Decisión nº 017-F-24-02-06 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 24 de Febrero de 2006
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores |
| Ponente | Marcos Rafael Rojas GarcÃa |
| Procedimiento | Ejecución De Hipoteca |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON
EN SU NOMBRE
Expediente Nº 3836.-
I
Vista la apelación interpuesta por el abogado V.S.V., en su carácter de apoderado de los ciudadanos YMAD CHANNAM EL MASRY y MAGEDA BTADDINI de CHANNAM, contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo, mediante la cual declaró inadmisible la solicitud de perención de la instancia e improcedente la defensa sobre la inexistencia de la hipoteca convencional formuladas por el apelante, con motivo del juicio que por ejecución de hipoteca intentara contra éstos, el ciudadano SAAD AKL EL MASRI, así como la apelación ejercida por los mismos recurrentes contra el auto del 15 de marzo de 2005, que admitió la reforma de la demanda realizada por el demandante, quien suscribe para decidir observa:
II
El ciudadano SAAD AKL EL MASRI en su demanda alegó que era acreedor hipotecario de los ciudadanos YMAD CHANNAM EL MASRY y MAGEDA BTADDINI de CHANNAM, a quienes les concedió en calidad de préstamo la cantidad de ciento dos mil ciento setenta y dos dólares ($102.172) y que éstos, se obligaron a pagarlos en el plazo de un (1) año, contados a partir de la fecha del documento donde consta dicho negocio, autenticado el 17 de diciembre de 1999, bajo el Nº 139, tomo 78 y posteriormente inscrito ante el Registro Subalterno del municipio Carirubana del estado falcón, el 30 de diciembre de ese mismo año, bajo el Nº 11, folios 38 al 40, protocolo primero, tomo 17 principal, cuarto trimestre del año respectivo; que los deudores para garantizarle el pago de la deuda alegada, constituyeron hipoteca convencional de primer grado sobre el 50% de una parcela de terreno de un área de doscientos cuarenta metros cuadrados con ochenta y cuatro centímetros cuadrados (240,84 m2) y sobre el edificio de dos plantas construido en ella, el cual consta de un salón comercial en la planta baja y un apartamento en la planta alta, cuyos linderos son: NORTE: calle Garcés; SUR: propiedad que es o fue de Boulton & Compañía, S.A., ESTE: inmueble ocupado por el Sr. Á.G.; y OESTE: inmueble ocupado por el Sr. Baldemiro Manzanare; que el inmueble antes identificado, es propiedad del primero de los demandados y su hermano YSAM HANNAM EL MASRY, según documento inscrito ante el Registro Subalterno antes mencionado, el día 30 de junio de 1997, bajo el Nº 15, folios del 60 al 62, protocolo primero, tomo 17 principal, segundo trimestre del año respectivo; y que posteriormente, este último, le dio en calidad de pago, el 50% de la co-propiedad del referido inmueble al acreedor hipotecario; que el plazo establecido para pagar la deuda se venció, haciéndose líquida y exigible a partir del 18 de diciembre de 2000, motivo por el cual, los demanda para que sean condenados a pagarle Ciento dos mil ciento setenta y dos dólares ($102.172), siendo su conversión en bolívares, la cantidad de Ciento setenta y tres millones trescientos setenta y cinco mil doscientos bolívares (Bs. 173.375.200,oo), estimándose en mil seiscientos bolívares (1.600,oo) por un dólar americano y se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado.
La referida demanda fue admitida el día 02 de octubre de 2003 y ordenó el emplazamiento de los demandados para que pagaran el crédito o para que hicieran oposición a la ejecución de hipoteca. Libradas las compulsas el ciudadano YMAD CHANNAM EL MASRY, se negó a recibir la boleta de citación por lo que se le citó conforme al procedimiento previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil; y por cuanto, no se pudo lograr la citación personal de la ciudadana MAGEDA BTADDINI de CHANNAM, se ordenó su citación cartelaria, la cual no se agotó por los motivos que se indicaran más adelante.
En el ínterin de la citación por carteles, el abogado O.M.M., procedió a reformar la demanda, en lo que respecta a la suma a pagar en bolívares, o sea, ciento noventa y seis millones ciento setenta mil doscientos cuarenta bolívares (Bs. 196.170.240,oo), a la tasa convertible de dólares en bolívares, o sea, mil novecientos veinte bolívares (Bs. 1.920,oo); la cual fue admitida por el Tribunal de la causa, según auto del 15 de marzo de 2005, dejando nula la oposición al pago hecha por la parte demandada. Auto que fue apelado por los demandados, subiendo copia de las actuaciones a este Tribunal Superior, las cuales fueron acumuladas al expediente principal que contenía la sentencia de fondo, igualmente apelada.
El 04 de abril de 2005, los demandados dieron contestación a la demanda, alegando: 1) la perención de la instancia; 2) la cuestión previa establecida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto; y 3) la inexistencia de la hipoteca convencional; las cuales fueron declaradas sin lugar por el Tribunal de la causa, mediante auto del 26 de septiembre de 2005 (véase f; del 110 al 113 del expediente).
El 10 de octubre de 2005, el Tribunal de la causa, dictó decisión mediante la cual declaró inadmisible la solicitud de perención de la instancia e improcedente la defensa sobre inexistencia de la hipoteca convencional formulada por los ciudadanos YMAD CHANNAM EL MASRY y MAGEDA BTADDINI de CHANNAM, con motivo del juicio que por ejecución de hipoteca convencional intentara el ciudadano SAAD AKL EL MASRI, contra los apelantes; decisión que fue objeto de apelación y en razón del cual sube el proceso a conocimiento de este Tribunal Superior.
III
En tal sentido, existiendo una apelación sobre el auto que admitió la reforma de la demanda propuesta por el abogado O.M.M., apoderado del ciudadano SAAD AKL EL MASRI, debe quien suscribe resolver previamente esta incidencia y de, declararla sin lugar, entrar a conocer el fondo del juicio.
Así las cosas quien suscribe para resolver, observa:
Con motivo del proceso de ejecución de hipoteca, el abogado O.J.M.M., procedió a reformar el escrito de demanda, el día 15 de marzo de 2005, reforma que no fue proveída por el Tribunal de la causa dentro del lapso previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, procediendo a anular todas las actuaciones siguientes al día 03 de marzo de ese año y admitiendo nuevamente la demanda; auto que fue objeto de la apelación incidental.
En tal sentido, quien suscribe para decidir observa:
Conforme al artículo 343 eiusdem, el demandante podrá reformar el escrito de la demanda, una vez antes que el demandado haya dado contestación a la demanda (o en su caso haya sido intimado); y en el supuesto que el demandado esté citado se le concederá nuevo plazo para la contestación de la demanda o para que pague o haga oposición al decreto intimatorio, sin necesidad de nueva citación o intimación.
Ahora, si bien es cierto que con arreglo al artículo 341 eiusdem, sólo tendrá apelación el auto que niegue la admisión de la demanda, norma que supletoriamente debe aplicarse al supuesto previsto en el artículo 343 eiusdem, no menos, es cierto que, a tenor de lo establecido en el artículo 661 eiusdem, el Juez de la causa no debe librar un auto de admisión de demanda pura y simple, sino un decreto de intimación al pago de la deuda liquida y exigible pretendida y garantizada con la hipoteca, para que el demandado pague o haga oposición al decreto intimatorio, dentro de los plazos establecidos en la norma anteriormente citada y en el artículo 663 eiusdem. La primera de esas normas expresa “Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores (…) acordará la intimación del deudor y del tercero opositor para que pague dentro de los tres (3) días, apercibidos de ejecución …”; y la segunda norma expresa “Dentro de los ocho (8) días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, (…)”. Y sólo “Si la oposición llena los extremos exigidos”, es cuando el Juez por auto expreso abrirá a pruebas y el juicio continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta la oportunidad en que deba rematarse el inmueble hipotecado. Como se verá, el juicio de ejecución de hipoteca no comienza por un simple auto de admisión de demanda, sino mediante un decreto de intimación al pago, donde debe constar el análisis valorativo del Juez de las pruebas instrumentales presentadas que llenen los extremos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 661 eiusdem, lo que no quiere decir que no se pueda reformar el escrito de la demanda, sólo que la decisión que la acoja revestirá la forma de un decreto de intimación.
Al revisar el auto apelado, se observa que el Tribunal de la causa dispuso “precédase a la admisión de la reforma de la demanda. Visto el escrito de fecha 03 de marzo de 2005, presentado por el abogado O.J.M.M., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano SAAD AKL EL MASRI, contentivo de la reforma a la demanda, désele entrada y por cuanto del contenido de dicha reforma no es contraria al orden público a las buenas costumbres y la disposición expresa de la ley, el Tribunal admite dicha reforma de demanda en los términos expuestos por el demandante”. Como se verá se trata de un auto de admisión de una reforma de una demanda pura y simple y no de un decreto de intimación al pago de una ejecución de hipoteca, independientemente que el juicio de cobro del préstamo se siga en un expediente principal y la ejecución forzosa adelantada, se siga en cuaderno separado. La reforma planteada suponía que el Juez de la causa, hiciera el análisis exigido por el primer aparte del artículo 661 eiusdem, para dictar el decreto donde acogiera la reforma. Esto es, una garantía del debido proceso, porque afecta el derecho a la defensa, porque en la nueva admisión de la demanda debió indicarse que se emplazaba a los demandados para que acreditaran el pago de las cantidades pretendidas (que fue el objeto de la reforma) o hicieran oposición al decreto de ejecución de hipoteca, dentro de los plazos señalados, sin necesidad de citación del ciudadano YMAD CHANNAM EL MASRY, quien estaba ya citado; de modo que, la apelación en criterio de este Tribunal era admisible porque se admitió pura y simple la reforma de la demanda y ni siquiera se hizo alusión a la intimación y al pago de las nuevas
cantidades (se cambió la tasa del dólar y se varió la cantidad en bolívares), siendo necesario entonces, su revocatoria para que ésta formalidad esencial sea subsanada; y así se decide.
Pero, asimismo observa este Tribunal, que ordenada la citación cartelaria de la ciudadana MAGEDA BTADDINI de CHANNAM, ésta no se agotó, pues, el día 07 de marzo de 2005, pretendió actuar en nombre de ésta, el abogado V.S., según poder que le sustituyera el otro codemandado y cuya copia simple acompañó y donde consta que fue otorgado ante la Notaria publica primera de Punto Fijo, el 28 de marzo de 1984, bajo el N° 97, Tomo I, en el cual no consta la sustitución de la facultad para darse por citado a nombre de aquella, siendo un requisito indispensable, con arreglo al artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, pues, si no se confiere esta facultad, mal se puede producir la citación tácita de aquella en la persona del abogado V.S., lo cual es contrario al derecho a la defensa, defecto que no puede ser convalidado por las partes. Ciertamente, de conformidad con el artículo 216 eiusdem, en su único aparte, “… siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso o han estado presentes en un acto del mismo se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad”; lo que entraña, que esta norma lo que exige, es que el apoderado de la parte demandada haya actuado en el juicio, siendo apoderado con anterioridad de ésta y con facultad expresa para darse por citado; y que esto se compruebe por poder que se consigne en el expediente; esta conclusión se encuentra previamente corroborada por la siguiente máxima jurisprudencial, contenida en sentencia Nº 1385 de la Sala Constitucional del M.T., de fecha 21 de noviembre de 2000, caso Aeronasa, en la cual se expresó:
Omissis.
…Resulta chocante para esta Sala, y contrario a la tutela del derecho a la defensa, la interpretación que se ha dado a los artículos 216 y 217 del Código de Procedimiento Civil.
Según ambos artículos, el demandado puede darse por citado personalmente (artículo 216 ejusdem), mediante diligencia suscrita por el Secretario, es decir, mediante un auto autentico e inequívoco. Igualmente, por él podrá darse por citado un apoderado que tenga facultad expresa para ello (artículo 217 ejusdem). Luego, si la facultad especial no existe, el apoderado no puede dar por emplazado a un poderdante.
Siendo así, no entiende esta Sala cómo el artículo 216 ha sido interpretado en el sentido que un apoderado sin facultad expresa para darse por citado por su mandante, pueda darse por citado si ha realizado alguna diligencia en el proceso o ha estado presente en un acto del mismo.
Tal interpretación no solo es absurda y contraria al derecho de defensa del demandado, sino que parte de un supuesto que no dimana del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicha norma, con la citación presunta, no puede estar dirigida a un apoderado que carece de facultad para darse por citado, y sería la más aberrante interpretación, que quien no pueda dar por citado expresamente a su mandante, si lo puede hacer tácitamente. Sólo un desprecio por la correcta hermenéutica y por la tutela del derecho de defensa ha llevado a interpretaciones como la apuntada…
Omissis.
Es más, con base a este poder, el mencionado abogado apeló del auto que admitió la reforma de la demanda y contestó la demanda, oponiendo la perención de la instancia, la cuestión previa prevista en el ordinal 8° del artículo 346 eiusdem, que el abogado V.S., califica como la necesidad de una partición previa de la comunidad del bien hipotecado; y la inexistencia de la hipoteca cuya ejecución se pide, primero, porque fue autenticada y posteriormente registrada, siendo que la hipoteca como contrato solemne tenía que registrarse originalmente; y apeló de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa el 10 de octubre de 2005, es decir, ejerció en nombre de la mencionada ciudadana actos esenciales de defensa, sin tener facultad para haberse dado por citado en su nombre, ni siquiera tácitamente, cuando tan solo podía actuar por el ciudadano YMAD CHANNAM EL MASRI, quien estaba ya citado y no podía dar tácitamente por citada a la ciudadana MAGEDA BTADDINI de CHANNAM, porque en el poder que le fue sustituido no se le confirió la facultad para darse por citado; y así se establece.
De modo que, deben anularse las actuaciones dictadas por el Tribunal de la causa, a partir de la fecha en que el demandante promovió la reforma de la demanda, incluida la sentencia definitiva, de conformidad con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución nacional, en concordancia con los artículos 15, 206, 215, 216, 217, 343 y 661 del Código de Procedimiento Civil y ordenarse al Tribunal de la causa proceder a admitir la reforma de la demanda planteada por el abogado O.M.M., analizando la viabilidad de la misma, acordando un nuevo plazo para que los demandados acrediten el pago o hagan oposición al decreto intimatorio y agotar la citación cartelaria de la ciudadana MAGEDA BTADDINI de CHANNAM, sin perjuicio que ésta se dé personalmente por citada u otorgue poder a abogado con facultada especial para darse por citado en su nombre; acogiendo como válida este Tribunal la apelación ejercida por el ciudadano YMAD CHANNAM EL MASRY, que era la única persona validamente citada; y así se declara.
Dada la decisión dictada, este Tribunal se abstiene de entrar a conocer el fondo del juicio; y así se establece.
IV
En consecuencia, este Tribunal impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:
Con lugar la apelación interpuesta por el abogado V.S.V., en su carácter de apoderado del ciudadano YMAD CHANNAM EL MASRY, contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo, mediante la cual declaró inadmisible la solicitud de perención de la instancia e improcedente la defensa sobre la inexistencia de la hipoteca convencional formuladas por el apelante, con motivo del juicio que por ejecución de hipoteca intentara contra éste y la ciudadana MAGEDA BTADDINI de CHANNAM, el ciudadano SAAD AKL EL MASRI, así como la apelación ejercida por el recurrente contra el auto del 15 de marzo de 2005, que admitió la reforma de la demanda realizada por el demandante, por las razones que quedan establecidas.
En consecuencia, se declara la nulidad de todas las actuaciones dictadas por el Tribunal de la causa, a partir de la fecha en que el demandante promovió la reforma de la demanda, incluida la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, el día 10 de octubre de 2005.
Se ordena al Tribunal que resulte competente, proceder a admitir la reforma planteada por el abogado O.M.M., analizando la viabilidad de la misma, acordando un nuevo plazo para que los demandados acrediten el pago o hagan oposición al decreto intimatorio y agotar la citación cartelaria de la ciudadana MAGEDA BTADDINI de CHANNAM, sin perjuicio que ésta se dé personalmente por citada u otorgue poder a abogado con facultada especial para darse por citado en su nombre.
Sin lugar la apelación ejercida por la ciudadana MAGEDA BTADDINI de CHANNAM, contra el auto y la sentencia identificados en el particular primero de este dispositivo, toda vez, que su citación en el presente juicio no se ha logrado.
Dada la decisión dictada no se imponen costas procesales.
Déjese transcurrir la oportunidad para impugnar este fallo.
Bájese el expediente en su oportunidad correspondiente.
Agréguese, diarícese y publíquese.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años 195 de la Independencia y 147 de la Federación.
EL JUEZ
ABG. MARCOS ROJAS GARCIA
LA SECRETARIA
ABG. NEYDU MUJICA
Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 24/02/06; a la hora de _____________________________________________( ). Se dejó copia certificada en el libro copiador de sentencias. Conste Coro. Fecha Ut- Supra.
LA SECRETARIA
ABG. NEYDU MUJICA
Sentencia N° 017-F-24-02-06
MRRG/NM/jessica.-
Exp. N°. 3836.-
