Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 7 de Mayo de 2013

Sentencia

Citas 36

Citado por

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Fecha de Resolución	7 de Mayo de 2013
Emisor	Corte de Apelaciones
Ponente	Carmen Belen Guarata Alfaro
Procedimiento	Declara Sin Lugar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 07 de mayo de 2013

203º y 154º

ASUNTO: BP01-R-2012-000193

PONENTE: Dra. C.B. GUARATA.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.A.R.M., en su condición de defensor de confianza de los ciudadanos J.A.F.M. y K.J.C.V., titulares de las cédulas de identidad Nº 19.839.331 y 24.827.559, respectivamente, a quienes se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal; en contra de los pronunciamientos emitidos con ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar en fecha 09 de noviembre de 2012, por el Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, hoy Tribunal Estadal y Municipal en Función de Control Nº 04; referidos a la declaratoria sin lugar de la revocación de la medida judicial preventiva de libertad, a la admisión de la acusación, la calificación jurídica dada a los hechos y a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad del escrito de promoción de pruebas de fecha 26 de octubre de 2012 presentado por el Ministerio Público.

Dándosele entrada en fecha 04 de febrero de 2013, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. N.R.A., quien se encontraba para esa fecha supliendo a la DRA. C.B. GUARATA, por sus vacaciones anuales.

El día 07 de febrero de 2013, se ABOCO al conocimiento de la presente causa la DRA. C.B. GUARATA y con el carácter de Jueza Ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

…Yo, J.A.R.M.…actuando en este acto en mi carácter de Defensor de Confianza de los acusados: J.A.F. y K.C.…siendo que en función del Debido Proceso y en el ejercicio del Sagrado Derecho a la Defensa ocurrimos, para interponer RECURSO DE APELACION, debidamente fundamentado en el artículo 447, ordinal 4to y 7mo del Código Procesal Penal y estado dentro del Plazo legal establecido en el articulo 448 eiusdem, y con vista al tenor de lo dispuesto en los Artículos 26, 49, ordinales 1ero y 3ero, 51 y 334 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, ante su competente autoridad, contra la decisión emanada de este Tribunal en fecha 09 de Noviembre del 2012, mediante la cual acordó entre otras consideraciones sin lugar la solicitud de revocatoria de la medida judicial privativa preventiva de libertad y sin lugar la solicitud de Nulidad opuesta en audiencia preliminar, lo presento en los términos siguientes:

…CAPITULO III

FUNDAMENTOS DE RECURRENCIA

PRIMERA CONSIDERACIÓN: Fundamentamos el presente recurso en el artículo 447, ordinal 4TO del Código Orgánico Procesal Penal…en concordancia con el articulo 243 ejusdem.

…Por el caso de marras se pueden observar que el juez a quo no tenía certeza en la imputación del delito a nuestros defendidos, pues de las mismas acta de audiencia de presentación se puede inferir oportunidades como audiencia para oír al imputado y audiencia preliminar que la madre del hoy occiso manifiesta que nuestros defendidos no han sido señalados por ella como los autores de la muerte de su hijo además de ello señala a personas distintas de los acusados y que dentro de las actas procesales comprometen la responsabilidad penal de estos individuos de nombre cindry loriabbys y p.g. a los cuales el Fiscal del Ministerio Publico ha hecho caso omiso y no los ha investigado por ello considera esta representación de confianza que mis representados están siendo considerados injustamente por la vindicta pública como culpables de un hecho el cual no ha cometido.

…Según los aspectos antes descritos el Ministerio Publico órgano que ejerce la titularidad de la acción penal y principal garante de principios tan fundamentales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico como lo son la Justicia, equidad, igualdad entre otros, es quien debe ser sumamente exigente en estos requisitos formales del escrito de CALIFICACIÓN así como el de un instrumento tan de suma importancia en el proceso penal como lo es “LA ACUSACION FISCAL”, pues es el mismo que la da continuación al proceso y de el depende el juzgamiento del imputado quien con la presentación de la acusación adquiere la cualidad de acusado, es por ello que depende de este instrumento la legalidad de todo juzgamiento, el debido proceso, el derecho a la defensa y a la defensa de los intereses de la víctima y de los interés colectivos de la sociedad.

…Ahora bien siguiendo este orden de ideas denunciamos y descalificamos la acusación Fiscal en los aspectos siguientes: “LA CALIFICACIÓN JURÍDICA Y LA PENA APLICABLE POR EL DELITO”, por manifiestamente infundada y que la misma no tiene el sustento jurídico aplicable a nuestros representados…

…De lo antes expuesto considera esta representación que la acusación presentada por la Vindicta Pública no cumple con las formalidades y requisitos contemplados en el artículo solo se limito a narrar las posibles circunstancias de cómo ocurrió el hecho punible, pero en ninguna parte menciona la conducta que supuestamente desplegó nuestro defendido en el intercrimen, para precisar con meridiana exactitud la autoría que se le atribuye a nuestro defendido, no explica, no razona, no motiva en que consistió la supuesta comisión o en qué forma se cometió tal delito en otras palabras sí hay, una acusación por HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSI (Sic), debe existir por parte del sujeto activo en un primer supuesto la intención y la cooperación de alguna manera que facilite el desprendimiento de una vida humana o una conducta antijurídica que ocasione el resultado antijurídico.

…es evidente que una acusación que adolezca de este requisito violenta el DEBIDO PROCESO, específicamente el Derecho a la defensa, circunstanciadamente ha debido explanar en su escrito acusatorio la Vindicta Publica el señalamiento del tipo penal específico así como la pena a imponer por tal hecho y determinar las posibles responsabilidades individuales como se evidencia a todas luces presumimos que el representante de la vindicta publica ha presentado acusación por cumplir con el respectivo acto conclusivo y no como debe ser por tener la certitud y suficiente convicción del hecho atribuido a mis representados.

SEGUNDA CONSIDERACIÓN: Fundamentamos el presente recurso en el artículo 447, ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal…

SOLICITUD DE NULIDAD DEL ESCRITO DE PROMOCION DE PRUEBAS PRESENTADO POR LA FISCALIA 16 EN FECHA 26-10-12 NEGADA POR EL TRIBUNAL A QUO EN AUDIENCIA PRELIMINAR.

…esta representación de confianza en audiencia preliminar solicito la nulidad del escrito complementario repruebas consignado por la Fiscalía 16º en fecha 26 de Octubre del año 2012 por ante las taquilla de la U.R.D.D penal escrito de promoción de pruebas (extemporáneo) del cual se vale para lograr la inculpación de nuestros representados…las pruebas obtenidas por la Representación Fiscal en la fase preparatoria deben ser ofrecidas por ésta en su escrito acusatorio, anexando las mismas; que de no ser así quizás podría ofrecerlas después, pero “ofrecerlas” lo que no hace la Fiscalía, como se infiere del oficio, ofreciéndolas como pruebas complementarias indicando su pertinencia y necesidad y solicitando su admisión en forma expresa, vicios éstos que agravan el artículo 326 ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que si bien existen elementos suficientes para el enjuiciamiento del imputado el Fiscal deberá presentar acusación y dentro de su escrito el ofrecimiento de pruebas de los cuales se vale lograr dicho enjuiciamiento, siendo esta promoción extemporánea y sobrevenida ya que si presento acusación es porque en el desarrollo de la investigación el Fiscal encontró fundamento seria que comprometen la responsabilidad de los imputados…en el lapso preestablecido a tales fines, entonces se pregunta esta defensa ¿El fiscal en el transcurso del p.i. promoviendo elementos arbitrariamente?, no fueron subsanados en forma alguna por la Representación Fiscal en esa audiencia, parte de las fuentes de pruebas presentadas por el Ministerio Público fueron consignadas fuera del lapso que establece el supra mencionado artículo, lo cual no debió ocurrir, debido a que el ordinal 7º del artículo 328 ejusdem, establece que las partes, podrán promover las pruebas, que en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, pero esta posibilidad debe entenderse referida solo imputado, defensor y querellante, ya que la oportunidad para el Ministerio Público está dada en el artículo 326, ordinal 5º de la ley adjetiva penal, lo que nos causa extrañes, por lo tanto el Ministerio Público no puede promover sus Pruebas cuando mejor le parezca, violando el Derecho a la Defensa y al Principio del Control de la Prueba, para que las mismas sean objeto del debate a los fines de su oposición, control, contradicción y determinación de licitud de la prueba, de acuerdo a lo establecido en… artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que hay unas reglas establecidas en el artículo 328 ejusdem, que tienen que ser respetadas por los administradores de justicia, y que esta representación de confianza solicita oportunamente la expedición de copias simples del mencionado escrito en fecha 29 de Octubre del año 2012 y que las mismas fueron acordadas el 08 de Noviembre del año 2012 como lo reconoció la Juez A quo en acta de audiencia preliminar y ya precluido el lapso para ejercer los alegatos de defensa, control y observación de dichos medios…vulnerándose nuevamente el derecho a la defensa, e igualdad de las partes precisamente fue lo que debió aplicar el Juez de Control es declarar con lugar la nulidad planteada y su posterior inadmisibilidad, y más aun actuando bajo el imperio de la N.C. del artículo 333, tal y como lo señala la Vindicta Pública, que no es más que la obligación de asegurar la integridad de la Constitución y las Leyes en los procesos para que rijan el Principio de Igualdad entre las Partes, respeto de las garantías procesales por el Juez recontrol, tal como lo ordena el artículo 532 del ya mencionado Código. Denunciamos además, la falta de buena f.d.M.P., el querer pretender cercenar el debido Proceso y violentar el acceso a una Tutela Judicial efectiva, actuando con pleno desconocimiento jurídico y procesal al pretender la aplicación de una norma a través de la mala fe que rigió durante y después de la investigación. Ello deviene, en intentar la aplicación de dos Jurisprudencia de la sala Penal las cuales si establecen la indebida interpretación…

CRITERIO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SOBRE LAS NULIDADES:

…el M.T. del país, ha sido consecuente al mantener el criterio sobre las nulidades Absolutas que solicite el imputado siempre y cuando se violen principios Constitucionales o principios procedimentales, afectando el Derecho a la Defensa, en nuestro caso, al Ministerio Público obviar o no acatar lo ordenado en la ley coloco a nuestro defendido en un evidente estado de indefensión y creando una violación al Debido Proceso, afectando notablemente todos los actos subsiguientes de la investigación, la Nulidad Absoluta alegada y apelada por esta defensa tiene como lo hemos visto suficientes elementos de derecho que fueron quebrantados o no cumplidos en cuento a la Entrega Controlada y su formalidad que no fueron valorados por el Juez de Control Nº 7 y es en esa materia que el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido jurisprudencias y criterio que avalan la nulidad alegada y que trae como consecuencia la L.P. de nuestro defendido y el del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal de Sobreseimiento dado por el juez de Control Nº 7, ya que es imposible subsanar la omisión denunciada en este sentido…

CAPITULO IV

PETITORIO

…por todas las razones de Hecho y de Derecho antes descritos, y visto que la detención de nuestro representado es ilegítima y se encuentra en vulnerados sus Derechos Constitucionales en especial el Artículo 44 Ord 1, en razón a los términos en los que presentamos la OPOSICIÓN Y RESPUESTA a la persecución penal temeraria y sin fundamentos ejercida en contra de mis representados por la Fiscalía 16º del Ministerio Público, Solicito lo siguiente:

PRIMERO: Que el Presente escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho con todos los pronunciamientos de Ley.

SEGUNDO: Sean Declaradas con lugar la nulidad absoluta planteada.

TERCERO: Solicitamos sea decretada una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa de la contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual nuestros defendidos están dispuestos a cumplir …

(Sic).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del recurso de apelación, el mismo dio contestación a la apelación en los siguientes términos:

…Quien suscribe, Abog. T.J.E.A.M., actuando en mi carácter de Fiscal Provisorio Décimo Sexto del Ministerio Público…encontrándome dentro del lapso legal para contestar el Recurso de Apelación, interpuesto el defensor de confianza de los acusados K.J.C.V. y J.A.F. MERECUANA…con el debido respeto y acatamiento ocurro a los fines de exponer y solicitar lo siguiente:

Fui notificado en fecha 23 de Enero del 2.013, del Escrito de Apelación que interpusiera el ciudadano Abg. J.A.R. MARIÑO…

…CAPITULO III

DE LOS ARGUMENTOS

Ahora bien, dentro del marco de las consideraciones que anteceden, estando dentro del lapso legal, y en el supuesto que esa Sala Única de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial Admita el RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REFERIDA DEFENSORA PÚBLICA, procede este Representante Fiscal a contestar el citado escrito de apelación dirigido contra la Decisión dictada en fecha Nueve (09) de Noviembre de 2.012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en consecuencia:

…en relación a la primera denuncia interpuesta por el recurrente, se observa del escrito contentivo del recurso de apelación, que el mismo es ejercido contra la decisión dictada en fecha 09 de Noviembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en la celebración de la Audiencia Preliminar, en la cual se mantuvo la Medida Judicial Preventiva Privativa De Libertad que persa sobre los hoy acusados…

Ahora bien, se evidencia de la lectura realizada tanto al escrito recursivo, como al acta levantada en fecha 09 de Noviembre de 2012, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, que en el mentado acto procesal, el objetante solicitó la revocatoria de la Medida Privativa de Libertad que recae sobre sus defendidos…

…En este sentido, quedo debidamente plasmada en acta, que la solicitud planteada por la defensa ante la respectiva autoridad judicial, ha sido resuelta de manera negativa, limitándose al mantenimiento de una medida ya decretada. Dicho esto, considero necesario ilustrar al recurrente, a los fines de hacer de su debido conocimiento, que en cuando ala negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida judicial de Privación Preventiva de Libertad, ES INAPELABLE, por disposición expresa del Código Orgánico Procesal Penal (no reformado), el cual en la parte in fine del artículo 264 de la norma in comento…

…se evidencia que el legislador venezolano, le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considera pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio.

También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de la revocatoria de la mediad de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación.

…Por ende, tal como se ha venido fundamentando no procede recurso de apelación en este caso, ya que se trata de una decisión cuya impugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni el derecho a la defensa, por expresa disposición de la Ley, en concordancia con la jurisprudencia patria.

Al no proceder recurso de apelación en contra del pronunciamiento emitido por la Jueza de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal , ...

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En consecuencia este Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: PUNTO PREVIO: Este Tribunal de control Nº 04, Pasa a resolver la nulidad planteada por la defensa de confianza, de conformidad a lo establecido en el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere al escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 26-10-2012 por la fiscal 16 del Ministerio Publico, alegando el peticionante, dicho escrito fue presentado de manera extemporánea vulnerándose con ello su derecho de defensa, al no tener un control o conocimiento sobre dichos medios probatorios, quien aquí decide, observa que en fecha 11-10-2012 la referida representación fiscal presento ante este Tribunal de Control, escrito de acusación en contra de los ciudadanos K.J.C.V. y J.A.F.M., observando en el capitulo V de dicho escrito acusatorio y que consta en los autos, ofrecimiento de medios de prueba, en lo que se refiere a expertos, testimoniales y pruebas documentales, se desprende del escrito de promoción de pruebas, que el ministerio publico como titular de la acción penal, hace ofrecimiento de expertos, así como de pruebas documentales que fueron recabados en la investigación, y del cual la defensa de confianza ha tenido conocimiento de dichos elementos de convicción y que luego para el momento de ser presentadas ambos escritos los mismos se han convertidos en medios de prueba para ser incorporados a un juicio oral y privado, dicho defensor de confianza fue juramentado por ante este Tribunal de Control desde el momento en que se celebro la audiencia para oír a los imputados, el mismo ha tenido conocimiento de estos órganos de prueba desde el mismo momento que ha tenido acceso al presente expediente, acordándole este Tribunal en fecha 08-11-2012 copias del escrito de promoción de pruebas, haciendo el mismo dicha petición el 29-10-2012, del cual se desprende que ya para esta fecha el mismo había tenido a su vista dichos medios de prueba, por el cual el ministerio publico, ni el Tribunal han sorprendido en su buena fe al defensor de confianza de que al mismo no se le ha dado la oportunidad de tener un control sobre dichos medios probatorios, por lo que nos e encuentra vulnerado el articulo 49 ordinal 1ª constitucional, ni el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere al derecho a la defensa, en cuanto a un debido proceso, ya que el mismo ha tenido conocimiento de estos medios probatorios y este sentido dentro de su lapos legal a presentado escrito de defensa, defensa esta que ha venido ejerciendo desde la etapa de investigación como en esta etapa intermedia y específicamente en esta audiencia preliminar celebrada en el día de hoy, por lo que no siendo extemporáneo el escrito de promoción de prueba, presentado por el ministerio publico, pues el mismo es un escrito complementario al escrito acusatorio, es por lo que se declara sin lugar la Nulidad planteada por el defensor de confianza. En relación a la excepción plantada por la defensa en lo que el articulo 28 ordinal I, por falta de requisitos formales para intentar la acusación, violación del articulo 326 ordinal 3ª, una vez revisado el escrito acusatorio ha verificado este Tribunal, que el referido escrito cumple en su capitulo III, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan, el ministerio publico, en este capitulo desarrolla los fundamentos de la imputación, fundamentos estos que fueron recogidos en la investigación y que desarrollan los hechos imputados, por lo que se declara sin lugar dicha excepción al cumplir la acusación fiscal con dicho ordinal. En cuanto a la excepción plantada en el articulo 28 ordinal I, en cuanto al precepto jurídico aplicable señalando la violación de articulo 326 ordinal 4ª, se observa del escrito acusatorio, que el ministerio publico nos indica q2ue la conducta desplegada en este caso por los imputados de autos, en cuadra en el tipo penal del HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previstos y sancionados en los artículo 405 y 406 Ordinal 1ª ambos del Código Penal Venezolano, con observancia de los artículos 216, 217, 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de que la victima occiso era adolescente, por lo que no se encuentra vulnerada dicha norma en lo que se refiere en este ordinal, se cumplió en su totalidad con este requisito formal, por lo que se declara sin lugar dicha excepción. PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentado en fecha 11-10-2012 y el de promoción de pruebas que es complementario de fecha 26-10-2012, por el Ministerio Publico en contra de los imputados a los imputados K.J.C.V. y J.A.F.M., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previstos y sancionados en los artículo 405 y 406 Ordinal 1ª ambos del Código Penal Venezolano, con observancia de los artículos 216, 217, 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del hoy OCCISO L.R.R.H., de conformidad con los Artículos 326 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio y en el escrito de promoción de pruebas complementarias, ratificadas en esta audiencia, por ser las mismas pertinentes, útiles y necesarias para la evacuación del juicio oral y privado. En relación al ofrecimiento de pruebas realizado por el defensor de confianza ratificado en el día de hoy, se admite la comunidad de pruebas, de igual manera se admite en su totalidad de los testimoniales de los ciudadanos: MARBELLYS YATZIRA HERNANDEZ, CEDULA DE IDENTIDAD Nª 11.905.855, R.C.D.R., CEDULA DE IDENTIDAD Nª 5.486.536, SINDY LORINY GRANADO, CEDULA DE IDENTIDDA Nº 17.360.578, P.J. GUAINA CEDULA DE IDENTIDDA Nº 13.913.491, YOILETH DE J.R.G., CEDULA DE IDENTIDAD Nº 26.267.004, cuya dirección se encuentra en el escrito y N.D.V.R., cedula de Identidad nº 18.766.910, morel Antonio granadino, cedula de identidad Nª 21.173.054 y M.D.V.G., cedula de identidad Nª 20.873.285, todos domiciliados en la calle maturín del barrio el viñedo, casa s/n Barcelona, por considéralos pertinentes, útiles y necesarios además de ser incorporados al proceso de manera licita, par el eventual juicio oral y privado. De igual manera en relación a la solicitud de la defensa de acogerse al Principio de al Comunidad de las Pruebas. TERCERO: En relación al petitorio que tiene el defensor y ratificado en esta audiencia de revocar la medida preventiva de libertad que pesa en contra de sus representados, ya que a su criterio la medida dictada por este Tribunal en la oportunidad de la audiencia para oírlos conforme al articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha variado, ya que de acuerdo a lo manifestado por la madre de la victima, en esta audiencia indico que sus representados no eran las personas , ya que ella no había visto a nadie, quien aquí decide debe señalar: En cuanto a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, señala el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. Asimismo establece Articulo 251 Eiusdem, que: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;… De igual manera el Parágrafo Primero del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”; en el presente caso estamos en presencia de un delito cuya pena es superior a lo establecido en la precitada norma, vale decir, existe una presunción razonable que existe el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer a los imputados de autos, de igual manera este Tribunal considera que si bien es cierto, el Código Orgánico Procesal Penal, establece en el articulo 8 y 89 como principios rectores, la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, también es mas cierto aun, que estableció, la medida privativa como una medida de coerción que debe ser impuesta cunado las demás medidas sean insuficientes para garantizar las resultas del proceso, y siendo que en el presente caso aun cuando la victima indirecta madre del occiso, de alguna mera a manifestado en esta audiencia no señalar a los hoy acusados como las personas involucradas en la muerte de su hijo, y que por su parte a pedido que se prosiga con la investigación en relaciona P.G. y S.G., no le corresponde a este juzgadora de control entrar analizar y valorar los manifestado por la victima, ya que corresponde a otra etapa del proceso que seria el juicio oral y publico lo indicado por ella, así como al ministerio publico como titular de la acción penal, lo que es el inicio o continuación con la investigación del presente caso, en cuanto a otras personas o sujetos involucrados en la muerte de la victima adolescente, por lo que este Tribunal considera conforme al articulo 243 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, la improcedencia de la medida Cautelares Sustitutiva de Libertad, requerida en esta audiencia solicitada por el defensor de confianza y acuerda mantener la medida preventiva de libertad, de conformidad a lo establecido a los artículos 250, 251 y 252 todos del ejusdem, asimismo, se mantiene el lugar de reclusión. CUARTO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte e impone de los imputados K.J.C.V. y J.A.F.M., de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, conforme al contenido del Articulo 375 de la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta al imputado K.J.C.V., si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. El Tribunal le pregunta al imputado J.A.F.M., si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. QUINTO: Se ordena apertura a juicio oral y Privado a los acusados K.J.C.V. y J.A.F.M., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previstos y sancionados en los artículo 405 y 406 Ordinal 1ª ambos del Código Penal Venezolano, con observancia de los artículos 216, 217, 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del hoy OCCISO L.R.R.H., de conformidad con lo establecido en el Articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas. Se ordena a la Secretaria remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Asimismo, se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. SEPTIMO: Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Líbrese el oficio de libertad. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada, de conformidad con el Articulo175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara Terminada la presente Audiencia, siendo las una y treinta (01:30PM) de la tarde. Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase lo ordenado…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Superioridad cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada en fecha 04 de febrero de 2012.

El 07 de febrero de 2013 la DRA. C.B. GUARATA procedió a ABOCARSE el conocimiento de la presente causa.

En esa misma fecha 07 de febrero de 2013 fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

El 08 de febrero de 2013 se solicitó la causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-005739; siendo ratificada dicha solicitud el 11 de marzo de 2013, siendo recibida la misma el 16 de abril de 2013.

DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Una vez verificadas las actas que conforman la causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-005739 y el recurso de apelación, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

El presente recurso de apelación fue interpuesto por el Abogado J.A.R.M., en su condición de defensor de confianza de los ciudadanos J.A.F.M. y K.J.C.V., titulares de las cédulas de identidad Nº 19.839.331 y 24.827.559, respectivamente, a quienes se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal; en contra de los pronunciamientos emitidos con ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar en fecha 09 de noviembre de 2012, por el Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, hoy Tribunal Estadal y Municipal en Función de Control Nº 04; referidos a la declaratoria sin lugar de la revocación de la medida judicial preventiva de libertad, a la admisión de la acusación, la calificación jurídica dada a los hechos y a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad del escrito de promoción de pruebas de fecha 26 de octubre de 2012 presentado por el Ministerio Público.

El impugnante fundamenta su primera consideración en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la interposición del presente recurso de apelación, impugnando la decisión que acordó entre otras consideraciones sin lugar la solicitud de revocatoria de la medida judicial privativa preventiva de libertad, igualmente descalifica la acusación Fiscal, en virtud de que la calificación jurídica y la pena aplicable por el delito, no tiene sustento aplicable a los acusados de autos, lo que se traduce en criterio de la defensa en que la acusación presentada por el Ministerio Público no cumple con las formalidades y requisitos contemplados en el artículo 326 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la interposición del presente recurso. Igualmente alega la defensa que se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa por cuanto el Ministerio Público ha debido explanar en su escrito acusatorio el señalamiento del tipo penal específico, así como la pena a imponer por tal hecho y determinar las posibles responsabilidades individuales.

La defensa argumenta su segunda consideración en el artículo 447 ordinal 7º del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del recurso de apelación y está referida a solicitud de nulidad sobre la declaratoria sin lugar de la nulidad del escrito de promoción de pruebas complementarias de fecha 26 de octubre de 2012 presentado por el Ministerio Público, aduciendo la defensa que dichas pruebas complementarias fue realizada de manera extemporánea y sobrevenida, dado que si el Ministerio Público presentó acusación existen fundamentos serios que comprometen la responsabilidad de los imputados en el lapso establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para ese momento procesal, preguntándose aquella lo siguiente: “¿en el transcurso del proceso el Ministerio Público irá promoviendo elementos probatorios arbitrariamente?, es decir, según lo establecido por el quejoso las pruebas complementarias fueron consignadas fuera del lapso establecido en el artículo 326 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal y anteriormente referido, situación que en su criterio violenta el derecho a la defensa y el principio de control de la prueba para que las mismas sean objeto del debate a los fines de su oposición, control, contradicción y determinación de licitud de la prueba, de acuerdo a lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente denuncia el quejoso la falta de buena f.d.M.P. al querer cercenar el debido proceso y violentar el acceso a una tutela judicial efectiva, actuando con pleno desconocimiento jurídico procesal al pretender aplicar una norma a través de la mala fe durante toda la investigación.

Alega el recurrente que solicitó oportunamente la expedición de copias simples en fecha 29 de noviembre de 2012 del escrito presentado por la vindicta pública el 26 de octubre de 2012 y el 08 de noviembre de 2012 fueron acordadas, tal y como lo reconoció la Jueza a quo en la audiencia preliminar, según lo expresa la defensa, menos de 24 horas antes de la audiencia preliminar, precluido el lapso para ejercer los alegatos de defensa, control y observación de los medios de pruebas anteriormente referidos, lo que se traduce según sus dichos nuevamente en vulneración a la defensa e igualdad de las partes, debiendo declarar el Juez de la recurrida la nulidad planteada y su posterior inadmisibilidad.

Finalmente el recurrente solicita sea declarada con lugar la nulidad absoluta planteada y se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del presente recurso de apelación.

PUNTO PREVIO

Verificadas las actuaciones existentes en el presente caso, esta Alzada estima necesario realizar la siguiente aclaratoria e instar a la defensa que la misma sea tomada en consideración para recursos de apelaciones sucesivos.

Como punto previo, esta Superioridad deja constancia que uno de los puntos impugnados por la defensa en su recurso de apelación no es recurrible por esta vía, no obstante se resalta el fallo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Sentencia N° 187, de fecha 12 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., el cual expresamente indica que un recurso no puede ser declarado parcialmente admisible. Así pues, expresa la sentencia lo siguiente:

…Cuando se interpone el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer una revisión previa del escrito materia del recurso y pronunciarse sobre la admisibilidad, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 437 y una vez admitido dicho recurso debe proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. Se debe entender, entonces, que de acuerdo a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación no puede ser parcialmente admisible."

El presente recurso de apelación fue admitido en razón que sólo uno de los puntos invocados por la defensa es irecurrible. Así pues, se tiene que el quejoso fundamentó su recurso en los ordinales 4º y 7º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del presente recurso, relativo a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y a juicio de las partes causen un gravamen irreparable y sean apelables. En el caso que nos ocupa, se está apelando de la decisión emitida durante la celebración de la Audiencia Preliminar.

El recurrente apela en primer término de que el Juez de Instancia acordó entre otras consideraciones sin lugar la solicitud de revocatoria de la medida judicial privativa preventiva de libertad y denuncia y descalifica la acusación Fiscal, en virtud de que la calificación jurídica y la pena aplicable por el delito, no tiene sustento aplicable a los acusados de autos, lo que se traduce en criterio de la defensa en que la acusación presentada por el Ministerio Público no cumple con las formalidades y requisitos contemplados en el artículo 326 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la interposición del presente recurso. Igualmente alega la defensa que se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa por cuanto el Ministerio Público ha debido explanar en su escrito acusatorio el señalamiento del tipo penal específico, así como la pena a imponer por tal hecho y determinar las posibles responsabilidades individuales.

En cuanto a la primera solicitud del quejoso, referida a que apela de la decisión emanada del Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal que con ocasión de celebrarse la audiencia preliminar hoy refutada acordó sin lugar la solicitud de revocatoria de la medida judicial privativa preventiva de libertad, es necesario establecer lo siguiente:

Esta Superioridad ha evidenciado de la lectura realizada tanto a la causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-005739, específicamente en escrito presentado en fecha 01 de noviembre de 2012, cursante a los folios del 38 al 54 de la segunda pieza, así como del acta de la audiencia preliminar celebrada el 09 de noviembre de 2012, el impugnante solicitó entre otras cosas:

…A fuerza de las consideraciones que preceden, no oponemos de manera rotunda a la persecución penal ejercida en contra de…JOSE A.F. y K.C., oponiendo los siguientes aspectos:

1.- Solicitamos que le sea revocada la Medida Privativa de libertad dictada a nuestros defendidos y en su defecto se le otorgue una Medida Cautelar Menos Gravosa todo ello con el fin de resguardar los derechos de nuestros representados en especial un derecho tan importante consagrado en nuestra carta magna como lo es el derecho a la libertad, o a su sano criterio le imponga una de las medidas consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales hacen procedente de medida privativa…

Igualmente en la audiencia preliminar ut supra señalada el defensor de confianza solicitó lo siguiente:

“…Acto seguido se le cede la palabra al Defensor de Confianza DR. DR. J.A.R.M., quien expone: “Ciudadano Juez, esta defensa ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito de defensa 01-11-2012, ahora bien como punto previo solicito la nulidad absoluta de conformidad al articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, del escrito de la fiscal 26-10-2012, el cual reposa en la primera pieza del presente expediente, ahora bien, el mismo vulnera el derecho a la defensa de mi representado y se presentaron de manera extemporánea y sobrevenida, asimismo esta defensa no pudo hacer en la etapa procesal no pudo hacer la el ofrecimiento de prueba por la copia del mismo y que hasta la fecha no ha sido acordada, ahora bien haciendo especial énfasis la fiscal pidió una prorroga de 15 días para seguir con la investigación en contra de mis defendidos, y por lo que me pregunto en cuanto tiempo pretende el fiscal pretende disponer para encontrar elementos de convicción que permitan señalar los posibles responsables del hecho que hoy nos ocupa, asimismo, referido al ofrecimiento de pruebas contenido en dicho escrito, podemos observar las misma no son idóneas y no guarda ninguna pertinencia para esclarecer los hechos susceptible, solicito por ultimo se decrete la nulidad del presente escrito. Ahora bien, siguiendo esta orden de idea opongo como excepción articulo 28 ordinal 1 falta de requisito violación del articulo 326 ordinal 3ª, referida a los fundamentos de los elementos de convicción para presentar la acusación, ya que los mismos han sido promovidos de manera genérica, que han sido reunidos de manera ilícita, toda vez mis representados fueron detenidos de manera arbitraria por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas de Barcelona sin orden de allanamiento avalada por un tribunal de control y el ministerio publico lo ha tomado como elemento de convicción, ahora en el capitulo III, de la acusación, no permite precisar lo que permite comprobar como elemento de convicción que fue aportado al presente proceso y mucho de ello no fueron actos de investigación de hechos aislados totalmente, por lo que hay invalidez de la ilegalidad probatoria no la puede considerar el juez como base seria para determinar responsabilidades penal, solicito se decrete con lugar la excepción opuesta por esta defensa de confianza. Segunda excepción opone esta defensa conforme al articulo 28 ordinal I violación del articulo 326 ordinal 4, precepto jurídicos aplicables, calificación jurídica del escrito acusatoria, que existe pluralidad de imputados, y un solo delito calificado, no explica el grado de participación y el grado que actúa cada uno de ellos, careciendo de sustento jurídico. Ahora bien, el proceso penal no constituye para determinar y atribuir responsabilidades y que las mismas son personalísimas, existe incertidumbre jurídica con respecto a la fiscalia pretende atribuirle a cada uno de los imputados, debe señalar responsabilidades de manera directa. Además de ello no señala a criterio de esta defensa cual de mis representados desplegó la conducta homicida según el representante de la vindicta, por lo que considera esta representación que la acusación no cumple con los requisitos establecidos en el articulo 326 y cada uno de sus ordinales, solicito se declare con lugar la presente excepción opuesta. Conforme articulo 311 ordinal 2!ª de la vigencia anticipada, solicito la revocatoria de la medida privativa de libertad que recae sobre mis defendidos, ya que no cumple los establecido en el articulo 250 para decretar la procedencia de la misma y no existiendo elementos de convicción suficientes, que sustenta tal medida, ya que los mismos considero en la audiencia de presentación solicitar la misma y este tribunal para dictarla, dichos elementos fueron desvirtuado por esta defensa en la sede la representación fiscal, como consta en autos, cuando se verifico el acto de imputación fiscal, paso la medida de coerción personal esta fundamentada la misma por testigos presénciales, ahora bien eso testigos referenciales fue promovido por esta defensa y d.f.d. al inocencia de mis representados y que fue consignada a la fiscalia tal como consta en autos, con respecto al ordinal 3 presunción rozanable de fuga, mis representados tienen arraigo en el país y que los mismos están dispuestos a comprometerse a cumplir medida cautelares, y existiendo variación de la medida privativa de libertad, ya que la victima declara de manera rotunda que mis representados no tuvieron que ver con al muerte lamentable de su hijo y que varían los elementos fueron desvirtuados por esta defensa, porque lo que seria ilógico mantener la medida privativa de mis defendidos. Ratifico y cada uno en sus partes las pruebas promovidos específicamente las testimóniales de los testigos que ha promovido esta defensa en el presente proceso, las mismas son pertinentes e idóneas para el posible juicio penal, ya que cada uno de los testigos promovidos pueden dar fe, no solo de la inocencia de mis representados sino también del lamentable hecho donde pierde la vida el hoy occiso y por ultimo solicito provea lo conducente y se inste al fiscal para que investigue a los ciudadanos S.G. y P.G. y me adhiero al principio de la comunidad de las pruebas, y por ultimo solicito copia simple de la presente acta…”

La recurrida a los fines de dar respuesta a la solicitud de revisión de medida que hiciera el quejoso y que ratificara en la oportunidad de realizarse la audiencia preliminar hoy refutada, señaló entre otras cosas que:

“…TERCERO: En relación al petitorio que tiene el defensor y ratificado en esta audiencia de revocar la medida preventiva de libertad que pesa en contra de sus representados, ya que a su criterio la medida dictada por este Tribunal en la oportunidad de la audiencia para oírlos conforme al articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha variado, ya que de acuerdo a lo manifestado por la madre de la victima, en esta audiencia indico que sus representados no eran las personas , ya que ella no había visto a nadie, quien aquí decide debe señalar: En cuanto a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, señala el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. Asimismo establece Articulo 251 Eiusdem, que: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;… De igual manera el Parágrafo Primero del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”; en el presente caso estamos en presencia de un delito cuya pena es superior a lo establecido en la precitada norma, vale decir, existe una presunción razonable que existe el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer a los imputados de autos, de igual manera este Tribunal considera que si bien es cierto, el Código Orgánico Procesal Penal, establece en el articulo 8 y 89 como principios rectores, la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, también es mas cierto aun, que estableció, la medida privativa como una medida de coerción que debe ser impuesta cunado las demás medidas sean insuficientes para garantizar las resultas del proceso, y siendo que en el presente caso aun cuando la victima indirecta madre del occiso, de alguna mera a manifestado en esta audiencia no señalar a los hoy acusados como las personas involucradas en la muerte de su hijo, y que por su parte a pedido que se prosiga con la investigación en relaciona P.G. y S.G., no le corresponde a este juzgadora de control entrar analizar y valorar los manifestado por la victima, ya que corresponde a otra etapa del proceso que seria el juicio oral y publico lo indicado por ella, así como al ministerio publico como titular de la acción penal, lo que es el inicio o continuación con la investigación del presente caso, en cuanto a otras personas o sujetos involucrados en la muerte de la victima adolescente, por lo que este Tribunal considera conforme al articulo 243 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, la improcedencia de la medida Cautelares Sustitutiva de Libertad, requerida en esta audiencia solicitada por el defensor de confianza y acuerda mantener la medida preventiva de libertad, de conformidad a lo establecido a los artículos 250, 251 y 252 todos del ejusdem, asimismo, se mantiene el lugar de reclusión.

Así pues, se evidencia de la recurrida que el Tribunal a quo, declaró sin lugar la revisión de la medida privativa judicial preventiva de libertad solicitada por la defensa y en consecuencia, acordó el mantenimiento de ésta; así pues, queda claro para esta Alzada, que tal pronunciamiento no es susceptible de apelación, tal y como lo señalaba el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy previsto en el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el mismo y establece:

Artículo 250. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

(Subrayado Nuestro)

En este mismo orden de ideas, el M.T. de la República, en Sala Constitucional, fallo Nº 1145, de fecha 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., ha emitido el siguiente pronunciamiento:

“…Al respecto, se observa que en nuestro ordenamiento rige el principio de la doble instancia, de tal forma que la apelación constituye el recurso ordinario para someter el conocimiento de una controversia al juez superior; sin embargo, en determinados casos el legislador niega expresamente la posibilidad de ejercer el recurso in commento, con lo cual establece que el acto no sea susceptible de impugnación. En este sentido, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

(Subrayado añadido).

De acuerdo con la norma anterior, no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad; ello encuentra su justificación en el propósito del legislador de evitar que se obstaculice el trámite del proceso penal a través de incidencias que ocasionen una dilación innecesaria, por cuanto esa solicitud puede volver a proponerse ante el juez, sin limitación alguna…”

(Subrayado de esta Superioridad).

Por ende, no procede recurso de apelación alguno, en este caso, con respecto al presente punto, ya que se trata de una decisión que no le causa gravamen irreparable a los acusados de autos y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni el derecho a la defensa, puesto que puede solicitar la revocatoria de la medida las veces que lo considere pertinente.

Ahora bien, con respecto a lo planteado por la defensa en su escrito recursivo, referente a la descalificación que hace de la acusación Fiscal, en virtud de que la calificación jurídica y la pena aplicable por el delito, no tiene sustento aplicable a los acusados de autos, lo que en su criterio se traduce en que la acusación presentada por el Ministerio Público no cumple con las formalidades y requisitos contemplados en el artículo 326 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la interposición del presente recurso, hoy artículo 308 ordinal 4º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente alega el recurrente que en el presente caso se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa por cuanto el Ministerio Público ha debido explanar en su escrito acusatorio el señalamiento del tipo penal específico, así como la pena a imponer por tal hecho y determinar las posibles responsabilidades individuales.

En cuanto a las solicitudes mencionadas ut supra formuladas por el quejoso, se observa que tales puntos no son recurribles, como lo ha expresado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo del 30 de mayo de 2006, sentencia Nº 237, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., la cual establece entre otras cosas lo siguiente:

… En el presente caso, una vez analizada la decisión recurrida a la luz de los planteamientos expuestos, esta Sala observa que la misma infringió el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al admitir el recurso de apelación propuesto contra el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable de conformidad con dicha disposición y que tal carácter, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Para reforzar lo fundamentado anteriormente, la jurisprudencia patria ha dejado claro el hecho que, la admisión de la acusación con las respectivas pruebas promovidas en ella, así como el posterior auto de apertura a juicio son inapelables; criterio éste ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en Sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, que modificó el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar, alegando para ello el gravamen irreparable, y en consecuencia, estableció con carácter vinculante y con efectos ex nun, la imposibilidad de ejercer recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar, relativos a la admisión de la acusación fiscal, estableciendo al respecto que:

…Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara…

Igualmente consideramos oportuno destacar el criterio vinculante establecido por esa misma Sala, cuando en Sentencia Nº 1768, de fecha 23/11/2011, con Ponencia de la Magistrada DRA. L.E.M.L., modificó la anterior doctrina, sólo con respecto a la procedencia del recurso de apelación ejercido cuando son admitidos los medios de pruebas en la audiencia preliminar. La misma es del tenor siguiente:

…Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público…

…Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…

Queda claro para esta Alzada que las decisiones referidas a la inadmisión y a la admisión de una prueba ofertada para el juicio oral y público en la audiencia preliminar, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del recurso de apelación, hoy 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así como puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite total o parcialmente la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio.

Por ende, no procede recurso de apelación ninguno, en este caso, ya que se trata de una decisión que no le causa gravamen irreparable al acusado de autos, ya que la calificación jurídica dada por el Juez de Instancia en la audiencia preliminar comporta solo una calificación provisional dada al proceso, tal y como lo establece el artículo 330 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la realización de la audiencia preliminar, hoy establecido en el artículo 313 ordinal 2º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y que en el Juicio oral y público ésta pudiera variar, siendo además que no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni el derecho a la defensa su inimpugnabilidad

Así las cosas, esta Corte Superior advierte que los únicos casos en que las partes pueden recurrir de las decisiones que se dicten al finalizar la audiencia preliminar, son aquéllas que declaren la admisibilidad y la inadmisibilidad de los medios que se hayan ofrecido dentro del plazo que fija el Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tales actuaciones podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 Constitucional, por una parte al crearse una expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinentes o innecesario y por la otra al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían a desvirtuar la imputación fiscal y como consecuencia de ello a reafirmar su inocencia, así las cosas, se ratifica lo expresado en líneas anteriores en el sentido de que esta Corte de Apelaciones no entrará a conocer los punto referidos en esta parte del recurso propuesto por ser inadmisibles. Y ASI SE DECIDE.

DE LA RESOLUCIÓN DE LAS DENUNCIAS INTERPUESTAS

El artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, anterior artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal faculta a las C.d.A. para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección ºesta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Esta Alzada pasa a conocer el presente recurso de apelación sólo en cuanto a lo alegado por el recurrente en su segunda consideración referida a la solicitud de nulidad sobre la declaratoria sin lugar de la nulidad del escrito de promoción de pruebas complementarias de fecha 26 de octubre de 2012 presentado por el Ministerio Público, aduciendo la defensa que dichas pruebas complementarias fue realizada de manera extemporánea y sobrevenida, dado que si el Ministerio Público presentó acusación existen fundamentos serios que comprometen la responsabilidad de los imputados en el lapso establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para ese momento procesal, preguntándose el impugnante lo siguiente: “¿en el transcurso del proceso el Ministerio Público irá promoviendo elementos probatorios arbitrariamente?, es decir, según lo establecido por el defensor las pruebas complementarias fueron consignadas fuera del lapso establecido en el artículo 326 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal y anteriormente referido, situación que en su criterio violenta el derecho a la defensa y el principio de control de la prueba para que las mismas sean objeto del debate a los fines de su oposición, control, contradicción y determinación de licitud de la prueba, de acuerdo a lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la interposición del recurso de apelación, hoy artículo 181 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente alega de la misma manera que solicitó oportunamente la expedición de copias simples en fecha 29 de noviembre de 2012 del escrito presentado por la vindicta pública el 26 de octubre de 2012 y el 08 de noviembre de 2012 fueron acordadas, tal y como lo reconoció la Jueza a quo en la audiencia preliminar, según lo expresa el impugnante, menos de 24 horas antes de la audiencia preliminar, precluido el lapso para ejercer los alegatos de defensa, control y observación de los medios de pruebas anteriormente referidos, lo que se traduce según sus dichos nuevamente en vulneración a la defensa e igualdad de las partes, debiendo declarar el Juez de la recurrida la nulidad planteada y su posterior inadmisibilidad.

Esta Corte de Apelaciones a fin de resolver las denuncias que realiza la defensa considera importante destacar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del presente recurso, hoy previsto en el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; estableciendo lo siguiente:

Artículo 328. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.

(Resaltado de esta Alzada)

De la interpretación de este artículo se infiere, que el Legislador en aras de garantizar el principio de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad para que las partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar, o dentro de los cinco días siguientes según sea el caso. Como también se infiere, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes.

A este respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada DRA. L.E.M.L., en fallo 1882, de fecha 14 de diciembre de 2011, estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…En el mismo orden de ideas, es preciso indicar que, entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal confiere a las partes intervinientes en esta fase intermedia, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas que han de producirse en el juicio oral y público, lo que constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, “una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso”. Así el derecho al ejercicio de la actividad probatoria, en esta fase intermedia, se traduce en la posibilidad del ofrecimiento de los medios de demostración de los alegatos de las partes y en el examen preliminar de la legalidad, utilidad, tempestividad y pertinencia de los mismos, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase, no pudiendo aquél en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho, que no es más que una extensión del derecho a la defensa. En consecuencia, el ofrecimiento de pruebas y la oposición de excepciones de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes en el proceso penal, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días hábiles antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; puesto que el proceso está en fase intermedia, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (Ver sentencia de esta Sala N° 707 del 2 de junio de 2009, caso: “Marisela Castro Gilly”).

En tal sentido, esta Sala afirmó en sentencia N°. 2.532/2002, del 15 de octubre, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria organización del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, “sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa”.

De manera que, el uso de estas cargas y facultades que se establecen en la norma comentada, fuera del lapso previsto en la misma, a decir cinco días hábiles antes de la oportunidad fijada para llevarse a cabo la audiencia preliminar, contados en forma regresiva debe entenderse extemporáneo, y así debe ser declarado.

En este orden de ideas queda claro que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para ese momento procesal, hoy 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, otorga al fiscal, la víctima y al imputado el plazo de hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar para proponer y promover pruebas que considere entre otras facultades.

En este sentido observa esta Alzada de la revisión de las actuaciones que constan en la causa principal signada con el Nº BP01-P-22012-005739, que el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de octubre de 2012 recibe acusación presentada por los Fiscales Décimo Sexto Provisorio y Auxiliar del Ministerio Público Abogados T.J.E.A. e I.Y.V.M., respectivamente (folios 280 al 293 primera pieza).

El 15 de octubre de 2012 fijó por primera vez mediante auto audiencia preliminar para el 09 de noviembre de 2012 (folio 296 de la primera pieza).

Al folio 300 de la primera pieza, consta escrito de fecha 16 de octubre de 2012 del Defensor de Confianza J.A.R.M., mediante el cual solicitó copias simples del escrito acusatorio presentado por la representación fiscal; en esa misma fecha el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal dictó auto acordando las copias solicitadas.

En fecha 26 de octubre de 2012 fue presentado escrito por parte de la Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público Abogada I.Y.V.M., mediante el cual promueve nuevas pruebas conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para ese momento procesal (folios 6 al 36 de la segunda pieza).

En fecha 01 de noviembre de 2012, los defensores de confianza Abogados J.A.R.M. y N.A.S., consignan escrito de defensa conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la interposición del mismo (folios del 38 al 54 de la segunda pieza).

Ahora bien, en su denuncia el impugnante alega que el Tribunal a quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada del escrito de promoción de pruebas complementarias de fecha 26 de octubre de 2012 (cursante a los folios 6 al 36 de la segunda pieza) presentado por el Ministerio Público, aduciendo la defensa que dichas pruebas complementarias fue realizada de manera extemporánea y sobrevenida, dado que si el representante fiscal presentó acusación existen fundamentos serios que comprometen la responsabilidad de los imputados en el lapso establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para ese momento procesal.

Según lo establecido por el defensor las pruebas complementarias fueron consignadas fuera del lapso establecido en el artículo 326 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal y anteriormente referido, situación que en su criterio violenta el derecho a la defensa y el principio de control de la prueba para que las mismas sean objeto del debate a los fines de su oposición, control, contradicción y determinación de licitud de la prueba, de acuerdo a lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la interposición del recurso de apelación, hoy artículo 181 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Alegando igualmente la falta de buena f.d.M.P. al querer cercenar el debido proceso y violentar el acceso a una tutela judicial efectiva, actuando con pleno desconocimiento jurídico procesal al pretender aplicar una norma a través de la mala fe durante toda la investigación.

Por su parte, la Juez de la recurrida al analizar la solicitud de nulidad interpuesta por el defensor de confianza decidió entre otras cosas lo siguiente:

En el presente caso la defensa alegó al Tribunal de instancia la nulidad de un escrito de promoción de pruebas nuevas que presentara la representación fiscal, siendo declarada sin lugar la misma.

Esta Corte una vez analizada la actuación de la Juez de la recurrida, evidencia que el escrito de acusación fue presentado en fecha 11 de octubre de 2012, siendo fijado el acto de audiencia preliminar para el 09 de noviembre de 2012, tal y como se dejó constancia en líneas anteriores, es decir, que el escrito de nuevas pruebas que presentara la representación fiscal lo hace en fecha 26 de octubre de 2012, conforme al plazo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la interposición del recurso de apelación, no lo hace de manera extemporánea y sobrevenida tal y como lo pretende hacer ver la defensa en su recurso, en virtud de que el mismo artículo faculta a las partes incluyendo al Fiscal Ministerio Público a consignar por escrito ante el Juez de Instancia, dentro del lapso de cinco días antes del vencimiento de la audiencia preliminar, entre otras solicitudes, el ofrecimiento de pruebas de las cuales haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación, situación que se presentó en el caso bajo estudio, dado que el lapso con que contaba el Ministerio Público para la interposición de la acusación era hasta el 11 de octubre de 2012, lo que hizo oportunamente.

Para reforzar el criterio que ha venido esgrimiendo esta Instancia Superior, se evidencia de la revisión de la causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-005739, que el Despacho de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, recibe en fecha 19 de octubre de 2012 oficio signado con el Nº 9700-072:15695, emanado del Sub-Comisario Jefe de la Sub-Delegación de Barcelona del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante el cual remite constante de 23 folios útiles actuaciones complementarias que guardan relación con la causa principal seguida en contra de los ciudadanos J.A.F.M. y K.J.C.V., titulares de las cédulas de identidad Nº 19.839.331 y 24.827.559, respectivamente, siendo evidente que partes de las pruebas que ordenara practicar la representación fiscal dentro del lapso legal, fueron consignadas por el mencionado órgano policial con posterioridad a la presentación del acto conclusivo (acusación), no quedando otra opción para el Ministerio Público que presentar las mismas conforme lo prevé y faculta el tan mentado artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del recurso de apelación, por haber tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal, sin que ésta actuación fiscal menoscabe el derecho a la defensa, el principio de control de la prueba y la licitud de la prueba, en virtud de que le está dado por la Ley tal proceder.

Dicho esto, se considera que la actuación de la Jueza de Instancia al declarar sin lugar la nulidad que presentara la defensa en cuanto al escrito de pruebas de fecha 26 de octubre de 2012, estuvo ajustada a derecho por cuanto al Ministerio Público está facultado para la norma adjetiva penal para la presentación de pruebas que haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación, tal como reiteradamente se ha fundamentado en líneas superiores.

Tampoco puede sostener esta Alzada que tanto el Juez de la recurrida, como la Vindicta Pública violentaron lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para ese momento procesal, dado que los elementos de convicción que llevó el Ministerio Público para el presente proceso penal fueron incorporados dentro de las previsiones del anterior Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de instruirse el presente proceso penal, y el Tribunal, por lo tanto no consigue violación a derecho constitucional ni legal de los argüidos por el recurrente y en consecuencia se declara SIN LUGAR la primera parte de la segunda denuncia. Y ASI SE DECIDE.

Como segunda parte de la segunda denuncia el recurrente alega que solicitó oportunamente la expedición de copias simples en fecha 29 de octubre de 2012 del escrito presentado por la vindicta pública el 26 de octubre de 2012 y el 08 de noviembre de 2012 fueron acordadas, tal y como lo reconoció la Jueza a quo en la audiencia preliminar, esto es menos de 24 horas antes de la audiencia preliminar, precluido el lapso para ejercer los alegatos de defensa, control y observación de los medios de pruebas anteriormente referidos, lo que se traduce según sus dichos nuevamente en vulneración a la defensa e igualdad de las partes, debiendo declarar el Juez de la recurrida la nulidad planteada y su posterior inadmisibilidad.

Con respecto a lo alegado en esta parte de la denuncia consideramos necesario destacar lo siguiente:

En fecha 01 de noviembre de 2012, los defensores de confianza Abogados J.A.R.M. y N.A.S., consignan escrito de defensa conforme a las previsiones del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la interposición del mismo (folios del 38 al 54 de la segunda pieza).

Igualmente consta al folio 59 de la segunda pieza, escrito de fecha 29 de octubre de 2012, donde el defensor de confianza Abogado J.A.R.M., solicita copias simples del escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 26 de octubre de 2012, a los fines de hacer las observaciones legales correspondientes sobre el mencionado escrito; siendo acordadas las mismas el 08 de noviembre de 2012 por el Tribunal a quo.

Destacado lo anterior, esta Superioridad ha verificado de la revisión de la causa principal en el escrito de defensa consignado en fecha 01 de noviembre de 2012, por los abogados J.A.R.M. y N.A.S., específicamente al folio 45 de la segunda pieza de la causa principal, que en el capítulo denominado “IV” solicitó se declarara inadmisible el tan mentado escrito de promoción de pruebas consignado por la Fiscal 16º del Ministerio Público como nuevas pruebas en fecha 26 de octubre de 2012, por considerar que violentaba el debido y la tutela judicial efectiva; mal pueden alegar ahora ante esta Instancia Superior que solicitaron oportunamente las copias del referido escrito y fue un día antes de la realización de la audiencia preliminar (08/11/2012), que fueron acordadas por el Tribunal a quo, estando precluido el lapso para ejercer los alegatos de defensa, control y observación de los medios de pruebas anteriormente referidos, conculcándose en su criterio, los derechos a la defensa e igualdad de las partes. Pues tal y como se verificó en líneas superiores, para el 01 de noviembre de 2012, la defensa refutó de manera detallada el escrito consignado por el Ministerio Público en fecha 26 de octubre de 2012 y el Tribunal de Instancia le dio la debida respuesta a sus pretensiones, por consiguiente no puede esta Corte de Apelaciones dar por demostradas las violaciones a las que hace referencia el quejoso, quien siempre ha tenido conocimiento del contenido de las actuaciones consignadas y realizadas por el Ministerio Público. En consecuencia, no procede la nulidad planteada por el Abogado J.A.R.M., por los argumentos anteriormente referidos. Y ASI SE DECIDE.

Ahora, bien, con respecto a lo solicitado por la defensa referido a que se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del presente recurso; es menester señalar que esta instancia ha fijado posición que la precalificación jurídica dada a los hechos que en este caso es la que nos puede guiar a los fines de tener un conocimiento acerca de dicho argumento, considerando entonces que en la Audiencia Preliminar fue acogida la precalificación de la presunta comisión de delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 406 ambos del Código Penal vigente, delito este que establece una pena que en su límite máximo excede de diez (10) años de prisión y para que para que proceda una medida cautelar sustitutiva, es necesario cumplir además con lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy 239 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo del mismo tenor, el cual establece lo siguiente: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutiva.”, por ende, en el presente caso no procede la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva, en virtud de que la pena establecida para el delito impuesto a los ciudadanos J.A.F.M. y K.J.C.V., plenamente identificados en autos, excede con creces el límite establecido en la Ley, no existiendo en criterio de esta Corte, motivos para anular, o revocar la misma. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la segunda parte de la segunda denuncia. Y ASI SE DECIDE.

De tal suerte que, considera esta Corte de Apelaciones, y así lo da por demostrado que el Tribunal de instancia, desplegó una conducta acorde, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo correcto es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión dictada por el Tribunal a quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Con respecto a los puntos referidos por el recurrente a que el Juez de Instancia con ocasión de celebrarse la audiencia preliminar declaró sin lugar la solicitud de revocatoria de la medida judicial privativa preventiva de libertad, a la admisión de la acusación Fiscal y la calificación jurídica, lo que se traduce en criterio de la defensa la acusación presentada por el Ministerio Público no cumple con las formalidades y requisitos contemplados en el artículo 326 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la interposición del presente recurso, son irrecurribles, tal como se plasmó en la motiva del presente recurso de apelación. PRIMERO: SIN LUGAR la nulidad interpuesta por la defensa sobre la decisión que declaró sin lugar la nulidad del escrito de promoción de pruebas complementarias presentado por la Fiscalía 16º del Ministerio Público en fecha 26 de octubre de 2012, tal y como se dejó plasmado en la parte motiva del presente recurso. SEGUNDO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.A.R.M., en su condición de defensor de confianza de los ciudadanos J.A.F.M. y K.J.C.V., titulares de las cédulas de identidad Nº 19.839.331 y 24.827.559, respectivamente, en contra de los pronunciamientos emitidos con ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar en fecha 09 de noviembre de 2012, por el Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, hoy Tribunal Estadal y Municipal en Función de Control Nº 04. TERCERO: Queda CONFIRMADA la decisión dictada por el Tribunal a quo.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. L.F.S.

LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR

Dra. C.B. GUARATA Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. ZAIDA INMACULADA SAVERY

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Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 7 de Mayo de 2013

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