Decisión de Juzgado Segundo De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 9 de Marzo de 2007

Se recibió el presente expediente por distribución, proveniente del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 07-12-2007, se celebró la audiencia de juicio, se prolongo la audiencia para realizar la declaración de partes, dictándose el dispositivo del fallo en fecha 02-02-2007.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Al interponer la presente demanda, la representación judicial del la parte demandante señalo:

Que laboro en forma subordinada e ininterrumpida para la demandada durante el tiempo de 8 años, 0 meses y 10 días con el cargo de visitador médico, siendo su fecha de ingreso el 24 de mayo de 1995 hasta el 03 de junio de 2003, según despido injustificado, siendo su jornada ordinaria de trabajo de lunes a viernes de 40 horas semanales, a razón de 8 horas por día, los días sábados y domingos son considerados días de asueto remunerado, conforme a lo establecido en las cláusulas 14 y 15 de la Convención Colectiva, de Trabajo que ampara a todos los trabajadores de la Industria Químico Farmacéutica, devengando un salario mixto mensual, constituido por una parte fija y otra variable, la parte fija era imputada al total de los días de mes, la parte variable conformada por incentivos, bonos (premios unidades, premios DDD) comisiones por ventas en razón de la labor realizada, que dichas comisiones la empresa distorsionaba su pago simulado contablemente la cancelación sábado, domingos y feriados numéricamente.

Que a su representada nunca se le indicó como era la composición de la parte variable de su salario, ni el método utilizado para su cálculo, que la cantidad del salario de la parte fija estaba constituida por una cantidad que de manera reiterada devengaba mensualmente, la cual tenía incrementos anuales establecidos en la convención colectiva por decisión del patrono, siendo su último salario fijo la cantidad de Bs. 620.000 (incluyendo último aumento según Convención Colectiva vigente para ese momento a razón de Bs. 100.000,00).

Que reclama las alícuotas de salario referido a los días sábados, domingos y feriados, la alícuota del vehículo y que se incluyan a su salario integral para el respectivo cálculo de las diferencia de prestaciones sociales.

Que en fecha 23/12/2003, fue consignada una oferta real de pago por ante el Juzgado 4° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que dicha oferta real de pago presentaba una serie de vicios numéricas y conceptuales.

Que para el cálculo de los beneficios y/o indemnizaciones laborales debe tomarse en cuenta la incidencia de las alícuotas de la parte variable, deben incluirse el salario base diario y las alícuotas del bono vacacional y las utilidades, el promedio de la porción variable del salario diario de comisiones de ventas y la incidencia que produjo la porción variable de salario sobre lo no devengado por feriados, sábados, domingos, que durante el último año de trabajo nuestra representada obtuvo una remuneración variable de 13.871.890,80, y que esta cantidad se ha denominado promedio diario del salario variable y que por imperativo legal forma parte de la base del cálculo (salario diario) de los pasivos laborales, de lo cual nada se le indico al momento de entregarle sus prestaciones sociales.

Que para los efectos del salario utilizado para el pago del bono vacacional, queda integrado por las siguientes alícuotas diarias devengadas; salario base diario Bs.20.666,67, promedio diario del salario variable Bs. 38.533,03, promedio diario del salario domingo feriado Bs. 17.725,19 para un total promedio salario base diario Bs. 76.924,89.

Que le corresponde 34 días de salario por concepto de bono vacacional, así como 120 días de salarios por concepto de utilidades de conformidad con el artículo 34 de la Convención Colectiva.

Que en virtud que le fue mal pagado lo correspondiente a los sábados, domingos y días feriados en cuanto a la porción variable de su salario, por ello los conceptos como bono vacacional, utilidades y prestaciones fueron mal calculados, toda vez que no se le incluyó la incidencias de los referidos días, conforme a la cláusula 14 y 15 de la Convención Colectiva.

Que por todo lo anteriormente expuesto reclama que se le cancele las siguientes cantidades por conceptos de salarios variables retenidos y mal pagados durante la relación laboral: la cantidad de Bs. 13.641.175,82, por concepto de las incidencias del salario integral en las vacaciones, bono vacacional y las utilidades desde los años 1995 al 2003, la cantidad de Bs. 10.540.445,95, por concepto de diferencias de prestaciones sociales se le adeudan los conceptos laborales como antigüedad, utilidades, bono vacacional, vacaciones devenidos por la relación de trabajo por la cantidad de Bs. 44.569.451,14

Que estima la presente demanda por la cantidad de Bs. 69.000.000,00.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Al interponer la presente demanda, la representación judicial del la parte demandante señalo:

Hechos Admitidos:

Que su representada reconoce que el demandante se desempeño en el cargo de “Representante de Ventas” visitador médico, desde el día 24 de mayo de 1995 hasta el 03 de junio de 2003, que la relación de trabajo terminó con ocasión del despido injustificado, siendo el tiempo de servicio de 8 años, 0 meses y 10 días, devengando una remuneración compuesta por una parte fija y otra variable, siendo el salario devengado de naturaleza mixta.

Reconoce que la demandante devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable, acepta que a la fecha de la extinción del vínculo laboral la demandante percibía la cantidad de Bs. 620.000,00 por concepto de salario fijo, asimismo, reconoce que en fecha 23 de diciembre de 2003 fue consignada por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, una oferta real de pago.

Asimismo, reconoce que en fecha 16 de marzo de 2004, la ciudadana R.R. retiró el cheque consignado en oferta real de pago.

Negó, Rechazo lo Siguiente:

Negó, rechazo y contradijo, el decir de la accionante cuando establece, que en cuanto a las “comisiones pagadas, la empresa distorsionaba su pago simulando contablemente la cancelación sábados, domingos y feriados numéricamente“, que entre mayo de 1995 hasta junio de 1996 y algunos meses de 1997, nunca se le indicó como era la composición de esta parte variable de su salario, ni tampoco el método utilizado para su cálculo.

Que a partir de julio de 1996, “la empresa comenzó a pagar mal el concepto referido a sábados domingos y feriados “.

Negó, rechazo y contradijo que constituya parte variable del salario, el pago de “Asignación del Vehículo” y que dicha asignación fuese depositada en su cuenta nomina, ni estar reflejada en los recibos de pago de la accionante.

Asimismo, que en fecha 23 de diciembre de 2003, fue consignada por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, una oferta real de pago.

Reconoce que en fecha 16 de marzo de 2004, la ciudadana R.R. retiró el cheque consignado en oferta real de pago.

Negó, rechazo y contradijo que nunca le hubiese sido considerado por su representada como parte de su salario variable, la alícuota que genera la parte variable para la remuneración de los sábados, domingos y feriados por incentivos, y que por ser contrario a derecho que para el establecimiento de la remuneración correspondiente por días de descanso y feriado con base en la cuota variable del salario, deba dividirse el total percibido por tal concepto entre el número de días hábiles de cada mes.

Negó, rechazo y contradijo, que la oferta real de pago y sus respectivos anexos, incluyendo la liquidación final de contrato de trabajo contenga “todas las impresiones numéricas y conceptuales, no señaladas en la misma.

Negó, rechazo y contradijo, que nada se dijera en relación con el valor monetario en salario que representa su parte correspondiente a las porciones o alícuotas de utilidades y bono vacacional de los sábados, domingos y feriados, en virtud de tales ítems fueron cancelados.

Negó, rechazo y contradijo, que nada se especifique en el formato de liquidación acerca del salario utilizado para calcular los distintos conceptos contenidos y adeudados a la ex trabajadora a la fecha de la terminación de la relación laboral, y que para el cálculo de los beneficios e indemnizaciones laborales deban incluirse el salario base diario, y las alícuotas de bono vacacional y las utilidades, el promedio de la porción variable del salario diario de comisiones de venta y la incidencia que produjo la porción variable del salario sobre lo no devengado por sábados, domingo y/o descanso, igualmente que para el cálculo de la parte variable deban incluirse incidencias correspondientes al salario básico diario, las alícuotas de bono vacacional y utilidades.

Negó, rechazo y contradijo, que se deba tomar el promedio del último año, así como que deban sumarse mes a mes, los montos recibidos por conceptos de incentivos y bonos de ventas, así como las utilidades y bono vacacional y aquellos conceptos que recibía en forma variable y de carácter permanente.

Negó, rechazo y contradijo la base de cálculo indicado por la accionante referente al promedio diario de feriados y de descansos.

Negó, rechazo y contradijo que la asignación de vehículo ostente carácter salarial, en virtud de que el uso del mismo era para actividades y labores para las cuales fue contratada, que para la fecha de extinción del vinculo laboral, nuestra representada le adeude el pago de salarios retenidos por sábados, domingos y feriados, ni incidencia de bono vacacional, utilidades e incidencias del salario integral para el cálculo de las prestaciones sociales.

Negó, rechazo y contradijo que pago de la incidencia de los incentivos (o parte variable del salario) en la remuneración de los días de descanso y feriados, utilidades, prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fuere pagada parcialmente.

Negó, rechazo y contradijo que el accionante tenga derecho a percibir Bs. 69.000.000.

ACERVO PROBATORIO DE LA PARTE ACTORA

Con relación a las documentales que rielan a los folios 09 al folio 78, del cuaderno de recaudos N° 1, este Tribunal le concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia recibos de pagos, por concepto de subsidio de vehículo, salario comisiones y demás incentivos desde la fecha 01 de junio de 1995 hasta el 31 de diciembre del 2000.

ACERVO PROBATORIO DE LA PARTE DEMANDADA

En relación con las documentales que rielan a los folios 94 al folio 98, del cuaderno de recaudos N° 1, contentivo del informe emanado por la contadora pública, este Tribunal no le concede valor probatorio, por cuanto si bien el mismo fue ratificado por el tercero de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Juzgadora considera que la información con la cual fue levantado dicho informe fue aportada directamente por la parte demandada, se desconoce la fuente de la información aunado al hecho que la parte accionante no tuvo oportunidad de controlar de la prueba y verificar los cálculos acompañados, por lo que no serán usados de referencia y de ser necesario se ordenará una experticia con los parámetros que dicte este Tribunal. Así se decide.

Con relación a las documentales que rielan a los folios 100 al folio 106, del cuaderno de recaudos N° 1, este Tribunal le concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia recibos de pagos de los periodos de fecha 01/01/2003, hasta 30/04/03.

En relación con las documentales que rielan a los folios 108 al folio 116, del cuaderno de recaudos N° 1, este Tribunal le concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia carta de autorización enviada por la accionada al Banco Provincial de fecha 05 de junio de 2000, en la cual concede autorización de conceder préstamo a la ciudadana R.R. sobre el fideicomiso constituido a su favor.

En relación con la documental que riela al folios 118, del cuaderno de recaudos N° 1, este Tribunal le concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia comunicación de fecha 19 de junio de 2002, en la cual la accionante declara recibir finiquito de la indemnización de antigüedad y del bono de transferencia generados hasta el 19 de junio de 1997.

En relación con la documental que riela al folio 119, del cuaderno de recaudos N° 1, este Tribunal le concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia memorando emitido por la accionada, en la cual informa a la accionante el régimen y política en lo que referente a las tarjetas corporativas.

Con relación a las documentales que rielan a los folios 120 al 123, del cuaderno de recaudos N° 1, este Tribunal le concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia comunicado dirigido a la accionante sobre el fondo fijo para gastos de viajes, así como carta de recibo de anticipos de gastos a justificar.

En relación con las documentales que rielan a los folios 124 al 183, 205 al 265, 264 al 323, 324 al 356, del cuaderno de recaudos N° 1, referente al Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico Industria Farmacéuticas de fecha 1993-1995,1995-1998, 1998- 2000, 2000-2002 se constituye en una ley material, la cual conoce quien decide en virtud del principio iura novit curia, en consecuencia, no se tiene materia probatorio sobre la cual emitir valoración.

En relación con las documentales cursantes a los folios 184 al 204, del cuaderno de recaudos N° 1, este Tribunal le concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia copia certificada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas de la oferta real de pago del asunto signado N° NH11-s-2004-000004.

En relación con las documentales cursantes a los folios 357 al 359, del cuaderno de recaudos N° 1 este Tribunal le concede valor probatorio visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia comunicados dirigidos por parte de la empresa a la accionante sobre el incremento su sueldo mensual, en fecha 22 de marzo de 1996, por Bs. 62.000,00, en fecha 01 de julio de 1996, por Bs. 74.000,00, en fecha 13 de mayo de 2002, por Bs. 60.000,00.

En relación con las documentales cursante al folio 360 al 361, del cuaderno de recaudos N° 1, este Tribunal le concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia otorgamiento de un subsidio de carácter no salarial para ser destinado a sufragar los gastos de mantenimiento de su vehículo.

Con relación a las documentales cursantes a los folios 362 al 388, del cuaderno de recaudos N° 1, este Tribunal le concede valor probatorio visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia tramites por parte de la demandada a los fines de financiamiento para la adquisición de vehículos.

En cuanto a la prueba de informes al Banco Provincial, las cuales corren insertas sus resultas a los folios 78 al 403 de la segunda pieza, este Tribunal les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia depósitos por conceptos de pago de nómina realizados en la cuenta corriente N° 0108-0256-320100016632, y la cuenta de ahorros N° 0108-0256-330200034360, por orden de la empresa Shering-Plougth, C.A, correspondiente al período comprendido desde diciembre de 1995 hasta junio de 2003, igualmente que en las cuenta corriente N° 0108-0256-330100016632, se evidencia que fueron realizados los abonos por el departamento de fideicomiso del Banco Provincial, por orden de la empresa Schering-Plough, C.A.

En relación con las documentales cursantes a los folios 02 al 370, del cuaderno de recaudos N° 2 este Tribunal le concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia reporte de gastos de representación comida, hoteles, eventos, teléfonos, vehículo, taxi, boleto.

En cuanto a la declaración de parte, se realizó la misma con respecto a un representante de la empresa demandada, la cual explico de una forma genérica los parámetros utilizados para el cálculo de parte variable del salario.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, corresponde de seguidas a esta Juzgadora emitir sus conclusiones, y en tal sentido se ratifica el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

De acuerdo con la forma en que fue contestada la demanda, le correspondió la carga de la prueba a la parte demandada. Establecida como la carga de la prueba, paso a analizar cada uno de los puntos controvertidos.

Con respecto a la alícuota del vehículo como parte del salario, para establecer si forma o no parte del salario, se debe determinar si ésta se causa para la prestación del servicio o por la prestación del mismo, debiendo considerar el tipo de labor desempeñada. En el caso de marras, de acuerdo a la labor desempeñada la cual era Visita médica, esta se causa para la prestación del servicio, por lo que se considera que no forma parte integrante del salario, y así se decide.

En cuanto a la alícuota de la parte variable del salario sobre la remuneración de los días sábados, domingos y feriados, se pasa a establecer la forma de cálculo utilizado, en el cual la parte variable del salario generado en un mes, comprendido por las comisiones, los incentivos, bonos y premios recibidos en el mes correspondiente, los cuales deben dividirse entre 30 días, para obtener la parte variable correspondiente a los días sábados, domingos y feriados. Ahora bien, de las pruebas aportadas por ambas partes, al examinar con detalle los recibos de pago, se evidencia que no fueron calculados en su totalidad la alícuota correspondiente la parte variable de los días sábados, domingos y feriados, por lo que se considera procedente este reclamo, debiendo recalcularse la parte variable correspondiente a los días sábados, domingos y feriados, a través de una experticia complementaria del fallo que será realizada por un experto contable designado por el juzgado que va a ejecutar, debiendo tomar la información necesaria para realizar la experticia requerida para tal fin, tomando como fecha de inicio de la relación laboral el 24-05-1995 y fecha de culminación el 03-06-2003, para la determinación del salario base se tomará la alícuota de la parte variable del salario sobre la remuneración de los días sábados, domingos y feriados, en el cual la parte variable del salario generado en un mes, comprendido por las comisiones, los incentivos, bonos y premios recibidos en el mes correspondiente, los cuales deben dividirse entre 30 días, para obtener la parte variable correspondiente a los días sábados, domingos y feriados, adicionándose las alícuotas de utilidades y bono vacacional según la Convención Colectiva tomando como referencia los recibos de recibos aportados, deberá tomarse de la información aportada en el escrito libelar y sus anexos a los folios 09 al 78,del cuaderno de recaudos numero I, y descontar lo ya cancelado por este concepto, ordenando el pago de las diferencias adeudadas que genere la experticia. Asimismo se le hace saber al experto que las indemnizaciones prevista en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalentes a 60 días de salario normal deberá recalcularse conforme a las incidencias ya mencionadas en la motiva del presente fallo, y así se decide.

De la revisión de las actas procesales, se evidencia que la empresa demandada aporta distintas bases salariales, para los pagos de los conceptos, los cuales generan diferencias a favor de la trabajadora reclamante, por lo que se consideran procedentes las diferencias reclamadas, sin adicionar la alícuota del vehículo como parte integrante del salario, toda vez que no puede catalogarse como salario, porque la referida alícuota no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, tal como quedo asentado en el criterio de la Sentencia N° 66 del 22 de marzo de 2000 (juicio incoado por J.H.D.G.C.H., C.A.).

Determinado lo anterior, el salario normal estará compuesto del salario base, más las comisiones, más los incentivos, bonos y premios recibidos, más la porción de la variable sobre los días sábados, domingos y feriados que correspondan, a este salario normal para el calculo del salario integral deberá adicionarse las alícuotas de utilidades y bono vacacional según la Convención Colectiva, debiendo recalcular la antigüedad y sus intereses, a través de un experto contable que será designado por el Juzgado que va a ejecutar; establecido el salario, se declaran procedentes las diferencias que se especifican de la siguiente forma: diferencia de sábados, domingos y feriados, la incidencia y diferencia sobre la prestación de antigüedad, los días adicionales (artículo 108 1er aparte LOT) y los intereses sobre la prestación de antigüedad, la cual se origina de la sumatoria de conceptos al salario normal y la estimación de este en el salario integral, lo cual se hará con el salario integral, vacaciones y fracción, bono vacacional y fracción, utilidades y fracción lo cual se hará con el salario normal (el salario normal estará compuesto del salario base, más las comisiones, más los incentivos, bonos y premios recibidos, más la porción de la variable sobre los días sábados, domingos y feriados que correspondan), indemnización por indemnización por despido injustificado por 150 días e indemnización sustitutiva del preaviso por 60 días lo cual se hará con el último salario integral, debiendo tomar el experto que designe el juzgado que va a ejecutar los parámetros dados anteriormente para la estimación del salario, y así se decide.

De igual forma se debe recalcular las Utilidades, vacaciones y bono vacacional, generados durante todos los años que duro la relación laboral, con el salario normal antes explicado, y descontar lo que fue percibido por cada uno de estos conceptos. A estas estimaciones debe deducirse lo percibido en la oferta real de pago por la cantidad de Bs. 19.484.799,85 y la cantidad de Bs. 7.813.891,00 por adelantos recibidos de fideicomiso, y así se decide.

En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: