que, en el Acta policial se deja constancia que, la aprehensión se realizó en flagrancia, en virtud de la actitud nerviosa del ciudadano YENDRY C.A., y la sospecha fundada por la veloz huida que emprendiera el mismo al avistar a los funcionarios policiales, por cuanto al solicitarle que mostrara los objetos que tuviera adheridos a sus ropas, mostró a los funcionarios una bolsa contentiva de pitillos con presunta droga, todo ello en cumplimiento del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, de lo antes expuesto se evidencia que, no le asiste la razón a la defensa al objetar la licitud del procedimiento de aprehensión, por cuanto, en primer lugar, el ciudadano YENDRY C.A., erigió en los funcionarios una seria sospecha de que el mismo ocultaba en sus ropas objetos de interés criminalístico, al observar la actitud nerviosa y de veloz huida ante su presencia, lo cual se ratificó al mostrar éste los treinta y cuatro (34) pitillos que se encontraba oculta en sus ropas. Por consiguiente, no era necesaria la presencia de testigos, exigencia que no prevé el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que la detención fue flagrante, y dichas circunstancias dificultan la búsqueda de un testigo que, avale el hallazgo de las sustancias incautadas.

Por tanto, respecto al hecho que no hayan existido testigos en la inspección efectuada, consideran éstas Juzgadoras que, ante el procedimiento de aprehensión en flagrancia efectuado por los funcionarios actuantes en el caso in comento, procedimiento éste de carácter especialísimo que no prevé como requisito sine qua non que en caso de practicarse una inspección personal debe ubicarse la presencia de testigos que corroboren el acto efectuado, se concluye que, tanto el procedimiento de aprehensión, como de inspección personal realizados en contra del ciudadano YENDRY C.A., cumplen los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, observan estas Juzgadoras que no le asiste la razón a la recurrente, en virtud que, del análisis de las denuncias planteadas, no se verificó violación a derechos ni garantías legales ni constitucionales, de conformidad con los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 205 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, de lo anteriormente expuesto resulta forzoso para quienes aquí deciden declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho R.R.D.O., Defensora Pública Décima del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con el carácter de Defensora del ciudadano YENDRI C.A., en contra de la decisión No. 803-10, de fecha dieciséis (16) de Agosto de 2010, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

IV

DISPOSITIVA

Con fundamento en las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la profesional del derecho R.R.D.O., Defensora Pública Décima del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con el carácter de Defensora del ciudadano YENDRI C.A..

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión No. 803-10, de fecha dieciséis (16) de Agosto de 2010, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de Enero del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala

L.M.G.C. E.E.O.

Ponente

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 004 -11, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-037920

ASUNTO : VP02-R-2010-000738

LMGC/cf