Decisión nº 1 de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 23 de Noviembre de 2005

Exp. 21086

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL ESTADO MERIDA.

195° y 146°

DEMANDANTE: SAAB LUEY ASSKOUL Y DI G.A.M.E.

APODERADOS DE LOS DEMANDANTES: ABG. A.D.C.D.S..

DEMANDADOS: L.R.M. Y E.J.A.A.

APODERADO DE LOS MANDADOS: A.D.J.C.V.

MOTIVO: CUESTION PREVIA. Ordinal 11 del Art. 346, en el juicio de Cobro de Bolívares por Intimación.

PARTE EXPOSITIVA

Se inicia la presente incidencia, mediante escrito de cuestiones previas presentado en fecha diecinueve (19) de octubre de dos mil cinco(2005), inserto en los folios del 42 al 44, por el abogado en ejercicio A.D.J.C.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-3.499.266 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 23.635, domiciliado en esta ciudad de Mérida, y hábil; actuando en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos L.R.M. Y E.J.A.A. venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad V- 9.474.147 y V-2.459.566, domiciliados en esta ciudad de Mérida y civilmente hábiles, según se evidencia de Poder APUDACTA, de fecha 23 de septiembre del año dos mil cinco (2005), inserto al folio 40 de este expediente, actuando como parte demandada, según demanda incoada por los ciudadanos LUEY ASSKOUL SAAB y A.D.C.D.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad V- 12.353.945 y V- 5.070.091, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 112.551 y 41.919, por el procedimiento por COBRO DE BOLIVARES POR INTIMACION, mediante el cual promueve la cuestión previa consagrada en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, respecto a “ la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”, siendo agregado a los autos tal y como consta de la nota de secretaria de esa misma fecha (folio 45).

Desde el folio 46 al 49 obra diligencia y escrito de fecha 25 de octubre de 2005, mediante el cual las abogados en ejercicio A.D.C. DORTA Y M.E.D.G.A., inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 41.919 y 52.381, en su carácter de apoderado y actora respectivamente, consigna en tres folios escrito Contradicción y rechazo a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, dentro del lapso de ley; siendo agregada en esa misma fecha (folio 50).

Al folio 51 obra nota de secretaria, de fecha 28 de octubre de 2005, en la cual se dejo constancia que siento el último día fijado por el Tribunal para que la parte demandante conviniera o contradijera las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, en el plazo indicado a que se refiere el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil , en fecha 25 de octubre de 2005, dentro del lapso, se hicieron presentes las abogados en ejercicio A.D.C. DORTA Y M.E.D.D.A., en su carácter de apoderada y parte actora respectivamente, y consignaron escrito de Contradicción y rechazo a las cuestiones previas opuestas, y en consecuencia se procedería conforme al artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.

Obra al folio 53 y 54 escrito de fecha 15 de noviembre de 2005, donde la apoderado judicial de la parte demandante siendo la oportunidad procesal presentó escrito de promoción de pruebas de la articulación probatoria de las cuestiones previas opuestas, y sus anexos en tres (03) folios, la cuales fueron admitidas por este tribunal mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2005, inserto al folio 59.

Al folio 60, consta diligencia de fecha 21de noviembre de 2005, suscrita por el apoderado judicial de la parte demandante, mediante la cual promueve pruebas dentro de la articulación probatoria abierta, siendo admitidas por este Tribunal según auto de esa misma fecha inserto al folio 62.

Siendo este en resumen el historial de la presente causa, este Tribunal para decidir observa:

PARTE MOTIVA

I

El apoderado judicial de la parte demandada en su escrito de cuestiones previas, en resumen alega lo siguiente:

... OPONGO, PARA QUE SEA RESUELTA EN LIMINI LITIS, LA CUESTIÓN PREVIA CONTENIDA EN EL CARDINAL (SIC) 11 DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ESTO ES “LA PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA , O CUANDO SOLO PERMITE ADMITIRLA POR DETERMINADAS CAUSALES QUE NO SEAN DE LAS ALEGADAS EN LA DEMANDA” ...(Omissis)..., La parte accionante en el Expediente que nos ocupa N° 21.086, en el vuelto del folio uno (01) correspondiente al libelo de la demanda, lo que denominó PETITORIO, entre otras cosas, manifestó lo siguiente: “Por las razones expuestas es por lo que acudimos ante su competente autoridad ciudadano Juez para demandar como en efecto demandamos por COBRO DE BOLIVARES, siguiendo el procedimiento intimatorio establecido en los artículos 640 ejusdem del Código de Procedimiento Civil; a los ciudadanos L.R.M., ya identificada y al Avalista Solidario ciudadano E.J.A.A., ya identificado a tenor de lo dispuesto en el artículo 455 del Código de Comercio, para que los mismos paguen o en su defecto sean condenados por este Tribunal al pago de las siguientes cantidades: A.- La cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES SINCENTIMOS (Bs. 60.000.000,oo) correspondiente al capital entendido para el pago en la letra de cambio; B.- La cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS DIECISEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.216.666,66) correspondiente a intereses moratorios de la letra de cambio signada con la letra “A” calculados dichos intereses desde el día 06 de Marzo de 2.005 al día 01 de Agosto de 2.005 a razón del 5% anual de conformidad con lo establecido en el literal 2 del artículo 456 del Código de Comercio; C.-La cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 360.000,oo) por concepto de pacto comisorio calculado a tenor de lo establecido en el literal 4 del artículo 456 del Código de Comercio, hasta la fecha de introducción de la presente demanda”... (Omissis)... Ciudadano Juez, la parte accionante, opto por seguir el procedimiento de la demanda aquí indicada, por el PROCEDIMIENTO INTIMATORIO (también llamado monitorio o de inducción en la legislación italiana), establecido en el Artículo 640 y siguiente del Código de Procedimiento Civil, pero, para optar a este Procedimiento Intimatorio, se deben llenar varios requisitos legales y esenciales, tal y como lo prevé el mencionado Artículo 640 ejusdem, entre los cuales, está el que la pretensión del demandante persiga el pago de una suma liquida y exigible de dinero; aunado, a que el Juez NEGARA LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA, si faltare alguno de los requisitos exigidos en el Artículo 640, tal y como lo prevé el Cardinal 1° del Artículo 643 ejusdem...(Omissis)... En el presente caso, la parte accionante, al demandar a mis hoy representados L.R.M. Y E.J.A.A. ...(Omissis)..., los demandó por el PROCEDIMIENTO POR INTIMACIÓN establecido en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que le pagaran o en su defecto fueran condenados por el Tribunal al pago de las cantidades que indicó, entre las cuales se encuentra el literal “C”, que corresponde a la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 360.000, 00), por concepto de pacto comisorio, según su dicho...(Omissis)... a tenor de lo establecido en el literal 4 del Artículo 456 del Código de Procedimiento Civil...(Omissis)... El Cardinal 4 del Artículo 456 del Código de Comercio, reza textualmente lo siguiente: “4°. Un derecho de comisión que, en defecto de pacto, será de un sexto por ciento del principal de la letra de cambio, sin que pueda en ningún caso pasar de esta cantidad” ...(Omissis)... pudiéndose observar, ciudadano Juez, que la parte accionante, pretende cobrarle a mis poderdantes, una cantidad que no existe por concepto de PACTO COMISORIO, ...(Omissis)... por cuanto EL PACTO COMISORIO, ...(Omissis)... lo define G.C., en su obra DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL, TOMO VI, 18° EDICION de la siguiente manera: “Cláusula contractual que permite a cada una de las partes la rescisión del convenio si no cumple el otro obligado. Según Capitant “convención por la cual las partes, en un contrato sinalagmático, estipulan que, en caso de incumplimiento por una u otra de ellas de una de las obligaciones resultare del contrato, éste será resuelto de pleno derecho sin necesidad de ejercer una acción judicial de resolución”.

Este pacto comisorio se admite como licito en la generalidad de los contrato, excepto en los pignoraticios (los de prenda y anticresis), y es usual sobre todo en el de compraventa.

Acerca de la naturaleza del mismo, se opina por unos que construye condición suspensiva del contrato principal; ya que, hasta transcurrir el plazo o producirse la circunstancia de la cual dependa la plena eficacia de lo convenido, no se perfecciona el contrato. Por el contrario, y con mayor solidez en la mayoría de los casos, se considera que el pacto de la ley comisoria- como también se le denomina- integra condición resolutoria; porque lo convenido produce sus efectos hasta que incumple una de las partes y la otra se acoge a la posibilidad rescisoria. En verdad, y sobre todo fundándose en esa esencia de rescisión, no puede sostenerse sólidamente que quepa rescindir lo que no ha tenido nacimiento o eficacia

... (Omissis)... Aun más, ciudadano Juez, aceptado que la parte demandante, cometió un error de trascripción al invocar el texto de la norma contenida en el Cardinal 4° del Artículo 456 del Código de Comercio; en lo referente al PACTO COMISORIO; y que, lo que solicita, es el derecho de comisión de un sexto por ciento 1/6% del principal de la letra de cambio; la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs.360.000,oo), que demandó la parte actora y que solicita que mis patrocinados ...(Omissis)... le cancelen NO SE ENCUENTRA LIQUIDA Y EXIGIBLE, por cuanto de una simple operación matemática, nos daremos cuenta de que el sexto por ciento 1/6%, es igual, a dividir uno (1) entre (6), que dan un total de 0,16666666666 y al multiplicar este valor, que es el sexto por ciento 1/6%, por el valor de la LETRA DE CAMBIO, cuyo pago demandó la parte actora, que obra inserta al folio cuatro (04) del expediente N° 21.086 que nos ocupa, y que asciende a la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,oo) daría como resultado, la cantidad de 99.999,999996, o lo que es lo mismo en forma grafica:

1/6 es igual a 1 entre 6; l entre 6 es igual a 0,16666666666

0,16666666666% por 60.000.000,oo es igual a 99.999,999996

...(Omissis)...

Al observarse las operaciones aritméticas indicadas anteriormente, nos damos cuenta, a simple vista y sin temor a equivocaciones, que la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 360.000,oo), que demandó la accionante, por el concepto indicado por ella, en el numeral “C” de su petitorio, NO SE ENCUENTRA LIQUIDA Y EXIGIBLE, tal y como lo indica el Artículo 640 del Código de Procedimiento Civil; y la demanda en cuestión no debió haber sido admitida por ese Tribunal, por el PROCEDIMIENTO INTIMATORIO, por mandato expreso del Cardinal 1° del Artículo 643 ejusdem, ya que dicha norma es de estricto cumplimiento, por cuanto el sexto por ciento 1/6% de la cantidad de SESENTA MILLONES (Bs.60.000.000,oo) no es la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs.360.000,oo), sino por el contrario, es la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.99.999,99).”

II

Por su parte la abogado A.D.C.D.S. Y M.E.D.G.A., actuando la primera como endosataria en procuración y apoderada judicial de los actores, y la segunda como parte demandante, dentro de la oportunidad legal según escrito inserto en los folios 47, 48, y 49, proceden a rechazar y contradecir las cuestiones previas opuestas y en resumen hacen sus defensas en los siguientes términos:

Primero: Rechazamos y contradecimos en toda y cada una de sus partes la cuestión previa del nral (sic) 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil planteada por la parte demandada, por ser contraria a derecho y carecer de fundamentación legal; ya que la parte demandante manifiesta, en su escrito de cuestiones previas, acogiéndose a la doctrina de G.C. Diccionario encliclopédico (sic) de Derecho Usual y cita: “Cláusula contractual que permite a cada una de las partes la rescisión del convenio si no cumple el otro obliga...(Omissis)... manifiesta además siguiendo la doctrina que el pacto comisorio es admisible como ilícito en la generalidad de los contratos pignoraticios (Prenda Anticresis).

Ciudadano Juez en la Legislación Venezolana la Ley es clara y precisa, no se admite en el presente caso para manifestar y alegar específicamente este Tipo (sic) de Cuestión previa del Nral (sic) 11 elementos doctrinarios, pués (sic) la prohibición de admitir la acción a la que se refiere la cuestión previa invocada por la parte demandada, es que la Ley misma indique expresamente que el ejercicio de la acción no se permite. En el presente caso con respecto al pacto comisorio, la ley es clara y precisa, La (sic) Letra de Cambio genera, por el incumplimiento de pago otras obligaciones como intereses moratorios y pacto comisorio, derivativo de la obligación liquida y exigible y de plazo vencido, establece el mismo artículo 456 Nral (sic) 4 el derecho que tiene el portador del titulo de exigir el pago del pacto comisiorio (sic), e indica como se debe cobrar en caso de pacto en contrario, es decir a falta de pacto, lo que indica la parte demandada en su escrito de cuestiones previas, es aplicable a los contratos, pero con pacto expreso, situación esta, que no puede traerse a colación a la presente causa, en donde el mismo artículo especifica que son exigibles y a falta de pacto indica el porcentaje por comisión. No pueden confundirse las obligaciones contractuales a término, con un título cambiario, pues el título cambiario es un título valor, cuyo monto al vencimiento del término es exigible, y la cantidad implícita en el mismo es líquida y determinada; mientras que en la NON ADIPLENTI CONTRACTUS, existen condiciones resolutorias que excepcionan a las partes al vencimiento del termino del contrato, en caso de que una no cumpla, la otra puede suspende el cumplimiento; en el título de crédito como es la letra de cambio no existe esta condición.

La parte demandada para fundamentar la cuestión previa, utiliza el concepto de Cabanellas sobre los contratos, equiparando el título cambiario con el contrato, sometido a condición resolutoria; el título cambiario no está subordinado a ninguna condición.

Segundo: En cuanto al alegato formulado por la parte demandada referido a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, de que la obligación no es líquida, ni exigible, es completamente falso, ya que el título cambiario es por la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMIOS (Bs. 60.000.000,oo) es liquida y exigible, en virtud de que el título que se suscribió tiene una fecha de vencimiento; y a partir de la fecha del vencimiento del título cambiario ya la obligación era exigible, liquida y del plazo vencido, los intereses moratorios y el pacto comisorio , son derechos derivativos de la obligación liquida, exigible y de plazo vencido, los cuales son exigibles por las partes desde el vencimiento del título cambiario, hasta la sentencia definitivamente firme, y así fue solcitado (sic) en el petitorio de la demanda, es decir se solicito en la causa pretendí los intereses, indexación que se ocacionen (sic) hasta la sentencia definitiva firme; ya que al dictarse la sentencia a solicitud de parte, el Juez debe dictar experticia complementaria del fallo, a objeto de determinar el total de los interese moratorios y de pacto comisorio, que debe pagar la parte demandada, al momento de quedar definitivamente firme la sentencia; la cantidad resultante de los intereses moratorios, pacto comisorio y indexación debe ser calculados al momento de que la sentencia quede definitivamente firme y así poder efectuar la vía ejecutiva.

Lo explanado por la parte demandada, no encuadra en la cuestión previa planteada, pues la ley es precisa e indica específicamente los casos en que existe la PROHIBICION DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA. a (sic) la que se refiere la primera pare del ordinal 11 artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, porque el resto del ordinal 11 de este mismo artículo se refiere a: …

cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda..” esto no fue invocado en la cuestión previa opuesta por la parte demandada.

DE LA INTERPRETACION ERRONEA DEL DERECHO ADJETIVO POR PARTE DE LOS DEMANDADOS A TRAVES DE SU APODERADO JUDICIAL.

Ciudadano Juez, existe interpretación errónea en el análisis del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que e legislador, cuando se refiere a la PROHIBICION DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA, se refiere a aquellos casos en que laley indica expresamente cuando prohíbe el ejercicio de la acción, tal es el caso de las obligaciones naturales a las que se refiere el artículo 1.801 del Código Civil Venezolano Vigente “La Ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o envite, o en una apuesta…”; en el derecho adjetivo el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil establece: El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días; el caso del artículo 270 del Código de Procedimiento Civil “ La perención no impide que se vuelva a proponer la demanda, ni extingue los efectos de las decisiones dictadas, ni las pruebas que resulten de los autos; solamente extingue el proceso…”

En el caso de la parte final del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil..

O cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda…” , es el caso del artículo 185 del Código Civil Venezolano.

Es Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia y específicamente en la Sala Político Administrativa, que la Ley indica expresamente cuando no es admisible el ejercicio de la acción

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III

La apoderado judicial de la parte demandante, estando en la oportunidad procesal consagrada en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil; promueve las siguientes pruebas:

- Ratifica en toda y cada una de sus partes, el libelo de demanda, a través de la cual se instauró la presente demanda.

- Ratifica en todas y cada una de sus partes el título cambiario, objeto fundamental de la pretensión en el presente proceso, la cual fue librada y aceptada el día 02 de Febrero del año 2000, para ser pagada sin aviso y sin protesto el día 06 de Marzo del año 2005.

- Valor y mérito favorable a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela; caso especifico, de J.E.G.Q., Sentencia N°.-1019- 30 de Mayo de 2002; en donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, señala uno de los casos DONDE ES INADMISIBLE LA DEMANDA, tal es el caso del artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Estando dentro de la oportunidad legal para promover pruebas, en la presente incidencia, la parte demandada, aduce los siguientes medios probatorios:

- Conforme al principio de la comunidad de la prueba, por cuanto las actas son del proceso y no de las partes; “A” señalo para demostrar que tengo razón al oponer la cuestión previa; lo expuesto por la parte demandante en

el libelo de la demanda, parte petitorio, literal C, folio 2, renglones seis (6) al nueve (9) “B” El auto de admisión de la demanda aludida que riela al folio 10 y 11 que me sirvió de fundamento para oponer la cuestión previa que dio origen a esta incidencia; “C” el texto integro del escrito de interposición de oposición de Cuestiones Previas.

IV

ANALISIS Y VALORACION DE CADA UNA DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA. En cuanto al punto primero y segundo que ratifica en toda y cada una de sus partes el libelo de la demanda, y el título cambiario, objeto fundamental de la pretensión en el presente proceso. El Tribunal no le da valor en beneficio ni en contra de la parte que la promovió ya que los mismos son pretensiones del proceso o del asunto principal del juicio, que de ser ratificados como pruebas en el juicio principal se les dará su valor correspondiente en la sentencia definitiva que a de dictarse al respecto, y los mismos no constituyen prueba en la presente incidencia de cuestiones previas.

En cuanto al tercer punto de valor y merito favorable a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela; caso especifico, de J.E.G.Q., Sentencia N°.-1019- 30 de Mayo de 2002. Este Tribunal pese a que el Código de Procedimiento Civil en su Capitulo V. Sección Primera, establece, de la prueba por escrito, también el artículo 395 Ejusdem, establece la existencia del principio de la libertad probatoria que establece que son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código antes indicado, el Código Civil y otras leyes de la República, y en donde además se señala que pueden las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la Ley y que consideren conducentes a la demostración de sus pretensiones. En consecuencia por cuanto la Jurisprudencia consignada no es un medio de prueba prohibido por la ley, este Tribunal le da valor probatoria a la misma. Y así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: En cuanto al principio de la comunidad de la prueba, y en el cual el demandado promueve lo expuesto por la parte demandante en el libelo de la demanda, parte petitorio, literal C, folio 2, renglones seis (6) al nueve (9), y “B” El auto de admisión de la demanda aludida que riela al folio 10 y 11 que le sirvió de fundamento para oponer la cuestión previa que dio origen a esta incidencia; “C” el texto integro del escrito de interposición de oposición de Cuestiones Previas.

El Tribunal no le da valor en beneficio ni en contra de la parte que la promovió ya que los mismos son pretensiones del proceso o del asunto principal del juicio, que de ser ratificados como pruebas del juicio principal se les dará su valor correspondiente en la sentencia definitiva que a de dictarse al respecto, y los mismos no constituyen prueba en la presente incidencia de cuestiones previas.

V

Este Tribunal para resolver observa:

La cuestión previa opuesta por la demandada, a través de su apoderado judicial, es aquella contemplada en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:“La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.” Para decidir se observa: La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta o la sujeción al alegato de determinadas causales, requiere de texto expreso que prohíba el ejercicio de la acción en el caso concreto. Reiteradamente nuestra jurisprudencia ha sostenido que la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, encuadra dentro de aquellas cuestiones que atacan directamente la acción ejercida ante el órgano jurisdiccional. En efecto, la denominada cuestión previa de prohibición de admitir la acción propuesta, está dirigida al ataque procesal de la acción, al sostener el oponente la existencia de un mecanismo que, de proceder, impediría la subsistencia del derecho abstracto de acción, originado de la prohibición legislativa.

La cuestión contenida en el ordinal 11° del artículo 346 comentado, procede sólo cuando el legislador establezca expresamente la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada, por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien- como lo ha indicado reiteradamente la casación- cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción. En virtud de ello nuestra legislación establece diversos casos en los cuales no se da tutela a la situación jurídica que se pretende invocar y, por lo tanto, carece el actor de acción. Así, a título de ejemplo, el artículo 1.801 del Código Civil establece que la ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o envite, o en una apuesta.

Por las razones expuestas, al no existir texto legal expreso que prohíba el ejercicio de la acción del COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACIÓN, en dado caso de que la parte demandante haya calculado mal el 1/6% de comisión o haya interpretado mal el concepto de comisión establecido en el ordinal 4° del artículo 456 del Código de Comercio, por pacto comisorio, la cuestión previa contemplada en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, debe ser declarada sin lugar. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no existir prohibición expresa en la Ley de admitir la demanda por el Procedimiento de Cobro de Bolívares por Intimación. Y ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO

Se condena en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida. Y ASÍ SE DECIDE.

COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada, sellada, refrendada y publicada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En Mérida, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre del año dos mil cinco (2.005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

ABG. J.C.G.L..

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABG. C.A.S.

En la misma fecha se publico la presente decisión siendo las dos de la tarde, previas las formalidades de Ley. Conste.

LA SECRETARIA ACC,

ABG. C.S..

Cas.-