Decisión nº 860 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 31 de Mayo de 2011

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 09 de marzo de 2011, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado J.C.P., apoderado judicial de la parte actora la empresa BMR & S SERVICIOS C.A., contra la decisión dictada en fecha 12 de Enero de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; en consecuencia se dictó auto en fecha primero (1º) de abril de 2011 de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que se estableció que vencido el lapso de diez (10) días de despacho inicialmente señalado, se abriría el lapso de cinco (05) días de despacho para la contestación de la apelación, y al vencimiento de este ultimo el Tribunal decidiría dentro de los treinta (30) días de despacho siguientes, es por lo que encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, pasa a dictar sentencia en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE RECURSO

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La representación judicial de la empresa BMR & S SERVICIOS C.A., el 11 de noviembre de 2010, interpuso Recurso de Nulidad contra la P.A., emanada de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, en fecha de 27 de febrero de 2010 Nº SS-2010-1799, y en el libelo dice:

(Omissis…) De tal suerte, que la violación del derecho a la tutela efectiva y del derecho a defensa también se produce, como ocurre en el caso de autos, cuando el órgano que se encuentra encargado de administrar justicia, no lo hace en forma idónea e imparcial, más aún lo hace en franca violación a la presunción de inocencia regulada en el artículo 49.2 de la CRBV.

Cabe resaltar que de haberse tomado en consideración que el Sr. España no probó de manera alguna haber sido contratado a tiempo indeterminado, y que mi representada cumplió con su obligación de alegar y demostrar que el mismo fue contratado por tiempo determinado, se debió declarar SIN LUGAR la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos intentada por el Sr. España.

Omissis…

Para el supuesto caso, que el Tribunal decida declarar SIN LUGAR la acción de A.C. con carácter cautelar que hemos solicitado anteriormente, en forma subsidiaria solicitamos la suspensión de efectos de la providencia administrativa, a tenor de lo dispuesto en los artículos 103 y 104 de la LOJCA y 21 de la LOTSJ (…)

De acuerdo a la norma transcrita para que proceda la suspensión de los efectos de un acto administrativo impugnado de nulidad es menester que sea indispensable a los fines de evitar perjuicios de imposible o difícil reparación o que el mismo haya sido impugnado por encontrarse viciada de nulidad. Omissis…

IV

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Observa este sentenciador que la Ley novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en su artículo 25 establece:

“Los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa son competentes para conocer:

(…) 3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estatales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del Trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo

.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, estableció:

“En vista de esta situación, considera oportuno la Sala revisar los criterios de interpretación de esta norma constitucional, que ha venido aplicando de manera pacífica y reiterada en casos como el de autos, a fin de garantizar la efectiva vigencia y respeto de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A estos efectos, es importante recordar que una norma no puede ser interpretada de forma aislada, sino dentro del contexto en el cual la misma se encuentra. De allí que debe analizarse hasta qué punto podría ser viable la exclusión del conocimiento de acciones relacionadas con providencias administrativas dictadas por Inspectorías del Trabajo –en el ámbito de una relación laboral, de la jurisdicción contencioso administrativa.

En este orden de ideas, destaca la regulación constitucional del derecho al trabajo, plasmada en los artículos 87 al 97, Título III: Derechos Sociales, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al considerarlo un derecho y un hecho social, el Constituyente impone al Estado el deber de protegerlo.

De allí que la Disposición Transitoria Cuarta, en su numeral 4, de nuestra Carta Magna, estableció el deber para la Asamblea Nacional de aprobar, dentro del primer año, contado a partir de su instalación:

Una ley orgánica procesal del Trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o trabajadora en los términos previstos en esta Constitución y en las leyes. La Ley Orgánica Procesal del Trabajo estará orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y rectoría del juez o jueza en el proceso

(Negritas y subrayado nuestro).

Esta posición se ve reforzada por la reciente entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244 del 16 de junio de 2010; la cual tiene por objeto “regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en las leyes especiales” (artículo 1).

Las competencias de los órganos integrantes de esta jurisdicción, están consagradas en los artículos 9, 23, 24, 25 y 26 de la referida Ley Orgánica. De esos artículos interesa, a los efectos de determinar la competencia para el conocimiento de las acciones relacionadas con providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, lo contenido en el numeral 5 del artículo 23, en el numeral 5 del artículo 24 y en el numeral 3 del artículo 25:

Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:

(…omissis…)

5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal.

(…omissis…)

.

Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

(…omissis…)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.

(…omissis…)

.

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

(…omissis…)

3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.

(…omissis…)

(Subrayado nuestro).

De los artículos anteriormente transcritos, se puede apreciar que el legislador excluyó –de forma expresa– de las competencias asignadas a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, la relativa al conocimiento de “las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”.

Omissis…

Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:

1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.

2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo

.

Los Tribunales de Juicio del Trabajo, conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les corresponde la fase de juzgamiento, lo cual quiere decir, que deben dirimir oralmente la controversia y dictar el dispositivo y publicar la sentencia de merito.

Conforme a la citadas disposiciones legales y la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional ya transcrita; y, asimismo tomando en consideración que el procedimiento se tramitará conforme a la Sección Tercera: Procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas, artículos 76 y siguientes de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los Juzgados de Juicio del Trabajo, los competentes para conocer, sustanciar y decidir los recursos contenciosos administrativos, por tanto conociendo en Alzada los Tribunales Superiores del Trabajo, por lo que en consecuencia, de seguidas procede quien suscribe el presente fallo a pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto. ASI SE ESTABLECE.

V

SENTENCIA APELADA

La sentencia recurrida dice lo siguiente:

Visto que en fecha 22/12/2010, fue adjudicado a este Juzgado Primero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Recurso Contenciosos Administrativo de Nulidad por Ilegalidad conjuntamente con Acción de A.C.C. y subsidiariamente Medida Cautelar de suspensión de efectos interpuesto por el ciudadano J.C.B.P., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 67.432, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BMR&S SERVICIOS, C. A domiciliada en Puerto Ordaz, e inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 14 de Mayo del año 2004, bajo el Nro. 53, Tomo 19-A Pro, contra la P.A. Nº 2010-531 dictada por la Inspectoría del Trabajo A.M. deP.O., con ocasión de la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoada por el extrabajador C.D.E.C. en contra de la empresa anteriormente referida; este Juzgado por ser competente, a tenor de lo dispuesto en Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23/09/2010, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasqueño López caso B.J.S.T., J.L.M. y otros contra la Sociedad Mercantil Central La Pastora, C.A; y de conformidad con el numeral 1 del artículo 76, y 77 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa LO ADMITE cuanto ha lugar a derecho, ordenándose en consecuencia, las respectivas notificaciones de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 y 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense los Oficios correspondientes. Cúmplase.

DEL A.C.C..

Estando dentro de la oportunidad legal para el pronunciamiento sobre la admisión o no del presente A.C., este Tribunal pasa a efectuarlo a partir de las siguientes consideraciones:

Es importante que esta sentenciadora previamente destaque, que la jurisprudencia predominante es que la acción de amparo procede únicamente cuando la demanda o solicitud se fundamenta en la violación directa e inmediata del texto constitucional y no en normas legales y reglamentarias.

Así lo señala la Sala Constitucional cuando dictamina que la acción de amparo ha sido concebida como un medio de protección de derechos y garantías constitucionales stricto sensu; de allí que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que sí así fuere, el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad. Lo que se planeta en definitiva es que la protección del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.

De igual manera, la Sala Constitucional ha expresado, en sentencia Nº 462, de 06/04/2001, que el amparo supone siempre la violación directa de normas constitucionales. La trasgresión indirecta no da lugar al amparo.

Si bien tal distinción tiene utilidad a la hora de explicar el fenómeno de lesividad a un derecho fundamental, debe quedar claro que la lesión directa debe entenderse en la línea en que fue explicado anteriormente; es decir, respecto a los conceptos de núcleo esencial y supuestos distintos al núcleo esencial del derecho de que se trate. La lesión será directa cuando toque ese núcleo, sea que la situación en que se origine la lesión acontezca con ocasión de una relación jurídica privada, administrativa, estatuaria o legal, o del desconocimiento, errónea aplicación o falsa interpretación de la ley, reglamento, resolución o contrato, que atente directamente contra el núcleo de derecho o garantía constitucional. No se trata del rango del acto, sino del efecto que sobre los derechos y garantías fundamentales ejerce la violación del acto, en relación con la situación jurídica de las personas y la necesidad de restablecer de inmediato si ella fuere lesionada.

Sucede, sin embargo, - agrega el fallo - que ciertos principios constitucionales son objeto de un amplio desarrollo a través de leyes orgánicas u ordinarias, y la violación del texto legal es directa e inmediata y la del texto constitucional se aprecia como indirecta y mediata. Así ocurre, por ejemplo con la garantía del debido proceso y del derecho de defensa, que resulten vulnerados con el acto u omisión del órgano encargado de su aplicación en el procedimiento administrativo o judicial, y el afectado se ve tentado a intentar la acción de amparo con fundamento a la violación de las normas legales que consagran esos preceptos constitucionales, olvidándose que el amparo es un medio procesal establecido precisamente para tutelar el derecho o garantía constitucional.

También ocurre con algunas normas programáticas, -concluye la sentencia- que no originan derechos subjetivos sino mandatos del constituyente dirigidos al legislador. Por ejemplo, el artículo 93 de la Constitución señala que la ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido injustificado, lo cual da lugar a su desarrollo legislativo a través de la Ley Orgánica del Trabajo. Pues bien, la violación del procedimiento de estabilidad laboral consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo configura una violación directa del precepto legal, pero indirecta de la garantía constitucional…

Finalmente, observa esta juzgadora, que la presunta Decisión Lesiva esta fundamentada en normas de orden público dispuesta en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, lo cual se constata en el contenido de la presente Solicitud de Acción de A.C. contenida en el Recurso de Nulidad, en la cual el recurrente en forma expresa señala que a su entender …Cabe resaltar que de haberse tomado en consideración que el Sr. España no probó de manera alguna haber sido contratado a tiempo indeterminado, y que mi representada cumplió con su obligación de alegar y demostrar que el mismo fue contratado por tiempo determinado, se debió declarar SIN LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos intentada por el Sr. España…, sin embargo, cabe destacar, que existen otras vías idóneas que le ofrece el ordenamiento jurídico al presunto agraviado para la resolución y el resguardo de sus derechos, cuando la violación de los mismos derivan del quebrantamiento de las normas de orden público previstas en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. Igualmente, se constata, que la violación de los derechos alegados por el presunto agraviado en la presente Acción de A.C. configuran una violación directa de los preceptos legales, dispuestos en Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, pero indirecta de las garantías constitucionales. Y así se establece.

Consecuentemente, al análisis que antecede, se puede concluir, que la presente Solicitud de A.C. es INADMISIBLE. Y ASÍ SE ESTABLECE.

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

Ahora bien, con respecto a la medida peticionada por el recurrente, esta juzgadora considera improcedente acordarla, por cuanto mientras dure la tramitación del Recurso de Nulidad el Acto Administrativo emanado de la Inspectoría del Trabajo no podrá ejecutarse hasta la decisión del Recurso que determine la validez o invalidez del referido acto emanado del Ente Administrativo. Y así se establece.

(Negritas y subrayado de esta Alzada).

VI

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 28 de marzo de 2011, la representación judicial de la empresa BMR & S SERVICIOS C.A., presentó escrito de fundamentos de la apelación, en el cual estableció lo siguiente:

Ciudadano Juez el Juzgado Primero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo no constató los requisitos de procedencia que indica el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales explico y demuestro en el escrito recursivo llenando los extremos legales requeridos para la solicitud de tal medida cautelar.

Omissis…

De lo que se desprende que tales requisitos exigidos para que se acuerde la medida cautelar deben concurrir y ser valorados por el Juez para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio y así cumplir con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

En este orden de ideas, nuestra Jurisprudencia de manera pacífica ha afirmado que a los fines de acordarse la suspensión de efectos de un acto administrativo de efectos particulares, los jueces deberán verificar que exista prueba suficiente (i) del riesgo manifiesto a que quede ilusoria la ejecución del fallo y (ii) del derecho que se reclama en juicio. Dichos extremos constituye lo que se entiende doctrinariamente como el periculum in mora y el fumus boni iuris.

Con respecto al fumus boni iuris, cabe destacar que en el caso que nos ocupa consta debidamente en el expediente Nro. FP11-N-2010-359 llevado por el Juzgado Primero de Juicio Primera Instancia del Trabajo, copia certificada de la providencia administrativa impugnada la cual incurre en falso supuesto de derecho por haber sido dictada distorsionando el contenido y alcance de los artículos 78, 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 y 444 del Código Orgánico Procesal.

Es necesario destacar en este punto que la P.A., luego de darle pleno valor probatorio a las siguientes documentales: (i) contrato a tiempo determinado celebrado entre el Sr. C.E. y su anterior patrono RH CONSULTORES, C.A; (ii) Prorroga del referido contrato de trabajo en la cual se estableció como nueva fecha de terminación el 31 de diciembre de 2009, y (iii) la notificación de sustitución patronal ocurrida en fecha 19 de junio de 2009 entre RH CONSULTORES C.A y mi representada, estimó que el referido ciudadano había continuado prestando sus servicios hasta el 15 de febrero de 2010, por haber valorado tres (3) reposos médicos emitidos por el IVSS, siendo que el primero de los referidos reposos fue emitido por dicho organismo en fecha 07 de enero de 2010.

Omissis…

En cuanto al periculum in mora, dicho requisito también se verifica en el presente caso. En efecto, la providencia administrativa contiene una orden ilegalmente dirigida a mi representada a los fines de reenganche y pago de salarios caídos al Sr. C.E..

Ciertamente, la lesión patrimonial que podría generar la Inspectoría del Trabajo a mi representada sería un daño que no puede ser reparado por la definitiva, puesto que de ser favorable a mi representada, la decisión se limitaría a declarar la nulidad de la certificación, y no a reintegrar los daños patrimoniales sufridos.

En efecto, Mi Representada, (Sic) tiene el fundado temor de no poder solicitar del ciudadano C.E. la repetición del pago de los salarios caídos, al tiempo que existe el fundado temor de que sus prestaciones sociales se vean incrementadas por mantener una relación laboral que en definitiva debía culminar el 31 de diciembre de 2009, gracias a la mediación de la P.A. impugnada y que es a todas luces ilegal, por contener el vicio de falso supuesto de derecho, tal como se denunció en la demanda de nulidad interpuesta oportunamente, y que se materializó tal como fue explicado previamente.

En consecuencia, mi representada tiene fundado temor que la providencia administrativa mantenga sus efectos, y se le siga causando un daño patrimonial que será irreparable cuando sea declarada la nulidad de la P.A..

Omissis…

Finalmente, es necesario destacar que en fecha 14 de enero de 2011, en vista de la negativa del Ad-Quo (sic) de acordar a medida (sic) cautelar solicitada, por supuestamente no llenarse los requisitos de procedencia, Mi Representada (sic) ofreció constituir caución o fianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 590 del CPC, ofrecimiento que es ratificado en este acto para el caso que ese digno Tribunal de Alzada considere que pese a los argumentos explanados anteriormente, la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos no llena los requisitos establecidos para su procedencia.

(Negritas y subrayado de esta Alzada).

VII

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para decidir esta Alzada observa que, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, como consecuencia de la presunción de legalidad, con lo cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

La norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

(Negritas y subrayado de esta Alzada).

Considera este sentenciador que ante la solicitud de una medida cautelar como la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama y ponderar de conformidad al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que las medidas cautelares no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Establece el recurrente en su escrito de apelación:

En efecto, Mi Representada, (Sic) tiene el fundado temor de no poder solicitar del ciudadano C.E. la repetición del pago de los salarios caídos, al tiempo que existe el fundado temor de que sus prestaciones sociales se vean incrementadas por mantener una relación laboral que en definitiva debía culminar el 31 de diciembre de 2009, gracias a la mediación de la P.A. impugnada y que es a todas luces ilegal, por contener el vicio de falso supuesto de derecho, tal como se denunció en la demanda de nulidad interpuesta oportunamente, y que se materializó tal como fue explicado previamente.

En consecuencia, mi representada tiene fundado temor que la providencia administrativa mantenga sus efectos, y se le siga causando un daño patrimonial que será irreparable cuando sea declarada la nulidad de la P.A.

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Así las cosas, observa quien suscribe el presente fallo, que la parte recurrente alega en el escrito contentivo del Recurso de Nulidad, mediante el cual también solicita la medida cautelar, lo siguiente:

(Omissis…) De tal suerte, que la violación del derecho a la tutela efectiva y del derecho a defensa también se produce, como ocurre en el caso de autos, cuando el órgano que se encuentra encargado de administrar justicia, no lo hace en forma idónea e imparcial, más aún lo hace en franca violación a la presunción de inocencia regulada en el artículo 49.2 de la CRBV.

Cabe resaltar que de haberse tomado en consideración que el Sr España no probó de manera alguna haber sido contratado a tiempo indeterminado, y que mi representada cumplió con su obligación de alegar y demostrar que el mismo fue contratado por tiempo determinado, se debió declarar SIN LUGAR la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos intentada por el Sr. España

.

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dice:

Art. 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

. (Negrillas del Tribunal).

Vistos los alegatos anteriormente expuestos, podemos observar que la parte actora utiliza los mismos argumentos tanto para su pretensión nulificatoria como para su pretensión cautelar y los fundamentos del fumus boni juris y el periculum in mora; ambas son sustentadas en el hecho de que la P.A. violentó, según su decir, una disposición de orden público referida a la improcedencia de la solicitud de reenganche del ciudadano C.D.E.C., por aducir que fue un trabajador a tiempo determinado y que en consecuencia no estaba investido de inamovilidad. De allí que considera esta Alzada, que entrar al análisis de dichos argumentos, implicaría indefectiblemente conocer el fondo de la controversia, pues tales alegatos se encuentran dirigidos a demostrar la nulidad absoluta de la P.A. impugnada, lo cual llevaría ineludiblemente a este Juzgador de Alzada a dictar una sentencia previa, sobre el fondo del asunto debatido y prejuzgaría sobre la definitiva del presente recurso, lo cual resulta discordante en este estado y grado del proceso y contrario al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por tanto se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado J.C.P., apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil BMR & S SERVICIOS C.A., contra la decisión dictada en fecha 12 de Enero de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. ASI SE DECIDE.

VIII

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: