Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 11 de Mayo de 2011

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

Maturín, 11 de Mayo de 2011

201º y 152º

Exp. N° 3714

En fecha 24 de Marzo de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial DE nulidad de acto administrativo, interpuesta por la ciudadana R.M.P.B., Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6.921.951 y de este domicilio, asistido por el abogado C.V.R., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 28.654, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.

En fecha 26 de Marzo de 2009, se le dio entrada a la presente Querella Funcionarial y se admitió en fecha 31 de Marzo de ese mismo año.

En fecha 27 de enero de 2010, este Tribunal de abocó del conocimiento del presente asunto.

Del Escrito de la demanda

Alega que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, como contratada por honorarios profesionales desde el 05 de mayo de 2005; posteriormente la Alcaldía por medio de la Dirección de Recursos Humanos, convoca a un concurso publico para ingresar a ocupar cargos de carrera administrativa, notificándole a la Directora de Recursos Humanos su interés de participar en dicho concurso; alega que participo en el concurso público por el cargo de Auditor II, sometiéndose luego a todas las pruebas y condiciones que le exigieron en el concurso y que en fecha 04 de septiembre de 2008, el ciudadano Alcalde del Municipio Maturín, emite la Resolución N° 281/2008,

donde se le manifiesta que aprobó el concurso para optar al cargo de carrera administrativa como Auditor II y que pasa a periodo de prueba.

Señala que en fecha 29 de septiembre de 2008, se le hace entrega de por medio de la Secretaria del Concejo Municipal, de la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 134 de fecha 29 de septiembre de 2008, que contiene la Resolución N° A-320/2008, emitida por el Alcalde, donde se le otorga el cargo de carrera administrativa como Auditor II.

Alega que en fecha 30 de diciembre de 2008, estando en los pasillos de la Alcaldía no dejándolo entrar a su sitio de trabajo, se le hace entrega de la Resolución N° 080-2008, sin fecha, donde le participan que el ciudadano Alcalde lo remueve del cargo que venia desempeñando, como Auditor II, por ser este un cargo de confianza.

Manifiesta que con el acto administrativo contenido en la Resolución N° 080/2008, la Alcaldía pretende desconocer de esa forma que es un funcionario de carrera, así como el procedimiento previo, que nace luego de un concurso publico.

Alega que dicho acto administrativo, contenido en la Resolución N° 080-2008, se basa en un falso supuesto de hecho que no es cierto ya que es funcionario de carrera por haber ganado concurso publico y superado el periodo de pruebas, se le nombro y presto sus servicios remunerados y permanentes hasta su ilegal despido.

Señala que la administración con esa Resolución desconoce un acto emitido por ella misma violando lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, así como menciona el articulo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que las Resolución N° A-080/2008 y la N° A-280/2008, es un acto que no está dentro de las causales de nulidad absoluta y son actos irrevocables de oficio por la administración.

Señala que no se le aplico el procedimiento administrativo de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, para los funcionarios de carrera.

Que es personal de carrera de la Administración Publica Municipal, desde el 12 de noviembre de 2008, y para el momento en la cual le entregan la Resolución emitida por el Alcalde del Municipio Maturín, tenía en la Administración Publica Municipal (02) años, (01) mes y (26) días.

Alega a su favor el incumplimiento del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus ordinales 5 y 8, en el cual se señala las razones alegadas y los fundamentos legales pertinentes como lo es la motivación del acto, así como la misma se basa en un falso supuesto de hechos.

Alega a su favor la nulidad absoluta contenida en la Resolución N° 090-2008, por encontrarse este enmarcado en la causal 4, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega a su favor el derecho sustantivo, establecido en los artículos 41, 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; así como el derecho sustantivo, a la estabilidad funcionarial establecida en el artículo 30 ejusdem, e invoco el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por razones de ilegalidad, establecido en el artículo 92 ejusdem.

Alega a su favor la Jurisprudencia de nuestros tribunales, en donde de manera reiterada se señala que quienes son funcionarios de confianza en la cual se ratifica que la estabilidad es la regla en materia funcionarial y la excepción es la inestabilidad; así como solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 090-2009, sin fecha, y se ordene la reincorporación al cargo así como al pago de los salarios dejados de percibir.

De la Contestación de la demanda

No dio contestación a la demanda.

De la Audiencia Preliminar

En fecha 03 de febrero de 2011, se efectuó la audiencia preliminar, en presencia de todas las partes intervinientes del proceso, donde solicitaron que el juicio se abriera a pruebas.

De Las Pruebas:

La recurrente junto con la demanda promovió lo siguiente:

1. Copia simple de Constancia de trabajo de fecha 07 de mayo del 2007.

2. Copia de Gaceta Municipal Extraordinaria N° 196 de fecha 16 de noviembre de 2006.

3. Copia simple de planilla de acción de personal de fecha 02 de octubre de 2008.

4. Copia simple de publicación en el Diario Mayor de convocatoria del concurso publico de fecha 13 de agosto de 2008.

5. copia simple de notificación de fecha 17 de noviembre del 2008.

6. Copia simple de Resolución No. 080-2008.

De la audiencia Definitiva

En fecha 03 de Mayo de 2010, se realizó la audiencia definitiva en presencia de todas las partes intervinientes del presente juicio, la parte recurrente alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…Mi representada comenzó a prestar servicio en la Alcaldía del municipio maturín desde el 05 de mayo del 2005 hasta el 04 de noviembre del 2006 como contratada con honorarios profesionales posteriormente el 9 de noviembre pasa a formar parte de la nomina de empleado fijo de la alcaldía luego participa en un concurso publico convocado por la Alcaldía del Municipio maturín en agosto del 2008 donde mi representada participa, el 4 de septiembre del 2008 el ciudadano alcalde emite una resolución Nº 281-2008 donde se le manifiesta que aprobó el concurso para optar al cargo de Auditor II y paso satisfactoriamente el periodo de prueba resolución que fue publicada posteriormente en gaceta municipal extraordinaria Nº 134 del 29 de septiembre del 2008, posteriormente se le entrega la resolución A-320-2008 donde es nombrada con el cargo de manera permanente por haber superado el periodo de prueba resolución 320-2008 del 12 de noviembre, el 30-12-

2008 se le entrega a mi representada la resolución 080-2008 donde se le participa que ha sido removida del cargo de Auditor II emitida por el ciudadano Alcalde por ser este cargo supuestamente de libre nombramiento y remoción, la administración Municipal dicta la resolución 080-2008 donde pretende desconocer un procedimiento administrativo previo como es un concurso publico donde mi representada participo y aprobó la resolución emitida por el ciudadano alcalde donde remueve a mi representada desconoce la condición de funcionario de carrera de la misma por haber esta ingresado cumpliendo con lo establecido en el titulo V capitulo I de la Ley del estatuto de la Función publica desconoce a la vez el articulo 89 de la misma ley, viola el principio rector de la administración publica como lo es el de las situaciones jurídicas y además pretende anular un acto administrativo firme de efectos particulares que genero derechos subjetivos y directos a mi representada, alego a favor de mi representada el incumplimiento de la LOPA en su ordinales 5 y 8 la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución 080-2008 por estar este enmarcado en el causal 4 del articulo 19 de la LOPA y alego a favor de mi representada el derecho sustantivo establecido en los artículos 41, 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en lo referente al ingreso ascenso a los cargos de la carrera administrativa, por las razones de hecho y de derecho antes señaladas es que solicito a este tribunal declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución 080-2008 y se sirva a ordenar la reincorporación al cargo de mi representada y el pago de los salarios dejados de percibir, es todo

Las apoderadas judiciales de la parte recurrida alegaron lo siguiente:

“…Consigno en este acto copia simple de instrumento poder que acredita mi representación del Municipio Maturín, copia que solicito sea certificada por el secretario de este Tribunal una vez haya sido confrontada con su original el cual presento para su vista y devolución. El cargo de Auditor que ocupaba la querellante dentro de la administración municipal es un cargo que por mandato legal contenido en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica es considerado como de confianza y por ende los funcionarios que ostenten dichos cargos son susceptibles de ser nombrados y removidos de acuerdo a la consideración que tenga la máxima autoridad en materia de personal como lo es el Alcalde del Municipio en el caso que hoy nos ocupa. La figura del Auditor dentro del organigrama funcionarial del Municipio esta caracterizada por desempeñar funciones de revisión directa sobre los ingresos y egresos financieros del Municipio y tiene que ver de manera directa con la

ejecución presupuestaria del tesoro municipal es decir que estos funcionarios supervisan que tales actividades estén enmarcadas dentro de la legalidad de la ejecución presupuestaria y tiene que ver directamente con las rentas del Municipio actividad esta que lo configura de manera expresa como uno de los cargos que recoge el legislador en el articulo 21 de la ley funcionarial como los susceptibles a ser removidos sin mas motivación que la de demostrar por parte de la autoridad municipal que ejercía tal actividad, y cumplir con la parte formal de la emisión de un acto de tal índole de acuerdo a lo previsto en el articulo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos en tal sentido la actuación del Alcalde del municipio maturín al remover a la querellante de su cargo de Auditor por no gozar del beneficio de estabilidad que emana de la carrera administrativa esta absolutamente ajustada a la ley y así debe ser declarada por este tribunal, por tales consideraciones rechazamos de manera formal la pretensión de la querellante al aspirar que se declare la nulidad absoluta del acto que puso fin a la relación de empleo publico y pedimos a este tribunal que declare sin lugar en todo y cada uno de sus partes la querella intentada en contra de mi representada, es todo.

El Tribunal en su oportunidad declaró con lugar la presente querella funcionarial intentada por la ciudadana R.M.P., contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.

Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

Competencia

El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo el recurrente con la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y D.A., razón por la cual declara su competencia y así se decide.

II

De la Condición Funcionarial de la Recurrente

Alega el recurrente que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín, del estado Monagas, el día 05 de mayo de 2005 bajo un contrato de honorarios profesionales como Auditor II, adscrito a el Departamento de Auditoria Interna de dicha Alcaldía, luego la Alcaldía convoco a unos concursos para ingresar a la carrera administrativa, para el cual participó y gano, superado el periodo de prueba, en fecha 29 de septiembre de 2008, se le notificó que había sido nombrado con carácter permanente en el cargo de Auditor II, adscrito a la Unidad Administrativa de Auditoria Interna de acuerdo a la Resolución No. A-320/2008 de fecha 12 de noviembre de 2008.

Ahora bien, a los folios 16 y 17 del presente asunto, observa este Tribunal Resolución No. A 320-2008, de fecha 12 de Noviembre de 2008, mediante la cual se

designa a la ciudadana R.P., titular de la cédula de identidad No. 6.921.951, al cargo de Auditor II, en virtud del cual adquieren la condición jurídica de funcionarios públicos o funcionarias publicas al servicio de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.

Al folio 15 del expediente, consta notificación, suscrita por la Directora de Recursos Humanos, mediante la cual le informa la ciudadana R.P., que por Resolución No. A-320/2008, de fecha 12 de noviembre de 2008, el Alcalde del Municipio Maturín, lo nombró con carácter permanente en el cargo de Auditor II, Cod. 769, adscrito a la Unidad Administrativa de Auditoria Interna; también

señala en esa notificación téngase la presente notificación, además, como un acto de acreditación de la condición jurídica de funcionario público de carrera, por haber cumplido los requisitos establecidos en los artículos 19, primera parte, 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Considerando el recurrente que era funcionario de carrera, desde 12 de noviembre de 2008, por haber ganado el concurso de oposición.

Así mismo, señala la recurrente que en fecha 30 de Diciembre de 2008, mediante Resolución No. 080-2008, fue removido del cargo de Auditor II, por ser funcionario de libre nombramiento y remoción, la cual cursa a los folios No. 18, 19 y 20 de este asunto.

Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

El Tribunal observa, que es necesario examinar si la recurrente puede ser tenida como funcionaria de carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán

quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

En ese orden de ideas, encontramos que la querellante pasó a ser funcionario de carrera, en fecha 12 de Noviembre del 2008, con el cargo de Auditor II, mediante resolución No. A-320-2008;, lo que hace concluir que la funcionario recurrente, es considerado funcionario de carrera, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (artículos 19, 43 y 44), asimismo, , por lo tanto tenía derecho a la estabilidad; y para ser separado de su cargo debía ser destituida, cumpliendo la Administración el Procedimiento Administrativo de destitución, si se encontraba incursa en alguna de las causales de destitución y si hubiese sido el caso.

Así las cosas, al no existir ese procedimiento administrativo, sino que, como lo alegó la misma Administración, que removió mediante Resolución a la querellante, por considerar funcionario de libre nombramiento y remoción, erró al no respetar la estabilidad laboral que gozaba, por habérselo ganado, a través del concurso de oposición presentado, por lo que no tiene duda quien aquí suscribe que la ciudadana R.P. , identificado, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera y así se decide.

Como corolario de lo expuesto, y determinada la existencia del vicio de falso supuesto, en que incurrió administración al considerar funcionario de libre nombramiento y remoción, la consecuencia lógica resulta clara que es considerar viciado en la causa el acto sometido a revisión, y, por ende proceder a su anulación, en consecuencia se declara con lugar la presente querella funcionarial, nula la mencionada resolución y el acto que pretende contener; por tanto se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la ciudadana R.P., representada del abogado C.V.R., ambos identificados, contra la Resolución No 080-2008 y notificado al querellante mediante oficio No. AM-DA-2008-136, de fecha 29 de Diciembre de 2.008, suscrita por el Alcalde del Municipio Maturín, mediante la cual removió del cargo de Auditor II a la recurrente.

SEGUNDO

NULA, la mencionada resolución y el acto que pretende contener

TERCERO

Se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía.

CUARTO

Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.

Déjese transcurrir tres (03) días de despacho que faltan del lapso para sentenciar.

No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso.

Notifíquese de esta decisión al Sindico Procurador Municipal, en conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con

Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental a los Once (11) días del mes de M.d.D.M.O. (2.011). Año: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza Provisoria

S.E.S.

El Secretario,

J.F.J.

En esta misma fecha siendo las 10:35 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.

El Secretario,

J.F.J.

SES/JFJ/jaf

Exp. No. 3684