Decisión nº 054 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 11 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 11 de Febrero de 2011

200° y 151°

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2005-008665

ASUNTO : NP01-R-2010-000190

PONENTE : ABG. MILANGELA M.G.

Mediante sentencia dictada en fecha 04-07-2010, y publicada el día 26 Agosto del mismo mes y año, en el proceso ventilado en el asunto principal registrado bajo el Nº NP01-P-2005-008665, la Abg. M.E.A., actuando como Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, ABSOLVIO a la ciudadana GIUSEYI M.L. a quien se le sigue el asunto antes señalado por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción.

Contra ese fallo interpuso recurso de apelación, en fecha 29/09/2010, la ciudadana ABG. R.R.R.B., en su carácter de Fiscal Décimo Segunda del Ministerio Público; evidenciándose del contenido de su escrito recursivo, que plantea el mismo en la causal objetiva de impugnabilidad prevista en el numerales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la impugnante violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica y Contradicción e ilogicidad manifiesta de la motivación de la sentencia.

Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26-10-2010, se designó Ponente por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, a la Abg. A.N.V., dándosele entrada en fecha 27-10-2010. Se admitió en fecha 10-11-2010, en virtud que en esta fecha se encuentra la Abg. Milángela M.G., supliendo a la Abg. A.N. en su periodo vacacional es por lo que, esta Corte de Apelaciones seguidamente procede a emitir el pronunciamiento que corresponde:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADA: GUISEYI M.L., Natural de M.N.E.A., donde nació en fecha 14-03-1962, de 48 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Licenciada en relaciones Industriales, hijo de E.L.N. (v) y de C.R. (d), titular de la cédula de Identidad N° V-8.353.634 y domiciliado en la Urb. Laguna Paraíso, Avenida Principal, Villa 163, Maturín, Estado Monagas, 0414-767.50.78,

FISCAL: Abg. R.R., Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

Defensor: Abg. I.I., Defensor Privado

Victima: Representante Legal De La Procuraduría

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copias certificada inserto a los folios 46 al 75 de la presente incidencia recursiva de fecha 26 de Agosto de 2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de este Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:

….La Acusación Fiscal, que fue explanada en la Audiencia Oral y Pública, estableció lo siguiente: “ …: En fecha 31 de Agosto del 2005, los ciudadanos J.C.N. y D.C. deR., en su carácter de Procurador General del Estado Monagas el primero y Directora de Administración de ese Órgano Estadal la segunda de los nombrados formulan denuncia por ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Monagas, mediante Oficio PG-DP-2005-602, contra la ciudadana GUISEYI M.L., en el cual señalan que en fecha 21 de Julio del 2005, fue nombrado Procurador General del Estado Monagas, al ciudadano J.C.N.N.R., mediante decreto N° 6.722/2005, quien al asumir el cargo procedió analizar el estado en que se encontraban las distintas direcciones y coordinaciones que conformaban para la fecha la Procuraduría General del Estado Monagas, siendo una de las primeras en examinar la coordinación de Recursos Humanos, cuya Coordinadora era para la fecha la ciudadana GUISEYI M.L., titular de la cédula de identidad N° 8.353. 634. Así mismo se procedió a revisar la orden de pago de las primas que fueron dictadas basadas en la resolución de fecha 27/12/2001, suscrita por entonces Procurador General del Estado Monagas, ciudadano I.G., y que fueron otorgadas a los funcionarios según el nivel de Instrucción, antigüedad y jerarquía del cargo desempeñado, y calculadas con fundamento en el salio básico individual. Esta información fue comparada con los expediente del personal adscrito a la Procuraduría del Estado Monagas y las nominas de pagos de estos que fueron elaboradas por la Coordinadora de Recursos Humanos, detectándose que la ciudadana GUISEYI M.L., se proporcionaba un beneficio superior a lo que legalmente le correspondía, por concepto de la prima por grado académico universitario. Esta actuación la efectuó valiéndose de la función que cumplía, la cual le permitía elaborar las nominas de pago, función esta propia de la Coordinación de Recursos Humanos. En efecto la ciudadana GUISEYI M.L., devengo durante el año 2005 un salario de un millón ochocientos mil bolívares (Bs. 1.800.000,oo), su profesión es Licenciada en Relaciones Industriales egresada de la Universidad de Carabobo, ingreso a la Procuraduría DeL Estado Monagas, en fecha 1° de Marzo del 2001, y no ocupaba cargo de alto nivel, ya que estos estaban previstos solo para el Procurador General y los Directores de Despacho, conforme a la disposición Segunda de la Resolución de la Procuraduría General del Estado Monagas de fecha 27-12-2001. De modo que, a la funcionaria en cuestión solo le correspondía una prima por grado académico Universitario de 3% calculado en función de su salario básico, vale decir la cantidad de treinta mil doscientos cuarenta bolívares sin céntimos, (Bs. 30.240,oo) mensuales. Pero de la revisión de las nominas de los meses de Enero a Junio del Año 2005, se detectaron pagos a favor de la referida ciudadana por la cantidad de sesenta mil cuatrocientos ochenta bolívares sin céntimos. Bs. 60.480,oo) mensuales; es decir el doble de la cantidad que le correspondía. Esta irregularidad se decreto durante los meses de Enero a Junio del año 2005, es decir que por el lapso de 6 meses la Ciudadana GUISEYI M.L., devengo un ingreso ilegal por la cantidad de ciento ochenta y un mil cuatrocientos cuarenta sin céntimo, (Bs. 181.440,oo) valiéndose de la función consistente en ser encargada de elaborara la nomina de pago del personal adscrito a la Procuraduría General del Estado Monagas. En efecto GUISEYI M.L., era la persona encargada de administrar y ejecutar los tramites relativos al ingreso de la nomina a los beneficios legales del personal de la Procuraduría General del Estado Monagas, por su condición de Coordinador del Departamento de Recursos Humanos de ese Órgano Estadal; condición esta de la cual se valió para apropiarse en provecho propio de bienes del Patrimonio Público, valiéndose de la de la facilidad que le proporcionaba el cargo que ejercía y de sus condición de funcionario Público…”

Los anteriores hechos a juicio de la Fiscalía del Ministerio Público, encuadraron en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

CAPITULO II

CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS ACREDITADOS A TRAVES DE LAS PRUEBAS

Una vez iniciado el Juicio Oral y Público, y realizados los trámites legales a que se refiere el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, se dio inicio a la recepción de pruebas, obteniéndose en sala:

1.- Declaración rendida por el ciudadano J.C.N.N.R., titular de la Cedula de Identidad N° V: 13.046.571, advertido por el tribunal del contenido del artículo 345 del código orgánico procesal penal y articulo 242 del Código Penal, posteriormente fue debidamente juramentado y luego de manifestar sus datos personales y profesionales indicó que no tiene relación de parentesco con la acusada, quien expuso: “ …. en el año 2005, fui nombrado Procurador del Estado Monagas, en fecha 27-07-2005, y se empezó la revisión o diagnostico en el Área de Recursos Humanos, estábamos revisando el pago de cada funcionario y concatenado con el pago exigido. Existían unas primas establecidas en unas resoluciones, se establecía que las mismas procedían, por profesionalización, por antigüedad y por alto nivel, se reviso si los empleados tenían títulos Universitarios, y quienes eran de alto nivel, y se verifico la prima de Antigüedad. En eso la revisión se dictamino que la persona que debía ser merecedora de la prima debía tener cinco años en el cargo y para ese momento la funcionaria GUISEYI, cumplía los 5 años de servicio en el 2006, y yo había entrado en el 2005, y ya la prima se estaba pagando; en ese momento se le solicito la autorización y no hubo una respuesta sobre el porque y procedimos a poner la denuncia. El único que firmaba todo eso era el procurador, y las ordenes de pago las firmaban tres personas…”. Al ser preguntado por la representante del Ministerio Público de la siguiente manera: ¿ En que consistían esas primas? CONTESTO: Existe una resolución que establece una prima de profesionalización por antigüedad, y alto nivel, y nos percatamos que a ella se la pagaban, no teniendo la antigüedad, y cumplía los 5 años e el 2006. OTRA: Informe al Tribunal el nombre de la persona que se encargaba de hacer las relaciones de nominas? CONTESTO: GUISEYI M.L.. . Igualmente interroga la defensa: ¿Cuándo entra en vigencia las resoluciones o la resolución a la que usted, hace referencia? CONTESTO: Los actos normativos tienen su cumplimiento a partir de su publicación. Y se hacen públicos por circulares. En otras oportunidades se publica en Gaceta. ¿Este acto o resolución debió ser publicado en Gaceta? CONTESTO: No, es un acto interno de la organización, y hay actos que no requieren publicación. ¿Tiene usted, constancia que la resolución le fue notificada a la ciudadana GUISEYI? Contesto: Como vengo llegando, la primera que me entrega la resolución es GUISELY LOZADA, y yo no sabría ella me lo entrega. El acto esta lo conocía. ¿En que circunstancias le entrega la resolución GUISEYI, nos pusimos a revisar los expedientes, y se le pregunto y no hubo respuestas. ¿Para elaborar la nomina recibe instrucciones de algún superior? CONTESTO: Hay un reglamento que establece que puedes hacer, el reglamento de la procuraduría. Esa nomina pasa por un control de la Dirección de Administración y así también debe de pasar por el control del Procurador. Y me entero porque me tocaba firmar la nomina del 30 de ese mes que me encargue. ¿No pudo considerar que era un error de calculo? CONTESTO: Hubo algunas inconsistencias en cuanto al pago y cuando se observan se corrigen. ¿Por qué en este caso no se usa el mecanismo de la corrección? CONTESTO: En el caso denunciado la que se beneficiaba de la inconsistencia de la nomina, era la persona que elaboraba la nomina. ¿Esta persona ordenaba el pago? CONTESTO: No. El Defensor Privado ABG. I.I. solicitó se dejara constancia de las preguntas y respuestas siguientes: 1) ¿diga usted quien era el procurador para ese momento? CONTESTO:”F.R.”. 2) ¿Usted dice que es responsable de los pagos de la institución? CONTESTO:”Corresponsable”.

2.- Declaración de la ciudadana D.J.C.D.R., titular de la Cedula de Identidad N° V: 4.183.743, fue advertida por el tribunal del contenido del artículo 345 del código orgánico procesal penal y articulo 242 del Código Penal, posteriormente fue debidamente juramentada y luego de manifestar sus datos personales y profesionales indicó que no tiene relación de parentesco con la acusada. Pasando de inmediato a exponer: “ Se esta haciendo esto por un cobro de dinero sobre un pago que se hizo en ese entonces”. Al ser preguntada por el Ministerio Público de la siguiente manera: ¿Diga usted, cual era la labor de la ciudadana GUISELY? Contesto: Ella se encargaba del calculo, y solo me pasaba lo que iba a pagar y emitíamos un cheque y un oficio dirigido al Banco para depositar. ¿Ese monto que se había establecido cuadraba con lo que se debía de pagar? CONTESTO: Cada monto tenía una sumatoria y si no cuadraba bien se devolvía. En el caso concreto de la prima de Antigüedad por 5 años, solo se indicaba el monto, mi función era verificar si el monto total coincidía. ¿Usted, hacia conciliaciones? CONTESTO: Mensualmente las hacíamos. ¿Quién Firmaba las ordenes de pagos? CONTESTO: EL procurador y yo.

3.- Declaración rendida por el ciudadano NOGUEL E.R.R., titular de la Cedula de Identidad N° V: 10.832.194, fue advertido por el tribunal del contenido del artículo 345 del código orgánico procesal penal y articulo 242 del Código Penal, posteriormente fue debidamente juramentado y luego de manifestar sus datos personales y profesionales indicó que no tiene relación de parentesco con la acusada. Pasando de inmediato a exponer: “ En relación con el caso en el año 2005, se realizaron una revisión en el año a los fines de llevar a cabo un proceso de verificación de un faltante, se ubico a HUBEL, para que llevara a cabo una revisión y observación del caso. La Coordinadora de Recursos Humanos recibía una prima de un 6%, donde se establecía los supuestos para pagar dicha prima, y H.C. presenta el informe correspondiente. Y el informe es del mes de Agosto del 2005, se determino que se estaba pagando una prima del 6%, cuando en un reglamento exigía que era de un 3%, y la prima se estableció pagando el doble. De la revisión realizada no a todos los funcionarios que les correspondían las primas se les estaba pagando. Se le pagaba a pocos entre estos a GUISEYI LOZADA.

4.- Declaración rendida por el ciudadano H.R.C.U., titular de la Cedula de Identidad N° V: 9.895.652, fue advertido por el tribunal del contenido del artículo 345 del código orgánico procesal penal y articulo 242 del Código Penal, posteriormente fue debidamente juramentado y luego de manifestar sus datos personales y profesionales indicó que no tiene relación de parentesco con la acusada. Pasando de inmediato a exponer: “ En el año 2005, yo era funcionario de la Dirección de Administración, y se me comisiono a realizar una Inspección, en dicho informe lo mas relevante era el cobro de una prima de profesionalización, basada en ese momento por el Procurador I.G., el cual se estimaba su pago por antigüedad; en el informe una vez verificado, se observo que no le correspondía a la funcionaria el pago del mismo por sus años de servicios. Al ser preguntado por el Ministerio Publico. ¿Con que finalidad realizo el Departamento de Auditoria su informe? CONTESTO: Por solicitud del Procurador, y porque fui comisionado a través de una resolución. Acto seguido el defensor privado ABG. I.I., solicitó se dejara constancia de la pregunta y respuesta siguiente: ¿diga usted si reconoce la firma del Informe como suya? Contestó “NO”.

Incorporación de las pruebas documentales:

1. Copia Certificada acta de nombramiento de la Ciudadana GUISEYI M.L., titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.353.634, Licenciada en Relaciones Industriales, en el cargo de Coordinadora de Recursos Humanos de la Procuraduría. Donde el Procurador I.G., designa a la dicha funcionaria para el citado cargo en fecha 05 Días del mes de Febrero de 2003.

Se valora el anterior documento en el sentido de que se encuentra incorporado, de manera legal, mas sin embargo, el mismo no arroja ningún elemento de culpabilidad en contra de la acusada, ni en cuanto al Cuerpo del Delito, ya que solo se demuestra su condición de Funcionario.

2. Gaceta Oficial del Estado Monagas, AÑO LXXII MES II, 05-02-2003, Donde en su Artículo 5, Establece “ Corresponde a la Coordinación de la Recursos Humanos: 1) Asegurar y Ejecutar el cumplimiento de los principios y Políticas que regulan el sistema de recursos humanos establecidos en los Estatutitos de Personal de la Procuraduría General del Estado. 2.- Administrar y Ejecutar los tramites relativos al ingreso a la nomina a los beneficios legales e institucionales, a la gestión y emisión de documentos y al egreso del personal de la Procuraduría.

Se valora el anterior documento en el sentido de que se encuentra incorporado conforme a la Ley, mas sin embargo el mismo no arroja elementos que demuestren ni el cuerpo del delito ni la culpabilidad de la acusada en los hechos atribuidos, en virtud que solo establece las funciones otorgadas por la Ley en la referida Gaceta Oficial, donde evidentemente las atribuciones de la funcionaria GUISEYI M.L..

3. Copia Certificada de la Resolución de fecha 27 de Diciembre de 2001, emanada de la Procuraduría, en donde se aprueba la Tabla de calculo de las Primas de Alto Nivel, Profesionalización y Antigüedad. Factores: GRADO ACADEMICO: REGLONES: Universitario. PORCENTAJE SEGÚN SU SUELDO. 3%. Especialización o Maestría: 1%, Doctorados: 2%. ANTIGÜEDAD: Años de servicio: 5 a 10 años: 3%, de 11 a 15 : 5%, 16 a 20 años 8%, 21 y mas 10%, Alto Nivel 5%.

El anterior documento se valora en el sentido de que demuestra los porcentajes que le corresponden a los funcionarios conforme a sus cargos, y tiempo de servicio, por otro lado no demuestra ni el cuerpo del delito ni la culpabilidad de la acusada, en virtud que del mismo no se refiere ni menciona la vinculación de la misma con el anterior documento.

4.- Copia certificada de las nominas de pago de fecha 27 de Enero de 2005, 23-02-2005, 28-03-2005, 26-04-2005, 14-06-2005, de donde se denota que existe el concepto de primas: por Bs. 60.480, 00. En los aludidos meses.

Las anteriores nominas si bien reflejan los montos en las primas que devengaba la acusada de las mismas no se establece el porcentaje de la prima a cancelar, por otro lado no se deriva de ellas ningunas circunstancias que demuestren la relación de causalidad de los hechos atribuidos con la acusada, y de la misma no se establece que persona autoriza el aludido monto, mucho menos relaciona a la acusada , en razón de ello surgen dudas sobre si el monto sufragado fue error de calculo, en virtud de que debía ser revisado por la administración y ordenado su pago por el Procurador de dicho momento. En consecuencia no se no se desprende elementos que sirvan para inculparla de acción penal alguna.

5.- Copia Certificada de Cancelación de Primas al personal Activo de la Procuraduría General del Estado Monagas, correspondientes a los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril y Mayo de 2005, donde se denota que en cada uno de los meses, la prima correspondiente a GUISEYI LOSADA era de 60.480, 00.

Si bien de los anteriores documentos se reflejan cual fue la prima devengada por la acusada, de manera alguna demuestran la actitud dolosa de persona alguna en la trascripción de las mismas, o en la emisión de dicha prima, por lo tanto no demuestra ni el cuerpo del delito ni la culpabilidad de la acusada.

6.- Informe de Auditoria practicada en la Procuraduría General del Estado Monagas. De donde se extrae: Se determino que en la Procuraduría General del Estado Monagas, no se realizan nominas quincenales formales… e) en la revisión se determino que no se cancelan las primas a todos los funcionarios que reúnen los requisitos contenidos en la resolución S/N, de fecha 27/12/2001, Prescrita por el ex procurador I.G.. Donde se pudiera estar en presencia de Discriminación Prohibida según lo contenido en la Ley Orgánica del Trabajo en su Artículo 26 que establece: “Se prohíbe toda discriminación en las condiciones de trabajo…”. F) La funcionaria de la Procuraduría Guiseyi M.L., quien se desempeña como Coordinadora de Recursos Humanos, se beneficio de forma indebida de la prima de antigüedad… Debido a que cobraba Sesenta mil Cuatrocientos Ochenta (Bs. 60.480, 00) que representa un Seis (6) por ciento adicional a este, cuando en realidad le corresponde era el 3% por ciento, es decir la cantidad de Bolívares treinta mil Doscientos Cuarenta (Bs. 30.240,00), el cual le corresponde por grado universitario. PRIMAS: SEGÚN RESOLUCIÓN S/N DE FECHA 27-12-2001. RENGLONES: UNIVERSITARIO: 3%. 5 A 10 AÑOS 3%. RECOMENDACIONES: Se debe foliar el contenido de los expedientes … Inscribir a los trabajadores en el seguro social obligatorio. Definir la situación de mora en la cual se encuentra el organismo con el seguro. … solicitar a los funcionarios jubilados y/o pensionados la fe de vida… Crear una cuenta de terceros a nombre de la Procuraduría General del Estado, para depositar temporalmente las retenciones o aportes patronales que deben cotizar el organismo al solucionarse la situación con el seguro social… Debe separarse de la cuenta principal las retenciones a los sueldos y los aportes patronales, a través de cheques girados a favor de la procuraduría para ser depositados en las cuestas de terceros; para de esta forma tener la previsión para cancelar las cotizaciones mensuales al Instituto Venezolano de los seguros sociales y evitar un posible uso indebido de estos recursos. El presente documento presenta sello húmedo de la Dirección de Auditoria Interna. Y con firma ilegible, mas no se identifica al funcionario que realiza el citado documento.

7.-EXPERTICIA CONTABLE practicada en la Procuraduría General del Estado Monagas. Suscrita por el funcionario Licenciado FRANCISCO R. JIMENEZ, Sub- Inspector al Servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, la misma se encuentra estructurada en los siguientes capítulos: 1.- Conocimiento de los hechos. II. Análisis de los recaudos. III. Determinación del Faltante. IV, Conclusiones: … Se verifico la existencia de copia fotostática de la resolución de fecha 27-12-2001, donde se refleja la tabla para el calculo de primas de Alto Nivel, Profesionalización y Antigüedad. Se verifico en la copia certificada de Resolución de fecha 05/02/2003, emitida por el Procurador del Estado … donde se designa a la ciudadana Guiseyi M.L. .. en el Cargo de Coordinadora de Recursos Humanos… Se verificaron cinco (05) copias fotostáticas certificadas de Relaciones de Cancelación de Primas al Personal Activo de la Procuraduría General del Estado Monagas, correspondientes a los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, y Mayo del año 2005. Se verificaron cinco (05) copias fotostáticas certificadas de Oficios Enviados, a la Cda. Yalaisa de Rivas, Gerente del Banco Mi Casa, mediante los cuales se autoriza al Banco para depositar en la Cuenta Corriente Nro. 20-002-000246-I, de la Procuraduría General del Estado Monagas, y cancelar las segundas quincenas de los meses de Enero a Mayo 2005, Firmados por el Dr. F.R., Procurador General del Estado Monagas y la Licda. D.C.D. de Administración… En la declaración testifical ante la Fiscalia Duodécima de Salvaguarda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 10 de Marzo de 2006, la ciudadana Guiseyi M.L. … en relación al caso expreso que laboro en la Procuraduría General de la del Estado Monagas durante un lapso de aproximadamente de cuatro años y medio… que fue desde el 01 de Marzo de 2001. Determinación del faltante: Después de haber analizado los únicos recaudos a mi alcance … se pudo determinar un faltante de 151.200, cancelado de manera indebida a las ciudadana Guiseyi M.L.…por lo tanto no le correspondía la prima por antigüedad que equivale al 3% la cual se aplica a partir de los cinco (05) años de labor en la institución

.

Antes de entrar a valorar los anteriores elementos probatorios, informe de Auditoria y Experticia contable el Tribunal, observa los siguiente:

La oralidad es un principio fundamental en el desarrollo del proceso que se manifiesta esencialmente en la fase de juicio, etapa donde al juzgador le corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la certeza o no de sus alegatos y deducir la verdad.

Así entonces, el Código Orgánico Procesal Penal establece en los artículos que a continuación se transcriben, lo siguiente:

Artículo 14.- Oralidad. El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este código

.

Artículo 338.- Oralidad. La audiencia pública se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentaciones de las partes como las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participen en ella. (…omissis…). El tribunal no admitirá la presentación de escritos durante la audiencia pública

.

Artículo 171. Comparecencia obligatoria. El testigo, experto o intérprete regularmente citado, que omita, sin legítimo impedimento, comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá, por decreto del Juez, ser conducido por la fuerza pública a su presencia, quien podrá imponerle una multa del equivalente en bolívares de hasta veinte unidades tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que haya lugar según el Código Penal u otras leyes

.

Artículo 354. Expertos. Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate.

Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura.

Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los intérpretes”.

Artículo 239. Dictamen Parcial. El examen pericial deberá contener (…)

El examen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia…

.

Artículo 242. Exhibición de Pruebas. Los documentos, objetos y otros elementos de convicción incorporados al procedimiento podrán ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos

. (Subrayados y resaltados de quien disiente).

En Sentencia dictada por nuestro M.T., en Sentencia de fecha 24 de Abril de 2007, en sala de Casación Penal. EXP- E- 060452, se transcribe:

… El Juez de Juicio está en lo cierto cuando decide no darle valor probatorio a las pruebas incorporadas por su lectura, en el sentido de que si el experto “...no vino a declarar ... la valoración de esta prueba, sería ... permitir la incorporación de la prueba ilegal a juicio...”.

Al respecto es importante advertir que cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión que las partes desarrollan en el momento del juicio oral. Esto es lo que se denomina el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta en la facultad que tienen los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba, de confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre la cual recayó el examen, de establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o funcionario judicial y el objeto estudiado, y específicamente, la posibilidad de hacer críticas al dictamen efectuado.

La importancia de la presencia del experto en el juicio radica en que éste debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado, en sí mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no es posible, las partes no tendrán el control de la prueba ni tener la certeza del contenido de la misma.

Este último aspecto es lo que hace la diferencia en la prueba anticipada, en virtud de que en este procedimiento las partes controlaron la prueba en el momento en que se practicó, y allí la razón del porque su incorporación al juicio oral puede ser únicamente por su lectura.

De modo que, es importante que los jueces salvaguarden el principio de defensa e igualdad entre las partes, porque es allí donde nace la garantía del contradictorio, y mediante su ejercicio lograr la certeza de la realización de un debido proceso.

Así, claramente establece la Ley Adjetiva Penal, que el testimonio del experto debe ser incorporado al juicio, a los fines de respetar los principios de la oralidad, la inmediación y la contradicción, y que las partes y el juez puedan controlar dicha prueba, mediante las preguntas que consideren pertinentes al experto que elaboró el informe pericial.

En el caso de la incorporación de una experticia, como prueba, ésta sólo puede ser promovida como tal e incorporada al proceso por su lectura, sólo excepcionalmente cuando ha sido producida como prueba anticipada, tal como lo prevé el artículo 339.1 eiusdem, antes transcrito.

El artículo 197 recoge lo que en derecho se denomina principio de legalidad de la pruebas, el artículo 198 consagra los principio de libertad, idoneidad y utilidad de la prueba, y el artículo 339 se refiere a los medios de prueba que pueden ser incorporados por su lectura en el juicio oral.

Este último artículo expresa textualmente lo siguiente:

Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;

2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;

3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación

.

El numeral primero se refiere a la lectura de los testimonios o experticias que se hayan realizado conforme a las reglas de la prueba anticipada, por cualquiera de las circunstancias específicas que trata el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, aquellas que son incorporadas por su lectura porque su resultado se obtuvo antes de la celebración del juicio oral y público, pero como si se hubiera producido en el propio debate oral.

El numeral dos se refiere a la incorporación al debate oral de aquellas pruebas documentales, que por su naturaleza son escritas y demuestran algún aspecto del debate, como por ejemplo un acta de defunción o una partida de nacimiento, entre otros.

Y el numeral tres se refiere a aquellas pruebas que se ordenen practicar durante el juicio, fuera de la sala de audiencias.

En el presente caso, la prueba de la trayectoria balística es una experticia que fue realizada en la fase de investigación conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 237 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y no como una prueba anticipada, y por lo que no entra en las pruebas especificadas en el numeral 1° del artículo 339 eiusdem, así como tampoco en las señaladas en los otros dos numerales.

No obstante, el último aparte del citado artículo contempla la posibilidad de que cualquier otro medio probatorio de convicción podrá ser incorporado al juicio por su lectura, siempre y cuando las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación. …”

La sentencia del 23 de noviembre de 2004 de Mármol de León le responde a uno de los principales argumentos de P.S., quien aboga a favor del Estado acusador, el cual atraviesa por serias dificultades operativas para satisfacer la demanda de expertos, lo que para este autor no debe traducirse en dilaciones a los procesos. He aquí la respuesta de la Magistrada:

“Al respecto estima la Sala, que las fallas de los organismos del Estado en modo alguno pueden subvertir al principio de la oralidad, (amén de los principios de la igualdad de las partes, contradicción y la concentración que debe sustentar el debate), afirmar tal interpretación “en obsequio del estado acusador” no es más que otorgarle al Estado, más del poder punitivo que ya tiene encomendado, en perjuicio del proceso y de su finalidad, esto es, la verdad por las vías jurídicas y un fallo justo.

En lo que respecta al Informe de Auditoria practicada en la Procuraduría General del Estado Monagas, se evidencia lo siguiente:

En el presente caso, la prueba documental antes mencionada Informe de Auditoria , es una experticia que fue realizada en la fase de investigación conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 237 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y no como una prueba anticipada, y por lo que no entra en las pruebas especificadas en el numeral 1°, ni mucho menos en el numeral 2° del artículo 339 eiusdem. Y por otro lado la defensa se opuso a la incorporación de la misma. Observándose del citado documento el cual aparece suscrito por un funcionario, no especificando el documento el nombre del funcionario que realiza la experticia, el cual no compareció al presente Juicio, ni tampoco fue promovido en la acusación, a los fines de ratificar el contenido y firma del mismo; ni mucho menos ser controvertido por las partes, ya que si bien compareció el ciudadano H.R.C.U., el aludido ciudadano aclaro en la sala que el no suscribió dicho documento. Y por otro lado el citado documento tampoco menciona al mencionado ciudadano como parte actuante en la citada experticia. En tal sentido si el experto no vino a declarar a Juicio Oral y Público, en virtud de que no fue promovido el que lo suscribió, este Tribunal con el fin de hacer respetar el principio de la inmediación se niega a realizar ningún análisis sobre la experticia, que no fue ratificada por el experto en la audiencia de juicio, por ello este tribunal NO LE OTORGA NINGUN VALOR PROBATORIO a la citada prueba documental.

En lo que respecta a la Experticia Contable.

La prueba documental antes mencionada, es una experticia que fue realizada en la fase de investigación conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 237 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y no como una prueba anticipada, y por lo que no entra en las pruebas especificadas en el numeral 1°, ni mucho menos en el numeral 2° del artículo 339 eiusdem. Y por otro lado la defensa se opuso a la incorporación de la misma.

Observándose de la citada Experticia no tan solo no fue promovido en la acusación el funcionario que la suscribe, Licenciado FRANCISCO R. JIMENEZ, Sub- Inspector al Servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Considerándose en consecuencia que la citada prueba no debe ser valorada, a fin de hacer respetar el principio de la inmediación, y Contradicción. Es importante señalar que de la citada experticia que los documentos que toma en referencia a objeto de probar el tiempo de trabajo de la acusada es su propio dicho rendido ante la Fiscalia del Ministerio Publico, de la siguiente manera: “… En la declaración testifical ante la Fiscalia Duodécima de Salvaguarda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 10 de Marzo de 2006, la ciudadana Guiseyi M.L. … en relación al caso expreso que laboro en la Procuraduría General de la del Estado Monagas durante un lapso de aproximadamente de cuatro años y medio… que fue desde el 01 de Marzo de 2001.” Tal circunstancia que fue tomada en la aludida experticia contrario a principio Constitucionales y Legales. Y así lo ha establecido Nuestro máximoT. de la siguiente manera:

La Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 214 de fecha 15/04/2008 señaló que: “...el imputado para rendir declaración no debe ser conminado a hacerla bajo la presión del juramento, ya que este sujeto procesal posee el derecho a guardar silencio, a no declarar ni total ni parcialmente y a no autoacusarse, podría no decir la verdad sin que ello le trajera otra consecuencia que la de que su dicho resultara desvirtuado por otra prueba cursante en los autos…”.

La Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 214 de fecha 15/04/2008 señaló que: “...el imputado para rendir declaración no debe ser conminado a hacerla bajo la presión del juramento, ya que este sujeto procesal posee el derecho a guardar silencio, a no declarar ni total ni parcialmente y a no autoacusarse, podría no decir la verdad sin que ello le trajera otra consecuencia que la de que su dicho resultara desvirtuado por otra prueba cursante en los autos…”.

En virtud de ello a todas luces la citada experticia NO SE VALORA, por NO haber sido ratificada el experto en virtud de no estar promovido en su oportunidad legal, y por otro lado elementos que toman como base en la misma se encuentran revestidos de ilegalidad contrarios a la Ley. Y ASI SE DECLARA.-

CAPITULO III

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Los anteriores elementos descritos en el capítulo anterior, fueron todos los que se incorporaron al Juicio Oral y Público; ahora bien, la Fiscalía 12° del Ministerio Público requirió una SENTENCIA CONDENATORIA en contra de la acusada GUISEYI M.L., por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, mientras que el defensor privado requiere una SENTENCIA ABSOLUTORIA por no haberse demostrado el aludido delito.

Ahora bien, en atención al análisis del tipo delictivo imputado por la Fiscalía de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, que expresa:

Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 2º de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, y cuya recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo, será penada con prisión de tres a diez años y multa de veinte al sesenta por ciento del valor de los bienes objeto del delito...

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En tanto que el segundo aparte, dejó establecido que:

... Se aplicarán las mismas penas si el agente aún cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropia o distrae o contribuye para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público...

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Antes de entrar a resolver la cuestión planteada, es necesario, dejar asentado lo que hasta ahora ha dicho la doctrina nacional, respecto al delito de Peculado.

Ella hace una distinción entre el Peculado Propio y el Impropio, señalando que la diferencia, entre una y otra, radica en que en el Peculado Impropio, el funcionario no tiene en su poder de manera directa y material los bienes públicos, en tanto, que en el delito de Peculado Propio, el funcionario público sí los tiene bajo su custodia, y que justamente, por esa razón, pueden disponer de ellos por su condición de funcionario.

Lo anterior trajo como consecuencia, una interrogante, la cual fue despejada por el extinto Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, señalando que la condición de funcionario público, sólo se requiere, en sentido estricto, en la figura del delito de Peculado Propio, mas no en la forma impropia del hecho. Así sostiene que uno de los requisitos exigidos para su configuración, es que el agente del delito revista necesariamente la condición de funcionario público, que en su forma propia exige, que éste, en razón de su cargo, tenga la custodia, administración de bienes públicos, condición ésta que no se exige al sujeto en la forma impropia, tal como se desprende de la segunda hipótesis del texto del artículo 58 antes señalado, el cual nos permite afirmar que en este supuesto, los bienes públicos o privados no se hallan directamente en manos del sujeto activo, quien no tiene la disponibilidad material inmediata de los mismos, esto es, que el agente no es quien está a cargo de su percepción, recaudación, administración o custodia. Así lo sostiene el doctor N.C.Q., cuando afirma que las funciones de recaudación, administración y custodia, no son indispensables para el señalado delito. CHACON QUINTANA, Nelson: Los aspectos Penales de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público( pag. 69).

Era necesario probar no solo probar la condición de funcionario publico de la acusada para el momento de los hechos, sino que la acusada cuando no tenga en su poder los bienes se apropia o distrae o contribuye para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público. Por lo que se debió demostrar que la acusada se apropio de dichos bienes del Estado, situación que no quedo clara, ya que no se demostró que la misma estaba en conocimiento del supuesto pago excesivo de la prima en la nomina, o si este era procedente o no, tampoco se demuestra las circunstancias de modo tiempo y lugar sobre la contribución que haya tenido dicha ciudadana a los fines del presunto exceso en el pago de la prima; igualmente no se demuestra que el lapso de servicio era inferior o no a cinco años, y cual fue el lapso de tiempo de antigüedad de la misma, ya que no se promueve la C. deT. inicial como funcionaria de la Contraloría que establezca el tiempo de Servicios total menor a Cinco años. En primer lugar la ocurrencia de los hechos, no pudo determinar de la declaración del ciudadano J.C.N.N.R., titular de la Cedula de Identidad N° V: 13.046.571, Procurador del Estado Monagas, quien informa que asumido el cargo en fecha 27-07-2005, y se empezó la revisión o diagnostico en el Área de Recursos Humanos, y estaban revisando el pago de cada funcionario y concatenado con el pago exigido. Existían unas primas establecidas en unas resoluciones, se establecía que las mismas procedían, por profesionalización, por antigüedad y por alto nivel, se reviso si los empleados tenían títulos Universitarios, y quienes eran de alto nivel, y se verifico la prima de Antigüedad. En eso la revisión se dictamino que la persona que debía ser merecedora de la prima debía tener cinco años en el cargo y para ese momento la funcionaria GUISEYI, cumplía los 5 años de servicio en el 2006. Si bien el anterior testigo manifiesta que observa una situación sobre unas primas establecidas en resoluciones el mismo manifiesto igualmente en sala lo siguiente: ¿No pudo considerar que era un error de calculo? CONTESTO: Hubo algunas inconsistencias en cuanto al pago y cuando se observan se corrigen. ¿Por qué en este caso no se usa el mecanismo de la corrección? CONTESTO: En el caso denunciado la que se beneficiaba de la inconsistencia de la nomina, era la persona que elaboraba la nomina. ¿Esta persona ordenaba el pago? CONTESTO: No…”. De la anterior declaración mal pudiera demostrarse el dolo de la funcionaria en cuanto a la apropiación o sustracción dolosa, en relación a los bienes por medio del pago de la prima , que se estaba debitando a su cuenta en virtud que la nomina de pago era considerada a los efectos de hacerse efectiva por otros funcionarios del Estado encargados tanto de la supervisión como del pago de la misma. Y por otro lado el testimonio anterior es muy claro en señalar que han existido otras inconsistencias y se procedido a su corrección. De manera que la anterior declaración crea dudas sobre si en el presente caso resultaría otra de las inconsistencias administrativas que debieron ser corregidas administrativamente y por otros mecanismos, en ese sentido tal testimonio no prueba ni de la presunta acción delictual ni la relación de causalidad con la acusada, ya que si bien el anterior testimonio manifestó en Audiencia que fue la acusada GUISEYI M.L., quien le entrego la resolución donde se determinaba los renglones al pago de las primas tanto por antigüedad como por tiempo de servicio; tal circunstancia no quedo probada con ningún otro elemento de prueba, y por otro lado no existe ninguna resolución que establezca que las funciones de ese departamento de Relaciones Humanas, tuviera las facultades amplias sobre la aplicación o no de resoluciones, en virtud de que en lo que respecta a la elaboración de las nominas, tenia que ser aprobada por el Departamento de Administración, en virtud de ello se desvirtúa la presunta actitud dolosa de la cual pretende inmiscuir a la ciudadana GUISEYI M.L.. De la declaración aportada por la ciudadana D.J.C.D.R., titular de la Cedula de Identidad N° V: 4.183.743, de la aludida declaración si bien la ciudadana en cuestión manifestó que la ciudadana GUISEYI M.L., se encargaba del calculo, y le pasaba lo que iba a pagar y ellos procedían a emitir un cheque, y realizaban una orden de pago, que firmaba tanto ella como el procurador. De la anterior declaración, no se denota de modo alguno la actuación dolosa de la acusada, motivado a que ese calculo como bien la administradora lo expuso en la Audiencia debía de cuadrar y ellas emitir la orden de pago y cuando no cuadraba se devolvía. En ese sentido la anterior situación denota crea la duda a esta sentenciadora sobre si la situación que ocurre pudo ser un error de calculo no corregido oportunamente. En razón de ello no se vincula de modo alguno la anterior declaración con la presunta acción delictual. Igualmente en el debate se la declaración rendida por el ciudadano NOGUEL E.R.R., titular de la Cedula de Identidad N° V: 10.832.194. De la presente declaración donde el ciudadano manifiesta que se procedió a realizar un proceso de verificación de un faltante y el funcionario HUBEL realizo la revisión en el año 2005 y presento un informe. Si bien el aludido testigo manifestó que hizo revisión y verifico un faltante; tal hecho no pudo ser probado con las pruebas documentales en virtud de que a las mismas no se dio valor probatorio, por cuanto los expertos que la suscriben no fueron promovidos. Por otro lado de la declaración del ciudadano H.R.C.U., titular de la Cedula de Identidad N° V: 9.895.652, si bien el mencionado ciudadano manifiesta que la Dirección de Administración, y le comisiono para realizar una Inspección, en dicho informe lo mas relevante era el cobro de una prima de profesionalización, basada en ese momento por el Procurador I.G., el cual se estimaba su pago por antigüedad; en el informe una vez verificado, se observo que no le correspondía a la funcionaria el pago del mismo por sus años de servicios. Del aludido informe del cual el mencionado ciudadano declara el mismo en el contenido del mismo no aparece reflejado como funcionario que practica el mismo, y en virtud de ello manifiesta que no reconoce la firma del Informe como suya. Por lo que mal podría concatenarse su dicho con los documentos que aduce reviso, los cuales por otro lado este Tribunal No Valoro, por no ser ratificados por los funcionarios que lo suscribe. Por lo que evidentemente no se probo que el mencionado ciudadano de alguna manera haya tenido participación en la elaboración del informe no valorado por este Tribunal. Por otro la situación que manifiesta el testigo que la prima pagada a la acusada no se correspondía con los años de servicios, no se promueve mucho menos el nombramiento como funcionaria que determinaran el tiempo de servicio en la Contraloría del Estado desde su inicio como Asistente Administrativo, en virtud de ello no se probo de manera cierta si a la funcionaria le correspondía o no la prima.

Observando el contenido del PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en cuanto al delito tipo, que expresa: Después al analizar los elementos normativos del tipo encontramos: 1) Que se trata de un delito caracterizado por la Culpabilidad Dolosa, en razón del ánimo de lucro evidenciado en el mismo, 2) El sujeto activo está comprendido dentro del artículo 2 del texto regente, 3) El sujeto pasivo y objeto jurídico es la administración pública, 4) La acción material consiste en “Apropiarse” o “Distraer”, lo que se debe determinar por lo general por una experticia contable realizada; la cual el Tribunal no valoro en virtud de no haber sido ratificada por el experto que la realiza, y no pudiéndose ser tomada como prueba autónoma en el sentido que no agotan los supuesto del artículo 357, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el experto no fue promovido. Situación que igual se observo del Informe de Auditoria. Y, 5) La acción recae sobre Bienes del Patrimonio Público. En cuanto a la presunta acción no se demostró si esta se determino o no, si realmente ocurre el faltante, si le correspondía o no a la funcionaria lo devengado, o en todo caso si resulto un error de calculo. Observándose en consecuencia que no se llenaron los extremos el aludido dispositivo penal. No demostrándose la acción antijurídica.

En el caso en estudio, no se encuentra demostrada LA TIPICIDAD del hecho, el cual consiste en la perfecta adecuación o subsunción de los hechos en el derecho, que tiene como condición indefectible para poder castigar a una persona, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo y que ese castigo haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar, en este caso el delito

de PECULADO DOLOSO IMPROPIO.-

En cuanto a LA ANTIJURICIDAD, al igual que la culpabilidad a título de dolo, pues no se desprende del acervo probatorio la intención por parte de la acusada GUISEYI M.L. de perpetrar el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO en perjuicio del Estado Venezolano, ya que no se demostró que dicha ciudadana era la persona que realizare todos los actos para ejecutar su acción, ya que el solo hecho de ser la persona de elaborar la nomina, la cual podía ser corregida por el Departamento de Administración no demuestra que la misma haya tenido la intención de ejecutar la acción. Circunstancia que tampoco quedo fehacientemente demostrado ha no poderse valorar la Experticia Contable. Es decir no quedo demostrado durante el desarrollo del debate que la acusada con la intención de apoderarse de bienes que estaban en poder del estado hizo todo lo necesario en su condición de funcionario publico, ya que como así se evidencia de la declaración del testigo J.C.N.N.R., quien manifiesto que situaciones de errores de cálculos como estos se han detectado en otras oportunidades y administrativamente se han corregido, en virtud de ello no quedo consumado ni demostrado el hecho punible.

En relación a la CULPABILIDAD de la acusada GUISEYI M.L., no se demostró de las pruebas debatidas el llamado dolo directo, ni la intención de cometer el hecho, ya que en las acciones reflejan dos elementos requeridos para determinar este tipo de dolo, como son el “saber y el querer”, es decir, saber lo que se hace y el querer realizar la acción, lo que demostraría el ánimo del agente en sacar y sustraer bienes que se encuentran en custodia del estado valiéndose del privilegio que le proporciona su condición de funcionario publico. Situación que como ya se dijo no se probo en el presente caso.

En cuanto a la acusada GUISELY M.L., surge la duda a este Juzgador con respecto a la responsabilidad penal por el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, toda vez que aun y cuando no se demostró durante el desarrollo del debate que la misma tuvo participación alguna en la presunta inconsistencia observaba de la nomina de pago; circunstancia que ninguno de los testigos ciudadanos J.C.N., D.C.D.R., H.R. CABELLO HURPIN, NOGUEL E.R., de manera cierta especificaran que dicha ciudadana ordenara de modo alguno incremento o deducción, no siendo estas sus funciones, o que de manera se apropia o contribuye para que se cometa el presunto hecho, de manera que surge para esta Juzgadora la duda con respecto a la responsabilidad penal de la acusada.

Todo lo antes expuestos permite a este Tribunal Unipersonal concluir que en el presente caso, donde la actuación propia de las partes, quienes en su afán de demostrar cada una por su lado lo que consideraban procedente, permitieron un contradictorio, valorar las versiones mas creíbles y en tal sentido el contacto directo con los testigos y posteriormente su valoración por separado, testigos estos que no fueron suficientes para generar la evidencia necesaria en la comisión del hecho punible imputado, sino que sus versiones fueron insuficientes para demostrar la autoría y participación de la acusada GUISELY M.L., por la cual la acuso la Fiscal Duodécimo del Ministerio Público y se aprecia un vació y una notable insuficiencia probatoria, y no existen elementos inculpatorios suficientes respecto a la participación de acusado en el hecho delictivo enjuiciado para acreditar culpabilidad y superar la barrera que impone el principio

de presunción de inocencia.

Si los elementos que configuran el delito no se encuentran en las resultas de las pruebas evacuadas, mal puede el juez subsumir o vincular el hecho con el Derecho. La estructura de la motivación de toda decisión judicial en la que se determine la inocencia o la culpabilidad de una persona en la comisión de un hecho punible, debe contener en primer lugar, la definición de los elementos del tipo penal y la verificación de cada uno de esos elementos en las circunstancias dadas al caso; en el caso de marras no encuentra debidamente probado el delito imputado y, no existen pruebas suficientes que determinen la responsabilidad penal del acusado en el mismo.

La presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba al Estado, a quien junto con la parte acusadora, incumbe con exclusividad probar los hechos que configuran la pretensión penal. Obviamente esto nunca le corresponde a la defensa, pero si en el proceso no se puede desvirtuar ese principio, entonces debe observarse la aplicación del “in dubio pro reo”.

Respecto a este principio señala el autor E.B. en su obra, “La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios”, (págs. 69 y 70) lo siguiente:

…En esta última el principio hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y por lo tanto debe quedar fuera de la casación, pues el Tribunal de casación no puede obligar al Tribunal a quo a dudar cuando éste está realmente convencido respecto del sentido de una

prueba que ha percibido directamente.

Por el contrario, la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Esta norma, por otra parte, es vulnerada cuando se condena sin haber alcanzado tal convicción. Así, por ejemplo, vulnerará la norma que surge del principio in dubio pro reo un Tribunal que condene únicamente sobre la base de declaraciones testifícales que no expresan sino dudas o invoque exclusivamente confidencias policiales que sugieren sospechas no verificadas. Es claro que en tales casos el Tribunal no puede fundamentar su certeza en la duda o la mera sospecha de los testigos o de los policías, y si en estas condiciones ha condenado habrá infringido el principio in dubio pro reo, en tanto norma sustantiva que debe observar en la aplicación de la ley penal. En tales casos parece claro que la infracción del principio in dubio pro reo debe dar lugar a la casación, pues lo contrario sólo sería posible negándole su carácter de norma sustantiva…

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En cuanto a la presunción de inocencia. Sobre este punto, CORDÓN MORENO, analizando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, ha señalado lo siguiente:

Para que pueda aceptarse el derecho a la presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un vacío o una notable insuficiencia probatoria, debido a la ausencia de pruebas, a que las practicadas hayan sido obtenidas ilegítimamente o a que el razonamiento de inferencia sea ostensiblemente absurdo o arbitrario. Por el contrario, el mismo debe decaer cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En consecuencia, se exige que la condena venga fundada en pruebas lícitamente obtenidas y practicadas con las debidas garantías procesales, que contengan elementos inculpatorios suficientes respecto a la participación del acusado en los hechos delictivos enjuiciados (STC

84/1990, de 4 de mayo)

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que medios de prueba de cargo válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los practicados en el juicio oral, <> (STC 40/1997, de 27 de febrero)

(CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del P.P.. Segunda edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002.

Por ello el Tribunal al no darle valor probatorio a las documentales señaladas: Informe de Auditoria y Experticia Contable, las cuales no fueron ratificadas por los expertos que la suscribieron, por cuanto no fueron promovidos, dado que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, se encuentran fundamentalmente, por una parte, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos; y por otra parte, al principio de presunción de inocencia, que implica en el caso de la prueba testimonial la exigencia de la inmediación del juez respecto a la deposición del testigo.

Lo antes referido, tiene su basamento en que la declaración del experto o perito durante el juicio oral es de vital importancia pues permite, tanto al Juez como a las partes, mediante el contradictorio, no sólo la confrontación de los resultados de la prueba de experticia de la fase preparatoria y las circunstancias que abordan dicha prueba, sino que permite también exponer al experto, en virtud de sus conocimientos, alguna consideración personal si se le requiere durante el debate, con la finalidad de llegar a la verdad de lo acontecido. De tal manera, que el testimonio del experto pasa a ser un coadyuvante del Juez para la validez y exactitud en la comprobación del hecho punible.

Así, la Juez, al momento de condenar a una ciudadana, deberá considerar que los elementos probatorios son suficientes para demostrar su culpabilidad, lo cual NO sucedió en el presente caso, pues no basta que el juzgador esté convencido que un ciudadano es culpable, pues éste tiene el deber de establecer lógica y motivadamente en la sentencia, los elementos que dieron origen a ese convencimiento, para demostrarlo ante los terceros y ante la sociedad, por esto no se puede realizar una valoración subjetiva, esta debe acogerse a las leyes de la lógica y a las máximas de experiencia.

Infiriendo el Tribunal Unipersonal de los anteriores elementos de pruebas, que no existe ningún elemento de prueba directa e indubitable que haga establecer ni el cuerpo del delito ni la participación del acusado en el delito PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el Articulo 52 de la ley Contra la Corrupción, por lo que no se demostró su participación en el delitos atribuidos, y al no haberse probado ni la ocurrencia del hecho ni su participación conlleva a este tribunal a definir la naturaleza ABSOLUTORIA de la presente sentencia, en cumplimiento del principio in dubio pro reo como principio autónomo e independiente de la presunción de inocencia, el cual presupone la existencia de una actividad probatoria que no llegan a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, como lo señala Roxin de la siguiente manera:

el principio in dubio pro reo no es una regla para la apreciación de las pruebas, sino que aplica solo después de la finalización de la valoración de la prueba, pues si de acuerdo con él una condena exige que el tribunal esté convencido de la culpabilidad del acusado, toda duda en ese presupuesto debe impedir la declaración de culpabilidad.

(Claus Roxin. Derecho

Procesal Penal, pág. 111)

Según lo recoge la doctrina el principio que entonces rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. Dicho principio, no tiene en nuestra legislación regulación específica, sólo indirecta, a través de diversas disposiciones legales como los artículos 13 y 468, entre otros, del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, es considerado como un principio general del Derecho Procesal Penal, y por ende, como todo principio general del Derecho, cumple con la función de ser fuente indirecta de esta rama del Derecho, bien como vía acogida por el legislador cuando se consagra expresamente en la ley, o través de la jurisprudencia cuando el juzgador lo acoge en su sentencia para resolver lagunas y carencias de las leyes procesales, en la solución de conflictos que acarrea el proceso penal; lo cual lo ha dejado sentado sentencia de Sala de Casación Penal; No. 397 de 21-06-05, con la Ponencia de la Dra. D.N.B..

Es por esto que considera este tribunal Unipersonal que la estructura racional del presente juicio se sujetó a una insuficiente comprobación del hecho, atención a las pruebas traídas a Juicio para llegar de esta manera a la verdad procesal, debe ceder ante la imposibilidad de probar la relación de causalidad o vinculación de la acusada con el delito imputado mas allá de toda duda, por lo que se produce la ausencia objetiva de su participación en los hechos criminosos y resurge el principio de presunción de inocencia previsto en el Articulo 49.2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, considera que la presente sentencia a dictar por el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el Articulo 52 de la ley de Contra la Corrupción debe ser ABSOLUTORIA, de conformidad con lo establecido en el Articulo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existe una insuficiencia probatoria en contra de la acusada y según lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, según ello esa verdad interina puede ser destruida por una sentencia condenatoria, pero para ello, es necesario que quede acreditada la culpabilidad de la acusada, es decir, que la juzgadora obtenga la convicción acerca de esta culpabilidad sin ningún tipo de duda racional, en el presente delito no se trajo al debate ninguna prueba convincente y fehaciente para establecer con certeza su responsabilidad en el delito imputado por el Ministerio Público, siendo procedente la aplicación del principio general del Derecho Procesal Penal, del “ In dubio Pro Reo”, conforme al cual en caso de duda debe absolverse a la acusada GUISEYI M.L., por ello la Sentencia que se dicte con relación a la mencionada ciudadana debe ser ABSOLUTORIA. Y ASI DECLARA.

CAPITULO IV

D I S P O S I T I V A

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en virtud de la Solicitud Fiscal, este Tribunal SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL DEL ESTADO MONAGAS, EN FUNCION DE JUICIO Y DE MANERA UNIPERSONAL, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Se ABSUELVE a la ciudadana GUISEYI M.L., Natural de M.N.E.A., donde nació en fecha 14-03-1962, de 48 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Licenciada en relaciones Industriales, hijo de E.L.N. (v) y de C.R. (d), titular de la cédula de Identidad N° V-8.353.634 y domiciliado en la Urb. Laguna Paraíso, Avenida Principal, Villa 163, Maturín, Estado Monagas, 0414-767.50.78, y se declara la L.P. e INMEDIATA de la misma, sin restricción alguna.-

Se exime al Estado Venezolano representado por el Ministerio Público del pago de costas procesales, a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Una vez adquirida la firmeza de la presente decisión se librará oficio al Jefe del Sistema Integral de Información Policial, (SIPOL) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, a los fines de que actualice la situación procesal de la referida ciudadana. El fundamento de la presente sentencia se dicto fiera del lapso que establece el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que el presente debate se desarrolló en cinco (5) audiencias, y durante el desarrollo de las mismas se mantuvo las puertas de la sala totalmente abiertas. Y dicho debate se desarrolló conforme a los principios legales y constitucionales.

Regístrese y Publíquese y NOTIFIQUESE A LAS PARTES la presente sentencia. Dada, firmada y Sellada, en Maturín Estado Monagas, a los VEINTISEIS (26) DIAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO 2010. Siendo las 11:50 horas de la mañana. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-…”(SIC)

III

MOTIVA DE ESTA ALZADA

A los fines de establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), debe esta Alzada delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, a saber:

Primer Motivo: Señala la Representación Fiscal que existe contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, por no haber dado el Tribunal de Juicio ningún valor probatorio a los medios de pruebas evacuadas durante el debate oral y público, y no dejó constancia en el acta de debate para posteriormente emitir su pronunciamiento respecto a cada uno de ellos o si los mismos se encontraban falseando la verdad o los gestos, la inseguridad o la certeza o no de cada uno de ellos, no obstante, la Juez sin entrar a analizar o no de cada uno de los medios de prueba evacuados, que mediante ese proceso deductivo le permitiese así llegar a una determinación precisa y circunstanciada de los hechos que ella haya estimado acreditados, así como esa expresión concisa de sus fundamentos de hecho y derecho de los mismos, materializando de esa forma el vicio de contradicción de sentencia, ya que al ser comparadas en forma global sus argumentaciones expuestas se observa discrepancia entre ellas, puesto que por un lado niega que en las pruebas evacuadas existan vínculos de causalidad entre las pruebas documentales y el dicho de los testigos y por otro lado, son contestes los testigos al declarar que evidentemente la persona que ocupaba el cargo de Coordinadora de Recursos Humanos para el momento en que ocurrieron los hechos era la ciudadana Giuseyi M.L. y que fue la persona que le entregó al Procurador entrante, ciudadano J.C.N.N.R., al momento de serle solicitada la resolución donde se determinaban los renglones de pago de las primas tanto por antigüedad como por tiempo de servicio, es decir, a criterio de la recurrente, la acusada sí conocía la existencia de tal resolución porque dentro de sus funciones como Coordinadora de Recursos Humanos era la persona que además de calcular y transcribir en la nómina de pago los montos correspondientes a cada uno de los funcionarios que cumplieran los parámetros por Alto Nivel, Profesionalización y antigüedad , las cuales una vez calculadas y reflejadas en dichas nominas las debía pasar a las oficinas tanto de Administración como a la del Procurador a los efectos de las firmas y consecuente orden de pago al Banco Correspondiente.

Señala también la recurrente, que se verifica la contradicción de la juzgadora en la decisión, es con respecto al testigo J.C.N.N., al pretender dejar ver que en las pruebas evacuadas no existe ninguna resolución que establezca que las funciones del Departamento de Relaciones Humanas tuviera las facultades amplias para aplicar resoluciones, pues, la acusada no estaba aplicando resoluciones, sino que estaba cumpliendo con el deber que le correspondía de ejecutar los trámites relativos al cálculo y transcripción en la norma de un beneficio institucional, así pues, en el cumplimiento de lo establecido en la Gaceta Oficial del estado Monagas, referida a las Atribuciones de la Coordinación de Recursos Humanos de la Procuraduría del estado Monagas AÑO LXXII MES II, 05-02-2003, en su articulo 5, establece:

Corresponde a la Coordinación de Recursos Humanos: 1) Asegurar y Ejecutar el cumplimiento de los Principios y Políticas que regulan el sistema de recursos humanos en los Estados de Personal de la Procuraduría General del Estado y 2.- Administrar y ejecutar los trámites relativos al ingreso a la nomina y a los beneficios legales e institucionales

, a la cual la juzgadora negó valor probatorio, por cuanto a su criterio en nada demuestra el cuerpo del delito y menos aun la culpabilidad de la acusada, aun cuando señala que el mismo sólo establece las funciones otorgadas por ley en la referida gaceta oficial,

Asimismo arguye la recurrente, que la juzgadora en cuanto a las pruebas documentales señaló: “1.- Copia Certificada de Nombramiento de la ciudadana Giuseyi M.L.… en el cargo de Coordinadora de Recursos Humanos de la Procuraduría…el procurador I.G., designa a dicha funcionaria para el citado cargo en fecha 05 días del mes de febrero de 2003…”, según lo presuntamente analizado por la juzgadora, este documento no arroja ningún elemento de culpabilidad en contra de la acusada, ni en cuanto al cuerpo del delito, ya que solo se demuestra su condición de funcionaria, obviando la jueza que este documento fue incorporado al juicio para su lectura a los fines de probar, como así se hizo, que evidentemente la persona que ejercía el cargo para el momento en que ocurrieron los hechos controvertidos era la hoy acusada, quien con las facilidades que le otorgaba el cargo de “Funcionaria adscrita como Coordinadora de Recursos Humanos a la Procuraduría del estado Monagas” en el ejercicio de sus funciones era la persona que calculaba y transcribía todo lo relacionado con el salario y los beneficios de los cuales gozaban los funcionarios adscritos a esa Procuraduría, y en virtud de esto se asignó una prima por antigüedad, equivalente al tres por ciento (3%), la cual no le correspondía porque no había cumplido en el cargo el tiempo requerido para merecerla, ya que se exigía que el funcionario hubiera cumplido cinco años de servicio en la mencionada Institución, y a la acusada le faltaban aproximadamente seis (06) meses para cumplir con ese requisito.

En cuanto a la Gaceta Oficial del estado Monagas, AÑO LXXII MES II, 05-02-2003, la cual establece en su artículo 5 lo siguiente:

Corresponde a la Coordinación de Recursos Humanos: 1) Asegurar y Ejecutar el cumplimiento de los Principios y Políticas que regulan el sistema de recursos humanos en los Estatutos de Personal de la Procuraduría General del Estado. 2.- Administrar y ejecutar los trámites relativos al ingreso a la nomina a los beneficios legales e institucionales, a la gestión y emisión de documentos y al egreso del personal de la procuraduría

; la juzgadora consideró que esta documental no arrojó elementos que demuestren ni el cuerpo del delito ni la culpabilidad de la acusada en los hechos atribuidos, en virtud que solo establece las funciones otorgadas por la ley en la referida Gaceta Oficial, a la funcionaria Giuseyi M.L., sorprendiéndose la recurrente de tal consideración, ya que con ese documento la juez reconoce cuales son las atribuciones otorgadas a la ciudadana acusada y aun así se contradice en su decisión al establecer que el mismo no la vincula con delito alguno, cuando dicho documento fue incorporado al juicio para su lectura porque con el mismo quedó probado que por poseer la procesada dichas funciones se valió de las facilidades que estas le concedían para asignarse una prima por antigüedad que no le correspondía.

En cuanto a la Copia Certificada de la Resolución de fecha 27 de Diciembre de 2001, emanada de la Procuraduría General del estado Monagas, en donde se aprueba la tabla de cálculo de las primas de Alto Nivel, Profesionalización y Antigüedad. Factores: Grado Académico: Renglones: universitario Porcentaje Según su Sueldo 3%. Especialización Maestría: 1%. Doctorados 2%. ANTIGÜEDAD Años de servicio: 5 a 10 años 3%. De 11 a 15 5%, 16 a 20 años 8%, 21 y mas 10%, Alto Nivel 5%; la juzgadora en su decisión señala que se valora en el sentido que demuestra los porcentajes que le corresponden a los funcionarios conforme a sus cargos y tiempo de servicio, por otro lado no demuestra ni el cuerpo del delito ni la culpabilidad de la acusada, en virtud que del mismo no se refiere la vinculación de la misma con el anterior documento; la juzgadora en su análisis no observó que este documento se trata de una Resolución emanada de la Institución Procuraduría General del estado Monagas, donde se reflejan los renglones por los cuales se debía regir Recursos Humanos, a los fines de calcular e incorporar a las nominas de pago de los Funcionarios los porcentajes de las primas (beneficios) que pudieran corresponderles según los renglones y que para el momento en que ocurren los hechos, la persona que estaba a cargo de la Coordinación de Recursos Humanos de esa Institución era la acusada Giuseyi M.L..

Agrega la recurrente, que en lo que respecta a las Copias Certificadas de la Nominas de pago de fecha 27 de enero de 2005, 23-02-2005, 28-03-05, 28-04-2005, 14-06-2005, la juez manifestó que se denota que existe el concepto de primas por Bs. 60.480, oo en los aludidos meses, las cuales si bien reflejan los montos en la prima a cancelar, por otro lado no se deriva de ellas ningunas circunstancias que demuestren la relación de causalidad de los hechos atribuidos con la acusada, y de la misma manera no se establece que persona autoriza el aludido monto, en razón de ello surgen dudas, sobre si el monto sufragado fue error de cálculo, en virtud de que debía ser revisado por la administración y ordenado su pago por el procurador de dicho momento, en consecuencia no se desprenden elementos que sirvan para inculparla de acción penal alguna; señalando la recurrente que por supuesto que a la juzgadora este documento no le señala nada, que pueda relacionar a la acusada con acción penal alguna, ya que la misma no valoró como prueba el informe de Auditoria Interna realizado en la Procuraduría General del estado Monagas, el cual arrojó como resultado y en relación al caso que nos ocupa una faltante de dinero, cuya faltante era el que se adjudicaba la acusada Guiseyi Lozada por asignarse un beneficio que no le correspondía, llamándole la atención a la recurrente, que la juzgadora haya extraído parte del contenido del documento que conforma el informe de Auditoria antes aludido y no le haya llamado la atención a los fines de relacionar esta documentación con ese informe, señalando la juzgadora, que si bien en estas documentales se reflejan los montos en las primas que devengaba la acusada, no se deriva de ellas ninguna circunstancia que demuestren la relación de causalidad de los hechos atribuidos con la acusada, y de la misma manera no se estableció que persona autoriza el aludido monto, y que en razón de ello surgen dudas, sobre si el monto sufragado fue error de cálculo, en virtud de que debía ser revisado por la administración y ordenado su pago por el procurador de dicho momento, con lo cual se observa –señala la apelante- que la juzgadora no expresó de cuales pruebas se sirvió para afirmar que el monto sufragado pudo haber sido un error de cálculo, omitiendo realizar en la presente prueba un análisis crítico, llevándola a concluir en una duda, sobre lo cual ha sostenido la doctrina patria que no puede darse aplicación a este principio, sin que primero se hayan valorado cada prueba y luego todas en su conjunto, ya que restarle credibilidad a un medio de prueba no equivale a plantear la duda racional, sino que es trabajo de apreciación probatoria, lo cual según la Representante Fiscal recurrente, no fue cumplido estrictamente por la Juez a quo.

Asimismo señala la apelante que, en lo atinente a la Copia Certificada de Cancelación de Primas al Personal de la Procuraduría General del estado Monagas, correspondientes a los meses de Enero, Febrero, Marzo, abril y Mayo de 2005 donde se denota que en cada uno de los meses, la prima correspondiente a Giuseyi Losada era de 60.480,oo, la juez expresó que si bien de esos documentos se refleja cual fue la prima devengada por la acusada, de manera alguna de ellos se desprende la actitud dolosa de persona alguna en la trascripción de las mismas o en la emisión de dicha prima, por lo tanto no demuestra ni el cuerpo del delito ni la culpabilidad de la acusada; lo que a criterio de la Vindicta Pública apelante, le permite concluir que evidentemente a la juez le causó suspicacia el monto reflejado por prima y cancelado a la hoy acusada, por cuanto dejó entrever en su decisión que no se demuestra con la misma, actitud dolosa de persona alguna.

Arguye la apelante que en la valoración de las pruebas documentales consistentes en, informe de Auditoria practicado en la Procuraduría General del Estado Monagas y Experticia Contable, la Juzgadora incurrió en contradicción en su decisión, por cuanto en relación a estas dos, es tajante al no dar ningún valor probatorio, basándose en que las mismas por no ser pruebas anticipadas no entran en las pruebas especificadas en el numeral 1°, ni mucho menos en el numeral 2 del articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que la juzgadora cuando se refiere a ambas, tanto como para no valorarlas como para identificarlas, lo hace con la connotación "Pruebas Documentales", lo cual a criterio de la recurrente, tanto el Informe de Auditoria como la Experticia, las cuales fueron incorporadas al Juicio como Documentales para su lectura, encuadran perfectamente en las pruebas a que se refiere el numeral 2 del articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

De otro lado, señala la recurrente que, en cuanto a las pruebas testimoniales evacuadas, la Juez a quo, expresó: “… De la declaración del ciudadano J.C.N.N.R.... de la anterior declaración mal pudiera demostrarse el dolo de la funcionaría en cuanto a la apropiación o sustracción dolosa en relación a los bienes por medio del pago de la prima, que se estaba debitando a su cuenta en virtud que la nomina de pago era considerada a los efectos de hacerse efectiva, por otros funcionarios del estado encargados tanto dé la supervisión como del pago de la misma y por otro lado el testimonio anterior es muy claro al señalar que han existido otras inconsistencias y se ha procedido a su corrección…de manera que la anterior declaración crea dudas sobre si en el presente caso resultaría otra de las inconsistencias administrativas que debieron ser corregidas administrativamente y por otros mecanismos …si bien el anterior testimonio manifestó en Audiencia que fue la acusada GIUSEYI M.L., quien le entregó la resolución donde se determinaba los renglones al pago de las primas tanto por antigüedad como por tiempo de servicio, tal circunstancia no quedó probada con ningún otro elemento de prueba, no existe ninguna resolución que establezca que las funciones de ese Departamento de Relaciones Humanas (sic) tuviera las facultades amplias para aplicar resoluciones, en virtud de lo que (sic) en respecta a la elaboración de nominas…en virtud de ello se desvirtúa la presunta actitud dolosa de la cual se pretende inmiscuir a la ciudadana GIUSEYI M.L.…”, contradiciéndose en su decisión, ya que cuando se refirió a las pruebas documentales las cuales presuntamente analizó para llegar a las conclusiones respecto de ellas, se refirió a la Gaceta Oficial del estado Monagas, AÑO LXXII MES II, 05-02-2003, donde en su articulo 5 establece "Corresponde a la Coordinación de Recursos humanos...”

También arguye la apelante, que en relación a la Declaración aportada por la ciudadana D.J.C.D.R., la juez señala lo siguiente: “…de la aludida declaración si bien la ciudadana en cuestión manifestó que la ciudadana GIUSEYI M.L., se encargaba del calculo y le pasaba lo que iba a pagar y ellos procedían a emitir un cheque y realizaban una orden de pago, que firmaba tanto ella como el procurador. De la anterior Declaración no se denota de modo alguno la actuación dolosa de la acusada, motivado a que ese calculo como bien la administradora lo expuso en la audiencia debía de cuadrar y ellas al emitir la orden de pago y cuando no cuadraba se devolvía. En este sentido la anterior situación crea dudas a esta sentenciadora sobre si la anterior situación que ocurre pudo ser un error de cálculo o no corregido oportunamente. En razón de ello no se vincula de modo alguno la anterior declaración con la presunta acción delictual….”; considerando la recurrente que la juzgadora inobservó que en la presente declaración la testigo en ningún momento se refirió a un error de cálculo, no expresando la juzgadora en su decisión de cuales pruebas se sirvió para afirmar que puede ser que la situación que ocurrió pudo haber sido un error de cálculo, omitiendo a realizar en la presente prueba el debido análisis crítico.

Acotando también la recurrente, que de la declaración del ciudadano H.R.C.U. la ciudadana juez de juicio manifestó lo que a continuación se enuncia:

”...si bien el ciudadano manifiesta que la dirección de Administración (sic) y le comisiono para realizar una inspección, en dicho informe lo mas relevante era el cobro de una prima de profesionalización basada en ese momento por el procurador I.G., el cual se estimaba so pago por antigüedad, en el informe una vez verificado, se observó que no le correspondía a la funcionaría el pago del mismo por sus años de servidos. Del aludido informe del cual el mencionado ciudadano declara el mismo en el contenido del mismo (sic) no aparece como funcionario que practica el mismo, y en virtud de ello manifiesta que no reconoce la firma del informe como suya. Por lo que mal podría concatenarse su dicho con los documentos que aduce revisó, los cuáles por otro lado este Tribunal no valoro, por no ser ratificados por los funcionarios que lo suscribe...por lo que evidentemente no se probó que el mencionado ciudadano de alguna manera haya tenido participación en la elaboración del informe no valorado por este Tribunal. Por otro lado la situación que manifiesta el testigo que la prima pagada a la acusada no se correspondía con los años de servidos, no se promueve mucho menos el nombramiento como funcionaria que determinaran el tiempo de servido en la Contraloría del estado (sic) desde su inicio como Asistente Administrativo, en virtud de ello no se probo de manera cierta si a la funcionaria le correspondía o no la prima...", señalando la apelante que la juzgadora manifiesta que la prima pagada a la acusada por los años de servicio no le correspondía, sin embargo apunta que al respecto no se promueve " el nombramiento como funcionaría que determinara el tiempo de servicio", desde su inicio como asistente administrativo", y en la presente caso ni este testigo ni ningún otro en su deposición hizo referencia a que la acusada se hubiere desempeñado como asistente administrativo y mucho menos en la contraloría del Estado, no expresando la juzgadora en su decisión de cuales pruebas se sirvió para afirmar tal dicho, omitiendo realizar en la presente prueba un análisis critico, de la situación que plasma en su decisión, lo que a consideración del Ministerio Público, el Tribunal a quo, únicamente se limitó a colocar en tela de juicio o duda todo lo señalado por los testigos, utilizando todo lo manifestado por ellos a favor de la acusada, sin entrar a analizar concatenadamente, todos y cada uno de los medios de pruebas evacuados, para así llegar a una determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el haya estimado acreditados, así como esa exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho de los mismos.

Segundo Motivo: Alega la Vindicta Pública infracción del ordinal 2 del artículo 339, 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal a quo no dio valor a los medios de pruebas que por su lectura fueron admitidos por el Tribunal de Control correspondiente e incorporadas a los fines de que surtieran sus efectos legales en el acto de celebración del Juicio Oral y Público, relacionadas con el Informe de Auditoria Interna practicado en la Procuraduría General del estado Monagas y con la experticia contable, toda vez que, la juzgadora, en cuanto a la prueba de Informes, se fue más allá de lo que el Ministerio Público promovió como prueba, y lo que admitió el Tribunal de Control, ya que conceptualizó el informe como una experticia, y deja ver que se realizó durante la fase de investigación, cuando lo cierto es, y así se le hizo saber a la juzgadora tanto con el documento, como con la declaración de los testigos, que el mismo había sido solicitado por la Dirección de Administración de la Gobernación del Estado a los fines de que se practicara una Auditoria en la Procuraduría General de este Estado, con ocasión a la toma de posesión del ciudadano J.C.N.R., en fecha 27 de julio de 2005, y la investigación en el presente caso se apertura en fecha 09 de septiembre de 2005, lo cual contradice lo explanado por la jurisdicente en su decisión. Asimismo la a quo dio por sentado que dicho documento no entra en las pruebas especificadas en el numeral 1o ni mucho menos en el numeral 2° del articulo 339 del COPP, negándose a realizar algún análisis a este (al cual ella llama experticia), por no haber sido ratificada por el experto, por lo cual no le otorgó ningún valor probatorio, obviando la jurisdicente la diferencia que existe entre la experticia y esta prueba documental promovida como informe por el Ministerio Publico y admitida por el Juez de Control en la oportunidad legal correspondiente, ya que según la doctrina el informe es un medio autónomo de prueba que se produce por vía de comunicación escrita realizada por un tercero valiéndose de documentos, libros archivos u otros papeles, el cual el Juez tiene el deber de escudriñar, ya que le puede permitir en el momento de decidir un conocimiento más perfecto del hecho controvertido.

Señala además la recurrente, que se desestimó el dicho del testigo promovido y admitido por el Tribunal de Control, quien fuera la persona que realizara el informe, y a quien, al momento de emitir su pronunciamiento le dio la connotación de experto, a tales efectos la recurrente señala que no tomó en cuenta la jueza las diferencias que existen entre un testigo y un experto, ya que el testigo declara sobre hechos que conoció con anterioridad al juicio, y el experto declara del hecho existente en el momento de realizar la operación; el testigo es examinado y el experto examina; en cuanto a las funciones, se diferencian porque el testigo le proporciona al juez el conocimiento de los hechos y el experto ilustra al juez sobre los hechos comprobados. En ese mismo sentido, arguye la Representación Fiscal, que la juzgadora cuando se refirió a la Experticia Contable, señaló que no se valoraba por no haber sido ratificado el experto, ya que se había realizado en la fase de investigación y no como una prueba anticipada, y no entra en las pruebas especificadas en el numeral 1° ni mucho menos en el numeral 2o del articulo 339 del COPP, que la defensa se opuso a la incorporación de la misma, y que se refirió al Informe de Auditoria y a la Experticia contable, tanto para no valorarlas como para identificarlas, con la connotación de "Pruebas Documentales", lo cual a criterio de la Vindicta Pública tanto el Informe de Auditoria como la Experticia incorporadas al Juicio como Documentales para su lectura, encuadran perfectamente en las pruebas a que se refiere el numeral 2 del articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (Exp. C08-447. Sent. Nº 330. 07-07-09) ha dejado sentado que el Juez de Juicio puede valorar la prueba de experticia en la sentencia, si la misma ha sido promovida conforme a las reglas del Código Orgánico Procesal Penal, como una Prueba Documental, no considerándose un requisito indispensable para la valoración de la misma que los expertos comparezcan al debate, ya que la experticia se vale por si sola, por lo que la incomparecencia de los expertos no se considera impedimento para que pueda ser apreciada en juicio, así mismo considera la Sala que la presencia del experto en juicio oral y público es solo a los efectos de ratificar su firma y el contenido de la experticia; y en cuanto a lo señalado por la juzgadora relacionado con la oposición por parte de la defensa a este medio de prueba, considera la Representación Fiscal que la jueza de Primera Instancia, catalogó a la experticia incorporada legalmente al Juicio como Prueba Documental, como uno de los elementos de convicción que pudieran estar incluidas en el único aparte del articulo 339 del COPP, para lo cual también se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. (EXP. RC05-564. 02-03-06) cuando señaló: "...las pruebas a las cuales hace referencia la defensa al principio del recurso de casación (Protocolo de autopsia... Inspección Oculár... Acta de defunción y constancia de inhumación) están expresamente señaladas en el numeral 2 del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: "...Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura... La pruebas documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código...". Por consiguiente no forman parte de las pruebas que pudieran estar incluidas en el único aparte del mencionado artículo que expresa: "... Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación " considerando la apelante que la a quo desechó dichas pruebas documentales, obviando el sistema de apreciación de las pruebas, según la sana critica, conocimientos científicos y máximas de experiencia, incurriendo así en violación a los principios de legalidad y libertad de la prueba, consagrados en los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, tanto el Informe de Auditoria Contable como la Experticia fueron obtenidos conforme a las reglas previstas en la legislación procesal y en los convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y que por haber sido obtenidos bajo esos parámetros fueron admitidos por un Tribunal de Control en la oportunidad legal correspondiente. Concluyendo la recurrente que en cuanto a la L.P. el Código Orgánico Procesal Penal permite a todas las partes en el proceso, probar todo cuanto se relaciona con los hechos justiciables y sus consecuencias deducidas en el proceso, y hacerlo además por cualquier medio lícito que sea susceptible de valoración por el sentido común, así pues, pueden usarse testigos, presunciones , experticias, documentos de toda índole, objetos materiales de cualquier clase, máxima de experiencias, en fin, todo elemento que pueda hacer nacer o reafirmar la Convicción de los juzgadores sobre la tesis planteada en juicio, la idoneidad de la prueba es su cualidad de ser apropiada para demostrar el hecho que se propone probar.

Tercer Motivo: Aduce la Fiscal del Ministerio Público, infracción del ordinal 4° del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, violación de la ley por errónea interpretación del articulo 52 de la ley contra la corrupción, y señala lo siguiente:

…Al respecto el Tribunal a quo al dictar su decisión se resume en la trascripción del artículo objeto del proceso y señala:…

…en atención al análisis del tipo delictivo imputado por la Fiscalia de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción, que expresa: …”Cualquiera de las personas señaladas en el articulo 2 (sic) de la presente Ley que se apropie o distraiga en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo publico, y cuya recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo, será penado con prisión de tres a diez años y multa de veinte al sesenta por ciento del valor de los bienes objetos del delito…” .En tanto que en el segundo aparte dejó establecido que: "Se aplicaran las mismas penas si el agente aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropia (sic) o distrae o contribuye para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su Condición de funcionario publico..." “…Después de lo cual, realiza una confusa interpretación de la calificación jurídica aplicada por el Ministerio Público, al hecho punible acreditado a la ciudadana GIUSEYI M.L., en la cual refiere:…Antes de entrar a resolver la cuestión planteada, es necesario, dejar asentado lo que hasta ahora ha dicho la doctrina nacional, respecto al delito de Peculado…Ella hace una distinción entre el Peculado Propio y el Impropio, señalando que la diferencia, entre una y otra, radica en que en el Peculado Impropio, el funcionario no tiene en su poder de manera directa y material los bienes públicos, en tanto, que en el delito de Peculado Propio, el funcionario público sí los tiene bajo su custodia, y que justamente, por esa razón, pueden disponer de ellos por su condición de funcionario …Lo anterior trajo como consecuencia, una interrogante, la cual fue despejada por el extinto Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, señalando que la condición de funcionario público, sólo se requiere, en sentido estricto, en la figura del delito de Peculado Propio, mas no en la forma impropia del hecho. Así sostiene que uno de los requisitos exigidos para su configuración, es que el agente del delito revista necesariamente la condición de funcionario público, que en su forma propia exige, que éste, en razón de su cargo, tenga la custodia, administración de bienes públicos, condición esta que no se exige al sujeto en la " forma impropia, tal como se desprende de la segunda hipótesis del texto del artículo 58 antes señalado, el cual nos permite afirmar que en este supuesto, los bienes públicos o privados no se hallan directamente en manos del sujeto activo, quien no tiene la disponibilidad material inmediata de los mismos, esto es, que el agente no es quien está a cargo de su percepción, recaudación, administración o custodia. Así lo sostiene el doctor N.C.Q., cuando afirma que las funciones de recaudación, administración y custodia, no son indispensables para el señalado delito. CHACON QUINTANA, Nelson: Los aspectos Penales de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (pág. 69)…Era necesario probar no solo la condición de funcionario publico de la acusada para el momento de los hechos, sino que la acusada cuando no tenga en su poder los bienes se los apropia o distrae o contribuye para que sean apropiados o distraídos en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario publico. Por lo que se debió demostrar que la acusada se apropio de dichos bienes del estado, situación está que no quedó clara ya que no se demostró que la misma estaba en conocimiento del supuesto pago excesivo de la prima en la nomina o si este era procedente o no, tampoco se demuestra (sic) las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre la contribución que haya tenido dicha ciudadana a los fines del presunto exceso en el pago de la prima , igualmente no se demuestra que el pago del servido era inferior o no a cinco años, y cual fue el lapso de tiempo de antigüedad de la misma, ya que no se promueve la C. de trabajo inicial como funcionaria de la Contraloría (sic) que establezca el tiempo de servicio total o menor a cinco años. En primer lugar la ocurrencia de los hechos, no pudo determinar de la declaración del ciudadano J.C.N.N.R., quien informa que asumido el cargo en fecha 27-07-05, y se empezó la revisión o diagnostico en el Área de Recursos Humanos y estaban revisando el pago de cada funcionario y concatenado con el pago exigido. Existían unas primas establecidas en unas resoluciones, se establecía que las mismas procedían por profesionalización, por antigüedad y por alto nivel, se revisó si los funcionarios tenían títulos universitarios, y quienes eran de alto nivel, y se verificó la prima de antigüedad. En eso la revisión se dictamino (sic) que la persona que debía ser merecedora de la prima debía tener cinco años en el cargo y para ese momento la funcionaría GlUSEYI, cumplía los 5 años de servido en el 2006. Si bien el anterior testigo manifiesta que observa una situación sobre unas primas establecidas en resoluciones el mismo manifestó igualmente en sala lo siguiente ¿No pudo considerar que era un error de cálculo? CONTESTÓ: Hubo algunas inconsistencias en cuanto al pago y cuando se observan se corrigen. ¿Por que en este caso no se usa el mecanismo de la corrección? CONTESTO: En el caso denunciado la que se beneficia de la inconsistencia de la nomina, era la persona que elaboraba la nomina. ¿Esta persona ordenaba el pago? CONTESTÓ: No..." de la anterior declaración mal pudiera demostrarse el dolo de la funcionaria en cuanto a la apropiación o sustracción dolosa, en relación a los bienes por medio del pago de la prima, que se estaba debitando a su cuenta en virtud que la nomina de pago era considerada a los efectos de hacerse efectiva por otros funcionarios del estado encargados tanto de la supervisión como del pago de la misma y por otro lado el testimonió anterior es muy claro señalar que han existido otras inconsistencias y se ha procedido a su corrección. De manera que la anterior declaración crea dudas sobre si en el presente caso resultaría otra de las inconsistencias administrativas que debieron ser corregidas administrativamente y por; otros mecanismos en este sentido tal testimonio no prueba ni la presunta acción delictual ni la relación de causalidad de la acusada ya que si bien el anterior testimonio manifestó en Audiencia que fue la acusada GIUSEYI M.L., quien le entregó la resolución donde se determinaba los renglones al pago de las primas tanto por antigüedad como por tiempo de servicio, tal circunstancia no quedó probada con ningún otro elemento de prueba, no existe ninguna resolución que establezca que las funciones de ese Departamento de Relaciones Humanas tuviera las facultades amplias para aplicar resoluciones, en virtud de lo que (sic) en respecta a la elaboración de nominas, tenia que ser aprobadas por el departamento de Administración. En virtud de ello se desvirtúa la presunta actitud dolosa de la cual se pretende inmiscuir a la ciudadana GIUSEYI M.L....De la declaración aportada por la ciudadana D.J.C. DE RlVAS...de la aludida declaración si bien la ciudadana en cuestión manifestó que la ciudadana GIUSEYI M.L., se encargaba del cálculo y le pasaba lo que iba a pagar y ellos procedían a emitir un cheque y realizaban una orden de pago, que firmaba tanto ella como el procurador. De la anterior Declaración no se denota de modo alguno la actuación dolosa de la acusada, motivado a que ese cálculo como bien la administradora lo expuso en la audiencia debía de cuadrar y ellas emitir la orden de pago y cuando no cuadraba se devolvía. En este sentido la anterior situación denota (sic) crea la duda a esta sentenciadora sobre si la situación que ocurre pudo ser un error de calculo no corregido oportunamente. En razón de ello no se vincula de modo alguno la anterior declaración con la presunta acción delictual. Igualmente en el debate se (sic) la declaración rendida por el ciudadano NOGUEL E.R.R.... De la presente declaración donde el ciudadano manifiesta que se procedió a realizar un proceso de verificación de un faltante y el funcionario Hubel realizó la revisión en el año 2005 y presentó un informe. Si bien el aludido testigo manifestó que hizo revisión y se verificó un faltante; tal hecho no pudo ser probado con las pruebas documentales en virtud de que a las mismas no se dio valor probatorio por cuantos los expertos que las suscriben no fueron promovidos, por otro lado de la declaración del ciudadano H.R.C.U....si bien el mencionado ciudadano manifiesta que la dirección de Administración (sic) y le comisiono para realizar una inspección, en dicho informe lo mas relevante era el cobro de una prima de profesionalización basada en ese momento por el procurador I.G., el cual se estimaba su pago por antigüedad, en el informe una vez verificado, se observó que no le correspondía a la funcionaria el pago del mismo por sus años de servidos. Del aludido informe del cual el mencionado ciudadano; declara el mismo en el contenido del mismo (sic) no aparece como funcionario que practica el mismo, y en virtud de ello manifiesta que no reconoce la firma del informe como suya. Por lo que mal podría concatenarse su dicho con los documentos que aduce revisó, los cuales por otro lado este Tribunal no valoro, por no ser ratificados por los funcionarios que lo suscribe (sic). Por lo que evidentemente no se probó que el mencionado ciudadano de alguna manera haya tenido participación en la elaboración del informe no valorado por este Tribunal. Por otro lado la situación que manifiesta el testigo que la prima pagada a la acusada no se correspondía con los años de servicios, no se promueve mucho menos el nombramiento como funcionaría que determinaran el tiempo de servido en la Contraloría (sic) del Estado desde su inicio como Asistente Administrativo, en virtud de ello no se probo de manera cierta si a la funcionaria le correspondía o no la prima..." Continúa el Tribunal Aquo, señalando lo siguiente: …Observando el contenido del (sic) PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley contra la Corrupción, en cuanto al delito tipo, que expresa: Después al analizar los elementos normativos del tipo encontramos: 1) Que se trata de un delito caracterizado por la Culpabilidad Dolosa (sic), en razón del animo de lucro evidenciado en el mismo, 2) el sujeto activo está comprendido dentro del articulo 2 del texto regente, 3) El sujeto pasivo y objeto jurídico es la administración publica, 4) la acción material consiste en "Apropiarse" Distraer, lo que se debe determinar por lo general por una experticia contable realizada; la cual el Tribunal no valoro en virtud de no haber sido ratificada por el experto que la realiza, y no pudiéndose ser tomada como prueba autónoma en el sentido que no agotan los supuestos del articulo 357, del código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el experto no fue promovido. Situación que igual se observó del Informe de Auditoria Y 5) la acción recae sobre los bienes del Patrimonio Publico. En cuanto a la presunta acción no se demostró si esta se determinó o no, si realmente ocurre el faltante, si le correspondía o no a la funcionaria lo devengado, o en todo caso si resulto (sic) un error de calculo. Observándose en consecuencia que no se llenaron los extremos el (sic) aludido dispositivo penal. No demostrándose la acción antijurídica

Que “…Procede quien aquí suscribe a analizar el desconocimiento total por parte del Tribunal en lo que concierne a la Ley que fue debatida en este Juicio Oral y Publico, sustentando tal afirmación el Ministerio Publico, toda vez qué la Juez de Juicio al momento de pronunciar el falló Absolutorio a favor de la acusada, señala elementos no exigidos por el Legislador Contra La corrupción, al momento de redactar la norma jurídica, a saber: "... al analizar los elementos normativos del tipo encontramos: 1) Que se trata de un delito caracterizado por la Culpabilidad Dolosa (sic), en razón del animo de lucro evidenciado en el mismo, 2) el sujeto activo está comprendido dentro del articulo 2 del texto regente, 3) El sujeto pasivo y objeto jurídico es la administración publica, 4) la acción material consiste en "Apropiarse" o "Distraer, lo que se debe determinar por lo general por una experticia contable realizada; la cual el Tribunal no valoro en virtud de no haber sido ratificada por el experto que la realiza, y no pudiéndose ser tomada como prueba autónoma en el sentido que no agotan los supuestos del articulo 357, del código Orgánico Procesal Penal , por cuanto el experto no fue promovido. Situación que igual se observó del informe de Auditoria Y 5) la acción recae sobre los bienes del Patrimonio Publico..." En cuanto a la presunta acción no se demostró si está se determinó o no, si realmente ocurre el faltante, si le correspondía o no a la funcionaria lo devengado, o en todo caso si resulto (sic) un error de calculo. Observándose en consecuencia que no se, llenaron los extremos el (sic) aludido dispositivo penal. No demostrándose la acción antijurídica..."

Que “…con cuyo análisis del tipo señala la juzgadora, que observa que no se llenaron los extremos del aludido tipo penal, no demostrándose en consecuencia la acción antijurídica, al respecto observa esta Representante Fiscal, que el a quo realiza esta observación, basada en los elementos normativos del tipo tratando de desvirtuar el Dolo, por considerar que no se probó el animo de lucro por parte de la acusada GIUSEYI M.L., obviando el hecho de quedó suficientemente demostrado con la evacuación de las pruebas testimoniales y de las documentales, que la acusada era la persona que calculaba y transcribía los beneficios que les correspondían a los funcionarios que laboran en la Procuraduría General de este Estado Monagas y que aprovechándose de sus funciones como Coordinadora de Recursos Humanos se asignó la prima de antigüedad calculada en un tres por ciento (3%) adicional al tres por ciento (3%) que le correspondía por la P. deP. y que además de calcularlas era la persona que transcribía las nominas, reflejando en el renglón que le correspondía total de un seis por dentó (6%), continuando con su análisis, la juzgadora encuadra el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO en el Segundo aparte del artículo 52, cuando este articulo ésta estructurado en un encabezamiento y un o aparte, así mismo encuadra al sujetó activo dentro de los comprendidos en el articulo 2 de la Ley contra La Corrupción, referido al ámbito dé aplicación subjetivo de esta ley y no a sujeto activo algún, cuando el mismo articulo 52 señala que incurren tanto en el delito de Peculado Doloso Propio como en el delito de delito Peculado Doloso Impropio" cualquiera de las personas señaladas en el articulo 3 la presente Ley", así mismo cuando se refiere a la acción material que consiste en “apropiarse" o "Distraer", señala que (está acción material se determina por lo general por una experticia contable realizada, pero que el Tribunal no valoró, así como tampoco valoró el informe de auditoria contable; aunado al hecho que cuando se refiere al sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva, señala que tal acción no se demostró si esta se determinó o no, si realmente ocurre el faltante, si le correspondía o no a la funcionaria lo devengado, o en todo caso si resulto (sic) un error de calculo, al respecto, la juzgadora basa su análisis en leste aspecto solo en uno de los bienes tutelados en la norma por cuanto la actuación desplegada por la funcionaria al momento de asignarse una prima que no le correspondía apropiándose de la misma a través de la materialización del pago correspondiente, atenta contra la fidelidad que como funcionaria publica debe observar, puesto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de regir la actividad funcionarial señala con preeminencia los principios de HONESTIDAD, TRANSPARENCIA, PARTICIPACION, LEGALIDAD, EFICIENCIA, EFICACIA, RENDICION DE CUENTAS Y RESPONSABILIDAD, los cuales son ratificados por la Ley Contra la Corrupción”

Que “…Así continua la juzgadora su decisión: En el caso en estudio, no se encuentra demostrada LA TIPICIDAD del hecho el cual consiste en la perfecta adecuación o subsunción de los hechos en el derecho, que tiene como condición indefectible para poder castigar a una persona, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo y que este castigo haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar, en este caso el DELITO DE PECULADO DOLOSO IMPROPIO…Al respecto observa quien aquí suscribe, que la acción desplegada por la acusada GIUSEYI LOSADA, Tal como se dejó ver en la Audiencia Preliminar con la Ratificación de la Acusación presentada en su contra y ratificada en la audiencia celebrada con motivo del inicio del presente juicio encuadra perfectamente tipo penal descrito en el articulo 52 de la Ley Contra La Corrupción Venezolana Vigente, y que en el desarrollo del juicio oral y publico tal como se explano en las conclusiones del mismo con las pruebas evacuadas, quedaron demostrados los elementos normativos del tipo, así pues para que la conducta desplegada por el sujeto activo pueda subsumirse en este tipo penal se requiere: 1) un sujeto activo calificado, puesto que solo puede cometer este delito el funcionario publico que por tener la condición de tal hace mas fácil la apropiación de los bienes, así pues siendo la acusada para el momento que ocurrieron los hechos La Coordinadora de Recursos Humanos de la Procuraduría del Estado Monagas, condición esta que le permitía desarrollar dentro de sus facultades la posibilidad de calcular y transcribir en la nomina para su posterior cancelación los beneficios legales e institucionales que; le pudieran corresponder se asigno una prima por antigüedad que no le correspondía, en cuanto a la Acción los verbos rectores que rigen este delito son "Apropiarse" o "Distraer" en beneficio propio o ajeno, acción esta que quedó insuficientemente probada tanto con el dicho de los testigos como con las documentales, ya que se promovieron para su lectura las nominas realizadas por esta funcionaria y donde se refleja que en el renglón que le corresponde se encuentra calculadas unas primas al seis por ciento (6%) cuando realmente le correspondía un tres por ciento (3%) por concepto de prima de profesionalización, asignándose y haciéndolas efectivas, "Apropiándose" a través del cobro de la misma un tres por ciento (3%) adicional por antigüedad que no le correspondía por no tener en ese organismo el tiempo de servido exigido para merecerla, el sujeto pasivo es la administración publica en cualquiera de sus ramas, en el caso que nos ocupa el sujeto pasivo es la Procuraduría General del estado Monagas, en cuanto a la culpabilidad es un delito doloso, que requiere de la conciencia y voluntad del funcionario de apropiación o distracción, en el caso que nos ocupa quedó demostrado que la acusada tenia la conciencia y la voluntad de ''apropiarse" de estas primas, por cuanto las mismas se encuentran reflejadas en los recibos de cancelación de salario, por l que cuesta creer a esta Representación Fiscal que la misma no tenia conocimiento del porque se reflejaba en su recibo de pago un monto adicional a su salario, cuando era a ella a quien le correspondía calcular y transcribir la nomina de los trabajadores adscritos a la Procuraduría General del estado incluyéndose ella como funcionaria de ese organismo…En cuanto a LA ANTIJURICIDAD, al igual que la culpabilidad a titulo de dolo, pues no se desprende del acervo probatorio la intención por parte de la acusada GIUSEYI M.L. de perpetrar el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO en perjuicio del Estado venezolano, ya que no se demostró que dicha ciudadana era la persona que realizare todos los actos para ejecutar su acción, ya que el solo hecho de ser la persona de elaborar la nomina, la cual podía ser corregida por el Departamento de Administración no demuestra que la misma haya tenido la intención de ejecutar la acción. Circunstancia que tampoco quedó fehacientemente demostrado ha (sic) no poderse valorar la experticia contable. Es decir no quedó demostrado durante el Desarrollo del debate que la acusada con la intención de apoderarse de los bienes que estaban en poder del estado hizo todo lo necesario en su condición de funcionario publico, ya que como así se evidencia de la Declaración del testigo J.C.N.R., quien manifestó que situaciones de cálculos como estos se han detectado en otras oportunidades y administrativamente se han corregido. En virtud de ello no quedo (sic) consumado ni demostrado el hecho punible.

Que “…Observa esta Representante Fiscal que la Juzgadora obvia en decisión para llegar a esta conclusión que ese mismo testigo expresó en su deposición que en el cisión que en el denunciado la que beneficia de la inconsistencia de la nomina es la persona que la elabora, aunado a que la misma fue quien le entregó la resolución que regulaba las primas objeto del presente juicio, cuando el se la solicito, obviando además que fue conteste la testigo D.C.D.R., cuando indicó que la hoy acusada era la Coordinadora de Recursos Humanos y que era la persona encargada de calcular y transcribir las nominas, así como también obvio que en el artículo 5 de la Gaceta Oficial del estado Monagas, de fecha 05-02-2003, señala que corresponde a la Coordinación de Recursos Humanos: “…. 2) Administrar y Ejecutar los tramites relativos al ingreso a la nomina a los beneficios los beneficios legales institucionales …” …Gaceta esta que incorporada a este Juicio por su lectura la juzgadora solo valoró por haber sido demuestra ni el cuerpo del delito ni la culpabilidad de la acusada”

Que “…En relación a la CULPABILIDAD de la acusada GIUSEYI M.L. no se demostró de las pruebas debatidas el llamado dolo directo, ni la intención de cometer el hecho, ya que en las acciones reflejan dos elementos requeridos para determinar este tipo de dolo, como son el saber y el querer, es decir saber lo que sacar y sustraer bienes que se encuentran en custodia del estado valiéndose del privilegio que le proporciona su condición de funcionario publico. Situación que como ya se dijo no se probo en el presente caso..." Al respecto esta Representación Fiscal, observa que la juzgadora en su empeño de demostrar la absolutoria de la hoy acusada, se vuelve repetitiva, tratándose de convencer ella misma de dicha absolutoria, así pues, si concatenamos dicho de los testigos, quedó demostrada la intención de la hoy acusada ciudadana GIUSEYI LOSADA, de "apropiarse" de un tres por ciento (3%) adicional al salario y a los beneficios que pudieran corresponderle en relación a lo establecido en la resolución S/N de fecha 27/12/2001, prescrita por el ex procurador lyán González, cuyos testigos fueron contestes en señalar que para el momento en que ocurrió el hecho objeto de este juicio, la acusada se desempeñaba como COORDINADORA DE RECURSOS HUMANOS, que dentro de sus funciones como tal era la que calculaba y transcribía en las nominas los beneficios que le correspondían a los trabajadores de esa Procuraduría, que en razón de ello reflejó en el renglón de la nomina correspondiente a ella, primas por un porcentaje de un seis por dentó (6%), cuando lo que le correspondía era un tres (3%) por profesionalización, apropiándose de un tres por ciento equivalente a una prima de antigüedad (3%) concepto este que no se debía….Extraña a esta Representante Fiscal, la decisión de la Juzgadora en el presente caso, ya que consta en la misma, extractos de la "Sentencia Nº 571. Exp.C020335, de fecha 10-12-02",a través de la cual queda clara La Diferencia que existe entre el Delito de Peculado Doloso Propio y el Delito de Peculado Doloso Impropio, así como indica claramente quienes pueden ser Sujetos Activos del mismo y la acción que se desplegó para su comisión , a continuación se transcriben extractos de dicha Sentencia….Ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN "(...) En fecha 15 de25 mayo de 2001, la Sala Primera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia... dictó decisión en la que DECLARO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos: J.L. TROCONIZ BRIÑEZ, R.M. SOTO CUEVAS, J.R. MONTOYA, M.O. OCANDO, C.R.G., A.E. ATENCIO BE LABARC, J.A. LABARCÁ RINCON, R.A. RTVERÓ NUNEZ, E.E.D., J.C.O.L., ZALIDÁ LUCHON SÁNCHEZ, N.R.P. y J.C.D.M., en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno en Funciones de Juicio, constituido con escabinos del referido Circuito Judicial Penal, de fecha 21 dé septiembre de 2001, CONDENO a los ciudadanos: J.L.R....titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8.508.778, N.R.P., Nº V-9.711.546; y J.C.O. titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.764.735, a cumplir la pena de NUEVE AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN al encontrarlos culpables en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO CONTINUADO como CO-AUTORES, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, más las accesorias de ley... Asimismo, CONDENO a cada uno de los acusados al pago del 40% del monto global sustraído, es decir, por la cantidad de CUARENTA Y UN MILLONES SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS, (Bs. 41.068.652,60)…Contra el fallo pronunciado por la Segunda Instancia, interpusieron recurso de casación en lecha 27 de junio del año en curso, los Abobados A.C.Z. y P.J. PALMAR CASTILLO, defensores de los ciudadanos J.L.R., N.R.P., J.C.O. LUDQVIC, AURA 3ÜLENA ATENCIO DE LABARCA y ZALIDA LUCHON SÁNCHEZ...LOS HECHOS … Los hechos en la presente causa tienen su origen en denuncia interpuesta por las autoridades del servicio autónomo Hospital Universitario de Maracaibo para el mes de Diciembre de 2000, luego de una ardua investigación, la cual arrojó como resultado la apropiación por parte de funcionarios adscritos a esa institución de conceptos no adeudados, -sumas de dinero- entre los meses de Mayo a Noviembre de 2001...PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE CASACION …Los recurrentes en su escrito de interposición del recurso de casación, hicieron ocho denuncias de las cuales la quinta, sexta y séptima, se desestimaron por manifiestamente infundadas, y la octava por inadmisible. En virtud del auto de admisión parcial del recurso de casación de fecha 29 de octubre de 2002, se resolverán en la presente sentencia las denuncias primeras, segunda, tercera y cuarta de la manera siguiente: …Primera Denuncia: Conforme al artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian los recurrentes la indebida aplicación del artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público por la recurrida, al considerar que en el presente caso no existe la condición objetiva punibilidad -funcionarios públicos- de sus defendidos, lo cual a criterio de éstos, no quedó comprobado en el juicio oral y público, debiéndose aplicar por tanto a sus defendidos JESÚS LABARCA. RINCÓN, N.R.P. y J.C.O. …LUDOVIC, el ordinal 1° del artículo 464 del Código Penal, prevé el delito de Estafa contra la administración pública…Para argumentar la presente denuncia, transcriben parte de la sentencia recurrida, analizan el tipo delictivo a la luz de la doctrina y reproducen abundante jurisprudencia de instancia relativa al delito señalado…Esta Sala, para decidir, observa:: Alegan los recurrentes que la sentencia recurrida incurre en indebida aplicación del artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, porque a lo largo del juicio oral, no se llegó a demostrar la cualidad de funcionarios públicos de sus representados… Antes de entrar a resolver la cuestión planteada, es necesario, dejar asentado lo que hasta ahora ha dicho la doctrina nacional, respecto al delito de Peculado…Ella hace una distinción entre el Peculado Propio y el Impropio, señalando que la diferencia, entre una y otra, radica en que en el Peculado Impropio, el funcionario no tiene en su poder de manera directa y material los bienes públicos, en tanto, que en el delito de Peculado Propio, el funcionario público sí los tiene bajo su custodia, y que justamente, por esa razón, pueden disponer de ellos por su condición de funcionario… Lo anterior trajo como consecuencia, una interrogante, la cual fue despejada por el extinto Tribunal Superior de Salvaguardia del Patrimonio Público, señalando que la comisión de funcionario público, sólo se requiere en sentido estricto, en la figura del delito de Peculado Propio, mas no en la forma impropia del hecho. Así sostiene que uno de los requisitos exigidos para su configuración, es que el agente del delito revista necesariamente la condición de funcionario público, que en su forma propia exige, que éste, en razón de su cargo, tenga la custodia, administración de bienes públicos, condición ésta que no se exige al sujeto en la forma impropia, tal Como se desprende de la segunda hipótesis del texto del artículo 58 antes señalado, el cual nos permite afirmar que en este supuesto, los bienes públicos o privados no se hallan directamente en manos del sujeto activo, quien no tiene la disponibilidad material inmediata de los mismos, esto es, que el agente no es quien está a cargo de su percepción, recaudación, administración o custodia. Así lo sostiene el doctor N.C.Q., cuando afirma que las funciones de recaudación, administración y custodia, no son indispensables para el señalado delito. CHACON QUINTANA, Nelson: Los aspectos Pénales de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (pág. 69)…Dejado así asentado lo anterior, cabe señalar, que no: asiste la razón a los recurrentes, pues al revisar la sentencia recurrida, así como la sentencia de Primera Instancia, que CONDENO a los ciudadanos J.L.R., N.R.P. y J.C.O.L., se desprende, que tanto en una como en la otra, se dejó establecido la cualidad de funcionarios públicos que poseían los involucrados en el delito de Peculado Impropio, y es así, como la sentencia recurrida señala cuando resuelve el recurso de apelación, lo siguiente: "... estos juzgadores observan que de actas se desprende la cualidad de funcionarios públicos que poseían los involucrados en el delito de Peculado 27 Impropio, pues gran parte de ellos estaban adscritos a los Departamentos de Informática, Recursos Humanos, Nefrología y Contabilidad del Servicio Autónomo Universitario de Maracaibo, el cual es una entidad de carácter publica, con excepción de las ciudadanas A.E.A.D.L. y AZAIDA LUCHON SÁNCHEZ …Al efecto y tomando en cuenta la experticia Contable elaborada por los expertos del Cuerpo Técnico de Policial Judicial…señaló de manera expresa los cargos que ocupaban los acusados…de la manera siguiente:… 1. J.L.R., ocupaba el cargo de Jefe de Informática III, adscrito a la División de Informática. 2. N.R.P., adscrito al Departamento de Informática del Hospital. 3. J.C.O.L., ocupaba el cargo de Analista de Personal adscrito a la División de Recursos Humanos del Hospital. 4. R.A.R.N., era Asistente de Administración III, adscrito a la División de Administración y Recursos. 5. E.E.D., ocupaba el cargo de Administrador Jefe II adscrito a la División de Obstetricia de dicho Hospital…”…En tanto que la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia, dejó establecido en el capítulo referido a la “Enunciación de los Hechos y Circunstancias objeto del presente juicio", lo siguiente: "...Los hechos que se le imputan a los ciudadanos antes nombrados, se inician con una denuncia interpuesta por las autoridades del servicio autónomo Hospital Universitario de Maracaibo para el mes de Diciembre del año 2000. Dicha denuncia tiene cómo fundamento la apropiación por parte de funcionarios adscritos a esa Institución, de conceptos no adeudados, utilizando para ello sus cuentas nóminas con nombres y cédulas de identidad de personas no adscritas a dicho hospital, y que luego verificaron, las mismas eran inexistentes, según lo informara el sistema nacional de identificación y extranjería…También se pudo determinar de la investigación llevada a cabo por la Fiscalía, que algunas de estas personas también se apoderaron bajo la misma modalidad, de ciertas cantidades de dinero para el año 1999…Estos hechos en el que el Juez de la Primera Instancia deja establecido la cualidad de funcionarios públicos de los acusados de autos, y en especial de los ciudadanos J.L.R., N.R.P. y J.C.O.L., quedaron demostrados tal como lo señaló en su sentencia, y la cual luego fue revisada por la recurrida, -en apelación- quien también explanó las razones y motivos que lo llevaron al convencimiento de que los acusados señalados, sí tenían la cualidad de funcionarios públicos. Por lo que, al quedar expresamente señalados como tales, (funcionarios públicos), encuadran dentro de los supuestos exigidos por éL articulo 2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y por tanto están sujetos a ella.... Diversas han sido las opiniones al respecto por parte de la doctrina extranjera, pero la doctrina nacional ha encontrado, que si la calidad de empleado o funcionario publico, forma parte esencial del delito, de tal modo de determinar la antijuricidad del mismo, la intervención del tercero, no cualificado, deberá examinarse a la luz de los principios sobre participación, excluyendo por su puesto, la calidad de autor, coautor o autor mediato 28 sic debiéndose aplicar entonces lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, según sean los casos...Así tenemos que, la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público entró en vigencia el 1° de abril de 1983, y es a partir de ese momento en que comenzó a regir la misma, quedando en consecuencia derogados los artículos afines con la materia, que sé encontraban Previstos en el Código Penal. Y es así, como el artículo 58 de la! señalada ley, estableció:… “Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 2° de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio publico o en poder de algún 'Organismo público, y cuya recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo será penada con prisión de tres a diez años y multa de veinte al sesenta por ciento del valor de los bienes objeto del delito…” …En tanto que el segundo aparte dejó establecido que: “… Se aplicarán las mismas penas si el agente aún cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropia o distrae o contribuye para que sean apropiados o distraídos en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público…” … La Lectura de la Sentencia proferida por él M.T.C. de la República, destruye sin posibilidad de otras interpretaciones ni dudas, la interpretación aplicada por la juez M.E.A. DE VIVAS, en su decisión y en consecuencia materializa el Vicio de errónea aplicación de una norma jurídica, a tenor de lo previsto en el articulo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo pido sea declarado. Así mismo, es de considerar que es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente: "...Es obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia materializa el Vicio de errónea aplicación de una norma jurídica, a tenor de lo previsto en el articulo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo pido sea declarado…Así mismo, es de considerar que es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente: “ Es obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia , o bien un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos….Ponencia de la Dra. C.Z.M., fecha 20-03-2009, Exp. - 1108-1043, Sentencia n° 279”

Que “…Es de hacer notar igualmente, que es de la esencia del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que todo acto de juzgamiento contenga una Motivación, requerimiento este que atañe al orden Publico puesto que, de lo contrario no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces y el debido Proceso cuya manifestación principal es el derecho a la defensa, lo cual no es un principio exclusivo del imputado, ya que también ampara a la Representación del Estado en los delitos de Acción Publica… En general, la decisión de la Juez Mirla Elizabeth Abonero de Vivas, esta invadida de contradicciones, supuestos falsos que no fueron producto del dicho de los Órganos de Pruebas en el Juicio, en consecuencia, la única solución procesal idónea ante esta situación fáctica resulta la anulación de la decisión pronunciada y así pido sea declarada” (SIC)

Petitorio: Se declare con lugar en todas y cada una de sus partes la apelación ejercida, y en consecuencia anule la sentencia definitiva que se recurre.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Por fines prácticos y de mejor resolución del recurso interpuesto por la Vindicta Pública, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, pasa a resolver el segundo motivo de apelación esgrimido por la recurrente, en el cual arguye infracción del ordinal 2 del artículo 339, 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal a quo no dio valor a los medios de pruebas que por su lectura fueron admitidos por el Tribunal de Control correspondiente e incorporadas a los fines de que surtieran sus efectos legales en el acto de celebración del Juicio Oral y Público relacionadas con el Informe de Auditoria Interna practicado en la Procuraduría General del estado Monagas y a la experticia contable, toda vez que, la juzgadora, en cuanto a la prueba de Informes, se fue más allá de lo que el Ministerio Público promovió como prueba, y lo que admitió el Tribunal de Control, ya que conceptualizó el informe como una experticia, y deja ver que se realizó durante la fase de investigación, cuando lo cierto es, y así se le hizo saber a la juzgadora tanto con el documento, como con la declaración de los testigos, que el mismo había sido solicitado por la Dirección de Administración de la Gobernación del Estado a los fines de que se practicara una Auditoria en la Procuraduría General de este Estado, con ocasión a la toma de posesión del ciudadano J.C.N.R., en fecha 27 de julio de 2005, y la investigación en el presente caso se apertura en fecha 09 de septiembre de 2005, lo cual contradice lo explanado por la jurisdicente en su decisión. Asimismo la jueza a quo dio por sentado que dicho documento no entra en las pruebas especificadas en el numeral 1o ni mucho menos en el numeral 2 del articulo 339 del COPP, negándose a realizar algún análisis a este (al cual ella llama experticia), por no haber sido ratificada por el experto, por lo cual no le otorgó ningún valor probatorio, obviando la jurisdicente la diferencia que existe entre la experticia y esta prueba documental promovida como informe por el Ministerio Publico y admitida por el Juez de Control en la oportunidad legal correspondiente, ya que según la doctrina el informe es un medio autónomo de prueba que se produce por vía de comunicación escrita realizada por un tercero valiéndose de documentos, libros archivos u otros papeles, el cual el Juez tiene el deber de escudriñar, ya que le puede permitir en el momento de decidir un conocimiento más perfecto del hecho controvertido.

Señala además la recurrente, que se desestimó el dicho del testigo promovido y admitido por el Tribunal de Control, quien fuera la persona que realizara el informe, y a quien, al momento de emitir su pronunciamiento le dio la connotación de experto, a tales efectos considera necesario la recurrente indicar algunas de las diferencias que existen entre un testigo y un experto, el testigo declara sobre hechos que conoció con anterioridad al juicio, y el experto declara del hecho existente en el momento de realizar la operación; el testigo es examinado y el experto examina; en cuanto a las funciones, se diferencian porque el testigo le proporciona al juez el conocimiento de los hechos y el experto ilustra al juez sobre los hechos comprobados.

En ese mismo sentido, arguye la Representación Fiscal, que la juzgadora cuando se refirió a la Experticia Contable señaló que no se valoraba por no haber sido ratificado el experto, ya que se había realizado en la fase de investigación y no como una prueba anticipada, y no entra en las pruebas especificadas en el numeral 1° ni mucho menos en el numeral 2° del articulo 339 del COPP, que la defensa se opuso a la incorporación de la misma, y que se refirió al Informe de Auditoria y a la Experticia contable, tanto para no valorarlas como para identificarlas, con la connotación de "Pruebas Documentales", lo cual a criterio de la Vindicta Pública, tanto el Informe de Auditoria como la Experticia incorporadas al Juicio como Documentales para su lectura, encuadran perfectamente en las pruebas a que se refiere el numeral 2 del articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (Exp. C08-447. Sent. Nº 330. 07-07-09) ha dejado sentado que el Juez de Juicio puede valorar la prueba de experticia en la sentencia, si la misma ha sido promovida conforme a las reglas del Código Orgánico Procesal Penal como una Prueba Documental, no considerándose un requisito indispensable para la valoración de la misma que los expertos comparezcan al debate, ya que la experticia se vale por si sola, por lo que la incomparecencia de los expertos no se considera impedimento para que pueda ser apreciada en juicio, así mismo considera la Sala que la presencia del experto en juicio oral y público, es solo a los efectos de ratificar su firma y el contenido de la experticia; y en cuanto a lo señalado por la juzgadora relacionado con la oposición por parte de la defensa a este medio de prueba, considera la Representación Fiscal que la jueza de Primera Instancia, catalogó a la experticia incorporada legalmente al Juicio como Prueba Documental, como uno de los elementos de convicción que pudieran estar incluidas en el único aparte del articulo 339 del COPP, para lo cual también se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. (EXP. RC05-564. 02-03-06) cuando señaló: "...las pruebas a las cuales hace referencia la defensa al principio del recurso de casación (Protocolo de autopsia... Inspección Oculár... Acta de defunción y constancia de inhumación) están expresamente señaladas en el numeral 2 del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: "...Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura... La pruebas documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código...". Por consiguiente no forman parte de las pruebas que pudieran estar incluidas en el único aparte del mencionado artículo que expresa: "... Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación " considerando la apelante que la a quo desechó dichas pruebas documentales obviando el sistema de apreciación de las pruebas, según la sana critica, conocimientos científicos y máximas de experiencia, incurriendo así en violación a los principios de legalidad y libertad de la prueba, consagrados en los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, tanto el Informe de Auditoria Contable como la Experticia fueron obtenidos conforme a las reglas previstas en la legislación procesal y en los convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y que por haber sido obtenidos bajo esos parámetros fueron admitidos por un Tribunal de Control en la oportunidad legal correspondiente.

Concluyendo la recurrente que en cuanto a la L.P. el Código Orgánico procesal Penal, permite a todas las partes en el proceso probar todo cuanto se relaciona con los hechos justiciables y sus consecuencias deducidas en el proceso, y hacerlo además por cualquier medio lícito que sea susceptible de valoración por el sentido común, así pues, pueden usarse testigos, presunciones , experticias, documentos de toda índole, objetos materiales de cualquier clase, máxima de experiencias, en fin, todo elemento que pueda hacer nacer o reafirmar la Convicción de los juzgadores sobre la tesis planteada en juicio, la idoneidad de la prueba es su cualidad de ser apropiada para demostrar el hecho que se propone probar. Ante tal planteamiento, esta Alzada Colegiada, pasa a revisar la decisión recurrida, la cual riela inserta a los folios del setenta y seis (76) al ciento cinco (105) de la causa principal, observando que la jurisdicente al entrar a valorar el informe de Auditoria practicado por la Procuraduría General del estado Monagas y la Experticia Contable, manifestó lo siguiente:

…En lo que respecta al Informe de Auditoria practicada en la Procuraduría General del Estado Monagas, se evidencia lo siguiente:

En el presente caso, la prueba documental antes mencionada Informe de Auditoria , es una experticia que fue realizada en la fase de investigación conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 237 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y no como una prueba anticipada, y por lo que no entra en las pruebas especificadas en el numeral 1°, ni mucho menos en el numeral 2° del artículo 339 eiusdem. Y por otro lado la defensa se opuso a la incorporación de la misma. Observándose del citado documento el cual aparece suscrito por un funcionario, no especificando el documento el nombre del funcionario que realiza la experticia, el cual no compareció al presente Juicio, ni tampoco fue promovido en la acusación, a los fines de ratificar el contenido y firma del mismo; ni mucho menos ser controvertido por las partes, ya que si bien compareció el ciudadano H.R.C.U., el aludido ciudadano aclaro en la sala que el no suscribió dicho documento. Y por otro lado el citado documento tampoco menciona al mencionado ciudadano como parte actuante en la citada experticia. En tal sentido si el experto no vino a declarar a Juicio Oral y Público, en virtud de que no fue promovido el que lo suscribió, este Tribunal con el fin de hacer respetar el principio de la inmediación se niega a realizar ningún análisis sobre la experticia, que no fue ratificada por el experto en la audiencia de juicio, por ello este tribunal NO LE OTORGA NINGUN VALOR PROBATORIO a la citada prueba documental.

En lo que respecta a la experticia contable.

La prueba documental antes mencionada es una experticia que fue realizada en la fase de investigación conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 237 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y no como una prueba anticipada, y por lo que no entra en las pruebas especificadas en el numeral 1°, ni mucho menos en el numeral 2° del artículo 339 eiusdem. Y por otro lado la defensa se opuso a la incorporación de la misma.

Observándose de la citada Experticia no tan solo no fue promovido en la acusación el funcionario que la suscribe, Licenciado FRANCISCO R.JIMENEZ, Sub-Inspector al Servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Considerándose en consecuencia que la citada prueba no debe ser valorada, a fin de hacer respetar el principio de la inmediación, y Contradicción. Es importante señalar que de la citada experticia que de los documentos que toma en referencia a objeto de probar el tiempo de trabajo de la acusada es su propio dicho rendido ante la Fiscalía del Ministerio Publico, de igual manera: “…En la declaración testifical ante la Fiscalia Duodécima de Salvaguarda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas , en fuga 10 de Marzo de 2006, la ciudadana Guiseyi M.L.… en relación al caso expreso que laboro en la Procuraduría General de la del Estado Monagas durante un lapso de aproximadamente de cuatro años y medio… que fue desde el 01 de Marzo de 2001. Tal circunstancia que fue tomada en la aludida experticia contrario a principio Constitucionales y Legales. Y así lo ha establecido Nuestro máximoT. de la siguiente manera:

La Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 214 de fecha 15/04/2008 señaló que: “…el imputado para rendir declaración no debe ser conminado a hacerla bajo la presión del juramento, ya que este sujeto procesal posee el derecho a guardar silencio, a no declarar ni total ni parcialmente y a no autoacusarse, podría no decir la verdad sin que ello le trajera otra consecuencia que la de que su dicho resultara desvirtuado por otra prueba cursante en los autos…”

En virtud de ello a todas luces la citada experticia NO SE VALORA, por NO haber sido ratificada el experto en virtud de no estar promovido en su oportunidad legal, y por otro lado elementos que toman como base en la misma se encuentran revestidos de ilegalidad contrarios a la Ley. Y ASI SE DECLARA.-

(sic) (Cursiva de la Corte, Negrila y subrayado del Tribunal a quo).

De la trascripción parcial del texto de la recurrida, observa esta Alzada, que tal y como lo arguye la apelante, la jurisdicente no valoró el Informe de Auditoria practicado en la Procuraduría General del estado Monagas y la Experticia Contable, por no haber sido ratificados por los expertos que los suscribieron, y, porque a su criterio, al haberse realizado estos en la fase investigativa conforme a lo dispuesto en los artículo 237 y siguientes del COPP, y no como pruebas anticipadas, no entran en las pruebas especificadas en los numerales 1 y 2 del artículo 339 eiusdem; criterio que esta Corte de Apelaciones considera errado, ya que, si bien es cierto, la jurisdicente de primera instancia, cita como parte del sustento de rechazo de las mencionadas pruebas documentales, jurisprudencia de fecha 24-04-2007 emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en expediente número 060452, donde se estableció la importancia de que sea recibida la declaración del experto en sala de audiencias, a los fines de salvaguardar los principios de igualdad entre las partes y contradicción, y que solo puede incorporarse por juicio a su lectura la experticia hecha como prueba anticipada; no es menos cierto que, el criterio actual del máximoT. de la República en relación a la valoración de la experticia (la cual comparte esta Alzada), ha cambiado notablemente y se dirige a interpretar el ordinal 1° del artículo 339 del COPP, en el sentido de que este señalamiento de experticia como prueba anticipada, se refiere a la prueba personal (Experto), siendo que la experticia como prueba documental, queda dentro de las previsiones contenidas en el numeral 2 del citado artículo 339 del COPP; tal y como puede evidenciarse en decisión emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Dra. M.M.M., de fecha 07/07/2009, expediente C08-477 (citada por la recurrente), donde se dejó asentado que el juez de juicio puede valorar la prueba de experticia en la sentencia, si la misma fue promovida como una prueba documental de acuerdo a lo establecido en el COPP, y más aún si esta es promovida y aceptada por el juez de Control en su oportunidad procesal como una prueba documental, no siendo necesario para la valoración de esta, la comparecencia al debate del experto ya que se basta por sí misma, tal y como se aprecia del extracto siguiente:

…Revisada como a sido las actas que integran la presente causa, se evidencia que el juez de juicio sí podía valorar la prueba de experticia en la sentencia, ya que la misma fue promovida conforme las reglas del Código Orgánico Procesal Penal, como una prueba documental y como bien lo señaló la Corte de Apelaciones “…no es requisito indispensable para la valoración de una experticia, que los expertos comparezcan al debate, pues, si ésta se basta por sí (sic) sola la incomparecencia de los expertos no es impedimento para que pueda ser apreciada por el juez de juicio…”.

Así mismo, la experticia es una prueba indirecta, porque la percepción no la tiene el juez por sí mismo, sino mediante la opinión que le brinda el experto. Es decir, la declaración de este funcionario sólo constituye un medio entre el sentenciador y los hechos que él debe conocer, y tanto es más indirecta esta prueba, si tenemos en cuenta que el experto no conoce los hechos objetos de la controversia, sino que obtiene información de los mismos a través del examen o peritajes de objetos o de situaciones relacionados con los hechos.

Además, en el presente caso el recurrente no explica la relevancia o influencia que tuvo la falta de comparecencia, en el juicio oral y público, del funcionario que suscribió la experticia, máxime cuando el contenido de la misma sólo se refiere a las características del vehículo que fue objeto del robo (Folio 185 y su vuelto, de la pieza I) más, cuando el delito de robo en sí quedó demostrado con otros elementos probatorios.

Finalmente, considera la Sala que la presencia de éste funcionario (que suscribió la experticia del vehículo objeto del robo) en el juicio oral y público, era sólo para ratificar o no su firma, así como el contenido de la experticia. Además, de autos se evidencia que esa prueba fue ofrecida por el Ministerio Público y aceptada por el juez de control (en su oportunidad) como una prueba documental y por tanto el juez de juicio podía valorarla como tal.

(Negrillas de la Corte, cursiva de la decisión).

En el caso que nos ocupa, las pruebas de Auditoria practicado en la Procuraduría General del estado Monagas y la Experticia Contable, fueron promovidas por la Vindicta Pública en la acusación fiscal en su debida oportunidad, y admitidas como pruebas documentales por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar, y por ello debían ser objeto de análisis por la juez de juicio en la sentencia, y no ser desechadas bajo la argumentación de que no fueron ratificadas por el experto que las suscribieron, o que estas no fueron incorporadas conforme a las reglas de la prueba anticipada y que por ello no entran en las pruebas especificadas en el numeral 1, ni mucho menos en el 2 del artículo 339 del COPP, toda vez que, como ya se dijo, por un lado, no se requiere para la valoración de estas pruebas, la comparecencia del experto al juicio si las mismas fueron promovidas como pruebas documentales; y por otro lado, cuando el numeral 1 del artículo 339 del COPP señala “Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que la partes o el tribunal exijan la comparecencia personal de el o la testigo o experto o experta, cuando sea posible” se refiere, a la lectura de las actas que se hayan levantado en los actos de prueba anticipada realizada conforme al artículo 307 del COPP, siendo la verdadera prueba anticipada la prueba personal, más concretamente la testifical, debido a que las únicas declaraciones válidas en juicio oral, son las que presten los testigos en forma personal y de viva voz, por lo cual, las deposiciones de testigos en la fase preparatoria no pueden ser llevadas al juicio oral en esa fuente, a menos que dicha declaración sea recibida por un Tribunal en razón de causa grave que impida al testigo ir a declarar expresamente al juicio oral; a ese mismo concepto se asimila la prueba pericial, pero no en lo tocante a la prueba técnica en sí, sino en lo concerniente a la deposición del perito o experto, por su carácter de órgano de prueba equiparable al testigo, es decir la prueba anticipada sólo puede recaer sobre la prueba personal, pues, se trata de adelantar la intervención del testigo o experto al juicio oral, en un acto procesal cuyos resultados han de tomarse como si se hubieran producido en el propio debate oral y público. Con respecto al numeral 2, se trata de aquellas pruebas documentales oportunamente ofrecidas por las partes y debidamente admitidas, que por su naturaleza son escritas y que serán leídas en la audiencia, si fuere necesario, para lustrar algún aspecto relevante del debate.

Siendo así, reiteramos, que en el caso bajo análisis, queda excluida la posibilidad de encuadrar el informe de Auditoria realizado en la Procuraduría General del estado Monagas y la experticia contable, en el numeral 1 del artículo 339, por cuanto, éste numeral se refiere a la deposición del testigos o expertos que se hayan recibido conforme a la regla de la prueba anticipada, y no al documento de experticia como tal; encuadrando entonces perfectamente dichas pruebas periciales en el numeral 2 del referido artículo: “La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código”, pues, las mismas fueron promovidas en su oportunidad como pruebas documentales y como tales fueron admitidas por el juez de Control, quedando obligada la juez de juicio a entrar a valorarlas en su decisión, sin importar que se haya opuesto la defensa a su incorporación.

De otro lado, observa esta Corte que, resulta contradictorio que por un lado señale la jueza que no entrará a apreciar la experticia contable en referencia, por cuanto esta no fue hecha como prueba anticipada y luego exprese que dicha prueba documental es violatoria de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en la misma se hizo referencia a algo expresado por la ciudadana Giuseyi M.L., en una declaración rendida como testigo ante la Fiscalía del Ministerio Público, toda vez que, o no le da valor a la prueba ni entra a analizarla de conformidad con el último aparte del artículo 339 del COPP, o si lo hace y la desecha por otros motivos, resultando confuso un argumento hecho en estos términos, lo cual crea inseguridad jurídica.

Por tales razones quienes aquí deciden, consideran que le asiste la razón a la recurrente cuando arguye infracción del ordinal 2 del artículo 339, pues, debía la a quo valorar las tan mencionadas pruebas de experticias por haber sido promovidas como pruebas documentales; incurriendo de esta manera la jurisdicente en una errónea aplicación de la norma jurídica, siendo lo procedente y ajustado a derecho, de acuerdo a lo establecido en el numeral 4 del artículo 452 COPP declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, sin embargo, no entrara esta Alzada a emitir decisión propia como lo establece el artículo 457 del COPP en su primer aparte, por considerar que las pruebas que dejaron de ser apreciadas en la decisión, podrían cambiar el curso del fallo, estimando quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es ordenar la realización de un nuevo juicio ante un juez distinto que valore todos los medios probatorios incorporados debidamente al proceso conforme a los principios que rigen al debate. Y así se declara.

Ahora bien, como quiera que con la declaratoria anterior, se satisfizo la pretensión de la recurrente, esta Alzada Colegiada no entrara a resolver el resto del recurso por considerar que es inoficioso. Y así se decide.

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública y en consecuencia ordena la realización de un nuevo juicio ante un juez distinto que emitió la decisión aquí objetada. Y así se decide.

IV

DISPOSITIVA

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. R.R.R.B., Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en el proceso penal contenido en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-S-2004-002356, instaurado en contra del imputado GIUSEYI M.L. a quien se le sigue el asunto antes señalado por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción.

SEGUNDO

Se REVOCA la decisión recurrida, ordenándose la celebración de un nuevo juicio oral y público en los términos expresados en la presente decisión. Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio, toda vez que se verificó que en la actualidad, la jueza que dictó el fallo no se encuentra a cargo de dicho despacho.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los once (11) de Febrero del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior Presidente, Ponente

ABG. MILANGELA M.G.

El Juez Superior, La Juez Superior

ABG. YBRAHIM MOYA RIVERA ABG. L.L. ANDARCIA

La Secretaria,

ABG. M.G.B.M.