Decisión nº 090-2008 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Septiembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de Septiembre de 2008

198º y 149º

Asunto Nº AF44-U-1993-000005 SENTENCIA Nº 090/2008.-

ANTIGUO: 765.-

Vistos

, sin Informes de la representación de las partes-

En fecha 20 de octubre de 1993, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto, en fecha 19 de octubre del mismo año, por los ciudadanos A.F.L.M. y A.F.L.S., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1718 y 10.935, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados S.A. MENEVEN, S.A., sociedad mercantil, domiciliada en Caracas, filial de Petróleos de Venezuela, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de diciembre de 1975, bajo el N° 93, Tomo 23-A-, adicional modificado y refundido en un solo texto su Documento Constitutivo-Estatutos, según Asiento Registro de Comercio inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial mencionada, el 13 de febrero de 1981, bajo el N° 36, Tomo 12-A Sddo., y con una modificación posterior que consta de Asiento Registro de Comercio efectuado en el último Registro indicado, el 10 de diciembre de 1981, bajo el N° 63, Tomo 94-A Sgdo., y finalmente, con modificación inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial ya identificada el 25 de noviembre de 1982, bajo el N° 73, Tomo 144-A Pro., e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° 000925097; representación de los abogados que consta en poder autenticado ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Sucre del Estado Miranda el 1° de agosto de 1984, anotado bajo el N° 59, Tomo 9, del Libro de Registro de Poderes respectivo, contra la Resolución N° D-090, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE (actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista INCES), en fecha 13 de junio de 1993, por monto total de Bs. 11.710.517,15.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 22 de octubre de 1993, dio entrada al presente recurso asignánle el Nº 765 (Actualmente Asunto No. AF44-U-1993-000005) y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los ciudadanos Contralor y Procurador General de la República, y al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, a los fines de la admisión o no del recurso, así como solicitar, a este último, en envío del expediente administrativo de la recurrente.

En fecha 14 de Diciembre de 1993, la Consultoría Jurídica del INCE remitió los respectivos antecedentes administrativos.

Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 185, 186, 187, 188 y 192, del Código Orgánico Tributario de 1992, aplicable ratione temporis, el Tribunal mediante auto de fecha 17 de febrero de 1994, admitió el recurso contencioso tributario ejercido,

En fecha 23 de febrero de 1994, se dictó auto mediante el cual la causa quedó abierta a pruebas, conforme a lo establecido en el artículo 193 eiusdem.

Mediante auto de fecha 26 de abril de 1994, el Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio, sin que ninguna de las partes hubiesen hecho uso de ese derecho; y, el 20 de junio de 1994, siendo la oportunidad para presentar informes, se dejó constancia que no comparecieron y se dijo “Vistos”.

Vista la designación de la ciudadana M.Y.C.L., como Juez Provisoria de este Organo Jurisdiccional, a partir del 13-10-2006, se dictó auto de fecha 29 de septiembre de 2008, mediante el cual la mencionada Juez, se abocó al conocimiento de la causa y, al efecto observa:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 05 de Junio de 1990, las autoridades del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), procedieron a la fiscalización de la empresa S.A. MENEVEN, correspondiente al período comprendido desde el 2do trimestre del año 1982 hasta el 1er trimestre de 1986. A tales efectos, levantó el Acta de Reparo signada con el No. 111494, dejando constancia de lo siguiente:

• Por aportes del 2% (ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE): Bs. 13.702.259,40.

• Intereses Moratorios (Artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1992): Bs. 3.909.584,90.

El ente exactor deja constancia que el reparo se origina por dejar de incluir en el aporte del INCE, las siguientes partidas:

594 Deducción del 10% Decreto 203 Artículo 4: De los totales de las nóminas diaria, quincenal y confidencial la empresa deduce la 594 no considerándose correcto ya que debe aplicarse el 2% a la cantidad original.

790 Utilidades: Igualmente para efecto del 2% del gravamen señalado en la Ley del INCE, se toma del total de utilidades canceladas (Código 790) la parte correspondiente a utilidades o bonificaciones convencionales que forman parte del salario; ya que se registran para el cálculo de las prestaciones sociales; (sic) con base jurídica asentada en el artículo 154 del Reglamento de la Ley de Trabajo, sentencia 07-02-85.

798 Ayuda Contractual para vacaciones C1 121 C.C.: Como se denota en dicha cláusula son conveniencias de las partes y aunque no constituye para el personal beneficios por intermedio de las prestaciones sociales, esto (sic) en ningún momento no deja de constituir parte integrante de la remuneración

(Paréntesis de la transcripción).

Notificada del Acta de Reparo, la contribuyente presentó escrito de descargos, el cual fue declarado parcialmente con lugar, mediante Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. D-090 y reajustados los montos iniciales, discriminados de la siguiente forma:

- Por aportes del 2%: Bs. 7.758.889,05.

- Por concepto de intereses moratorios calculados de conformidad con el artículo 60 del Código Orgánico Tributario: Bs. 3.175.739,20

- Total: Bs. 10.934.628,25.

Asimismo en esa misma Resolución, debido al supuesto incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1° el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el ente tributario estimó que dichas actuaciones configuran contravención por la omisión parcial de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado y, conforme lo establecido en el artículo 98 del Código Orgánico Tributario, vigente para la fecha, en concordancia con el artículo 85 eiusdem, considerando este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, impuso multa por la cantidad de Bs. 775.888,90, equivalente al 10% del monto del tributo omitido por la empresa, sin perjuicio de la obligación que tiene de pagar los tributos señalados anteriormente, cuyo monto asciende a la cantidad de Bs. 10.934.628,25, al cual debe sumarse el monto correspondiente a los intereses moratorios que se generen hasta la fecha de cancelación del tributo omitido, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 del prenombrado Código Orgánico Tributario.

Inconforme con esta determinación, S.A. MENEVEN, S.A., interpuso contra la citada Resolución N° D-090, recurso contencioso tributario, en fecha 19 de octubre de 1993, el cual es objeto del presente recurso.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente.

   Al manifestar su disconformidad con la mencionada Resolución, los apoderados judiciales de la recurrente alegaron, con relación a la AYUDA CONTRACTUAL DE VACACIONES, que el concepto legal de salario, se encuentra restringido a los pagos percibidos por el trabajador como contraprestación a su labor ordinaria y aquellos pagos que por disposición expresa de la Ley debe acreditarse con tal carácter. Toda otra percepción recibida por el trabajador que no se encuentra comprendida dentro de los supuestos anteriormente señalados son ajenos al concepto legal de lo que debe entenderse como salario.

   De acuerdo a lo expresado afirman que, el concepto salario a los efectos del cálculo de la contribución patronal al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, incluiría todos los conceptos estipulados en el contrato colectivo en beneficio de los trabajadores, siempre y cuando estén comprendidos dentro de lo que se entiende por salario a la luz de lo estatuido en el artículo 73 de la Ley del Trabajo y 106 de su Reglamento.

   Por tanto, insisten que es legalmente improcedente, por parte de ese Instituto, incluir esta parte convencional del salario dentro del concepto salarial que sirve de base para el cálculo del porcentaje que se le aporta.

   Atinente al reparo por concepto de DEDUCCION DEL 10% (DECRETO No. 203) explica, luego de describir el objeto de ese texto legal, que al haberse producido una disminución porcentual del salario de los trabajadores ubicados dentro del supuesto normativo, el monto total de lo pagado por la empresa a sus trabajadores disminuye en igual medida, y es sobre ese monto total de remuneraciones efectivamente pagadas al personal que se permite gravar en un porcentaje el dos por ciento (2%) a los fines de la contribución el Instituto.

   En razón de lo expuesto, esgrime como incongruente y sin fundamento alguno, que se pretenda gravar cantidades retenidas por la empresa en cumplimiento de un Decreto que no fueron percibidas por el trabajador.

   Respecto a las UTILIDADES, previa la mención del numeral 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, señala que la obligación contributiva de este aporte recae en el trabajador, quien deberá contribuir con el ½% y no en el patrono; concluyendo como una interpretación errónea del supuesto normativo.

   Para el reparo sobre la BONIFICACION NOMINA MAYOR PLANTA CRIOGENICO, aduce que éste se trata de un pago para compensar los gastos, transporte, alojamiento, etc., en que debe incurrir ese trabajador de la nómina mayor cuando tiene que ausentarse temporalmente de su sitio habitual de trabajo. No es un pago como contraprestación de los servicios prestados, sino que se trata de una compensación por los gastos adicionales en que necesariamente incluye el trabajador para poder desempeñar sus labores. Tales pagos o reembolsos no tienen carácter de salario.

2. - De la representación del INCE.

   Durante el transcurso de este proceso judicial no hubo intervención de la Administración Tributaria Parafiscal dirigida a rechazar los anteriores alegatos:

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Del la revisión de las actas procesales y de las argumentaciones expuestas por las partes contra el acto administrativo recurrido, la controversia de la presente causa se concreta en el pronunciamiento sobre la legalidad o no del reparo formulado a la recurrente por la presunta omisión de aportes del 2% al INCE y de los accesorios generados por ésta, al no incluir en la base imponible de ese tributo los conceptos de utilidades, ayuda contractual para vacaciones, deducciones y bonificaciones a la nómina mayor de la Planta Criogénico.

   A los efectos, se refiere esta Juzgadora, en primer lugar, a las utilidades.

   DE LAS UTILIDADES:

   La base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   I. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   II. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Conforme a las normas antes transcritas, se observa que el Legislador en el texto de la Ley del INCE, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empleado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2%, debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1º, ejusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores.

   A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1º del articulo 10 eiusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, debe ser entendida como pagos efectuados por los patronos distintos a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto de la Ley, bien el articulo 10, numeral 1º , o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. De esta manera, la Ley previene la gravabilidad expresa de las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible parta realizar el cálculo de la contribución.

   Sobre el punto, la Sala Político-Administrativa tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Justicia, desde la sentencia dictada en fecha 05 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.) y Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.) y en sentencia de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: Banco Mercantil, S.A.C.A. vs. INCE, señalaron lo siguiente:

   Por tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia de este Alto Tribunal antes reseñada y de acuerdo a la normativa transcrita, aplicables al presente debate, juzga esta Sala que, conforme fue apreciado por el a quo, las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en razón de que tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½ %) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y además se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo. Así se decide

   .

   De esta manera en virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

   DE LAS OTRAS PARTIDAS

   Con relación a la AYUDA CONTRACTUAL DE VACACIONES, tal y como expresa el ente exactor, ésta tiene su origen en un acuerdo consensual entre trabajador y patrono, lo que denota no tener el carácter de periodicidad y regularidad, ni son una contraprestación obtenida por la labor ordinaria prestada por el empleado, que son los elementos integrantes del concepto de salario exigidos por el Artículo 73 de la Ley del Trabajo de 1990, vigente para la fecha y ratificado en la sucesiva de 1997, en el Artículo 133. En virtud de ello, se declara improcedente la gravabilidad de tal partida para el cálculo del 2% pautado en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE. Así se declara.

   Respecto a la DEDUCCION DEL 10% exigido en el Decreto No. 203, de la lectura de la página 9 de la Resolución recurrida, se lee lo siguiente:

   En lo que respecta a la inclusión de la deducción del 10% sobre sueldos de funcionarios públicos, establecida en el Decreto 203 de fecha 18 de julio de 1984, se verificó que efectivamente se tomó erróneamente, en la revisión inicial, para efectos del cálculo del 2%, sin considerar la mencionada retención

   .

   Por lo tanto reconocida como ha sido la improcedencia del reparo formulado por la supuesta omisión de esta partida, el Tribunal no aprecia los alegatos de la recurrente. Así se declara.

   Atinente al reparo formulado a la cuenta sobre BONIFICACIONES A LA NOMINA MAYOR DE LA PLANTA CRIOGENICA, justifica la Administración Tributaria la gravabilidad de la partida, en que son remuneraciones percibidas por los Ejecutivos cuando por razones de servicio tienen que ausentarse temporalmente de su sitio habitual de labores, de lo cual deducen que tiene carácter salarial y por lo tanto incluido en la base imponible del 2%.

   Contrario a lo aseverado por el INCE, la contribuyente lo explica como una especie de bono compensatorio de esa jerarquía, a los fines de facilitar el traslado de éstos de la ciudad de Puerto La Cruz a las instalaciones de la Planta Criogénica.

   En ese orden de ideas, esta Sentenciadora observa que, igualmente, escapa del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pues al estar enmarcado dentro de una remuneración adicional, dirigida a motivar al trabajador a facilitar sus ausencia temporales del sitio de trabajo y al carecer del carácter de regularidad y permanencia, no forman parte del salario normal. En base a esa conclusión, se declara improcedente la gravabilidad de tal partida, para el cálculo del 2% pautado en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE. Así se declara.

   En relación con la multa impuesta por la cantidad de Bs. 775.888,90, equivalente al 10% del tributo omitido, observa el Tribunal que la misma se impone como consecuencia de la confirmación del reparo por omisión del tributo al incluir las utilidades pagadas y otras partidas, como formado de las remuneraciones sobre las cuales se calcula el porcentaje del 2%, establecido en el artículo 10, numeral 1), de la Ley del INCE. Ahora bien, declarado supra, por esta sentencia, la improcedencia de dicho reparo, por vía de consecuencia, resulta improcedente e inaplicable la multa impuesta de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 98 del Código Orgánico Tributario de 1992. Así se declara.

   En cuanto a los intereses moratorios, advierte este Juzgado que, declarada como ha sido la improcedencia de la obligación principal liquidada por el INCE a la empresa aportante, también es improcedente la mora de una obligación inexistente. De esta manera, se revocan los montos calculados por este concepto, en Bs. 3.175.739,00. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto, por los ciudadanos A.F.L.M. y A.F.L.S., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1718 y 10.935, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados S.A. MENEVEN, S.A., contra la Resolución N° D-090, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE (actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista INCES), en fecha 13 de junio de 1993, por monto total de Bs. 11.710.517,15; y en virtud de la presente decisión inválida y sin efecto legal alguno.

   Se condena en costas procesales a la Administración Tributaria Parafiscal en un diez por ciento (10%) del monto controvertido, conforme lo dispuesto en el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   De la presente decisión no se oirá apelación en razón de la cuantía.

   Publíquese, Regístrese y Notifíquese a los ciudadanos Procurador General, Contralor General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) y a la contribuyente.

   Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de Septiembre del año dos mil ocho.- Años 198º de independencia y 149º de la Federación.-

   La Juez Provisoria,

   M.Y.C.L.

   La Secretaria,

   K.U..-

   La anterior decisión se publicó en su fecha a las 8:35 a.m.

   La Secretaria,

   K.U..-

   ASUNTO: AF44-U-1993-000005.-

   Exp. NO. 765.-