Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 6 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, seis (06) de noviembre de dos mil doce (2012)

202º y 153º

EXPEDIENTE Nº AP21-R-2012-000770

PARTE DEMANDANTE: S.A.F.M., G.C.R., Y.J.M.P., J.M.F. y M.Y.L.P., mayores de edad, venezolanos y titulares de las cédulas de identidad Nº 5.467.982, 81.968.999, 10.259.573, 5.226.932 y 13.643.329, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: DOUGLAS RIVAS Y A.B., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 59.901 y 54.308,

PARTE DEMANDADA: HOTEL COLISEO C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de marzo de 1.974, bajo el Nº 52, Tomo 50- A.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Y.A. Y J.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 56.294, y 32.873, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Recibidos los autos en fecha 30 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, y en tal sentido, en fecha 7 de junio de 2012, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente se procedió a fijar la audiencia prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día 28 de junio de 2012, oportunidad esta en la cual se celebró el referido acto, y en el cual se fija un acto conciliatorio para el 25 de septiembre de 2012, a fin de cumplir con las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo; siendo dictado el dispositivo oral del fallo el día 30 de octubre de 2012, tal como consta a los folios 17 y 18 de la tercera pieza del expediente.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 27 de abril de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró con lugar la demanda incoada por los ciudadanos S.F., G.C. y Y.M. y parcialmente con lugar la demanda incoada por las ciudadanas J.F. y M.L., todos ellos en contra de la sociedad mercantil Hotel Coliseo, C.A., todos debidamente identificados en autos.-

CAPITULO II

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE ALZADA

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior la representación judicial de la parte actora fundamento su apelación indicando:

…Existen tres infracciones en la sentencia apelada el a quo en el caso de tres mesoneros un ayudante de cocina y una recepcionista

En caso de los tres mesonero el a quo dijo que para los efectos del 10 % en la propina se tomaría lo que estaba plasmado en los libros, para lo cual el indico que para la fecha de ingreso se tomaría la primera fecha que esta plasmada en los libros en caso de dos y en el caso de Giovanni se le tomaría desde la fecha que están los libros pero el juez no determino que desde junio de 2006 hasta la fecha de egreso 2009 los dos primero y 2010 Giovanni y pedimos la exhibición de todo ese tiempo la parte demandada no lo exhibió y el juez debió aplicar la consecuencia jurídica y a todo evento tomamos sentencia AP21-R-2010-000049 en la aclaratoria de fecha 11 de mayo de 2010 en donde este tribunal estableció que esos lapsos que no estaban establecidos en los libros se indicaba lo ultimo que estaba reflejado

En el caso de la ayudante de cocina su horario de trabajo era de 3 a 11 es cierto un horario muy parecido al de los mesoneros y si laboraba de 3 11 de la noche porque no se le concedió el bono nocturno y en la contestación la parte demandada no rechazo el horario y a los tres co-demandantes le reconocieron el bono nocturno por inspectoría del trabajo, no puede haber discriminación y si ella trabajaba de 3 a 11 pm

Juez: ¿Tiene más de cuatro horas para considerar nocturna la jornada? Respuesta: No, pero los mesoneros si se los reconocieron

Juez: El juez dice que si plica el 195 se entiende que no fue en jornada nocturna entonces explíqueme eso se argumento en el libelo demanda. Respuesta: Creo que no se argumento.

Juez: ¿En juicio? Respuesta: Si esta grabado y se le señalo lo de la discriminación en base al artículo 21 de la constitución al no pagarle el bono nocturno por lo que al pagársele dicho bono incidiría en los conceptos laborales

En el caso de la ciudadana Mabel el juez dice que consta en autos los recibos liberatorios de esos conceptos

Juez: El juez no señalo cual era la prueba. Respuesta: Nosotros solicitamos la exhibición pero ellos consignaron otros

Juez: ¿Cuales recibos pidió? Respuesta: El de vacaciones bono vacacional

Ellos exhibieron los que tenían porque algunos estaban en copias y en la audiencia me dijo el juez que no cumplía el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Juez: Leo textual en cuanto a las pruebas del pago liberatorio al folio 106 cap IV estos son los de saino vamos a ubicar los de Maibel buscamos la exhibición

Juez: En algún momento el juez preciso cuales eran esos recibos que demostraban las vacaciones y el juez no lo valoro. Respuesta: No

Pido que le conceda en el caso de Mabel lo petitorio las vacaciones el bono vacacional

En el caso de la ayudante de cocina que le reconozcan el bono nocturno con la incidencia

Y en el caso de los mesoneros

Juez: Están los cerrados en paréntesis en cuanto a 1990 y es 1999

Entre la ultima fecha que esta marcada en el libro hasta la fecha de egreso no dijo nada

Juez: Le voy a precisar eso fíjese, cuando el juez va haciendo la composición salarial en el caso de Yovanny

Juez: Vamos a ubicar el punto especifico donde el juez hizo extensiva las aplicaciones de mas libros leo el folio 116

Finalmente pedimos que esta apelación sea declarada con lugar y la demanda también

Asimismo la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de la audiencia oral celebrada ante este Tribunal de Alzada, fundamento su apelación señalando:

…La referente a los primeros tres demandantes que son los mesoneros para el hotel coliseo en cuanto a ellos el a quo no valoro correctamente las pruebas promovidas en cuanto a que ese le pago la diferencia de salario mínimo y todas las incidencias y se alego que el salario base no alcanzaba el mínimo había que pagar la diferencia por lo que nosotros le pagamos esa diferencia por lo que l tribual a-quo no valoro dichas pruebas

Juez: ¿Y el tiempo anterior? Respuesta: Dice pago de diferencias por salario mínimo y en el momento de finalizar se tomo en cuenta los salarios

El a-quo tampoco valoro correctamente el pago del bono nocturno que consta en autos que se pago el bono nocturno y su incidencia

Juez: Eso reposa en la liquidación. Respuesta: Si

En cuanto a los otros dos trabajadores el a-quo condena a pagar una diferencia de salario mínimo en amos casos y señala que no se le pagaba salario mínimo y en las pruebas consta que a las trabajadoras se les cancelaba en base a salario mínimo y en la inspectoría se le cancelo

Juez: Limito la apelación de la parte actora

1.- Propina y 10 % de los mesoneros en cuanto a que se extienda que no incluye al final los libros y que se extienda hasta la finalización del vinculo o que se aplique lo que se señalo como ultimo libro o lo que esta en el libelo

En el caso se Julieta el bono nocturno

En el caso de Mabel no hay pago liberatorio de bono vacacional vacaciones, utilidades 2009 y 2010…

Juez: De la parte demandada

1. - Caso de los mesoneros que el juez no tomo en cuenta el pago del salario mínimo además del pago de incidencia de ese salario en los conceptos además del pago de bono nocturno que se evidencia en las liquidaciones

2. - En el caso de la señora Julieta que no se observo que en la exhibición de los recibos ellas siempre devengaron un salario mínimo…”

La parte actora realizo las siguientes observaciones de cierre:

…Con respecto a que no cobraban propina ni 10% el 134 de la Ley Orgánica del Trabajo dice lo siguiente: la doctora dijo que ellos no cobraban el 10 % y las propinas

Juez: Eso esta en controversia

Con respecto a lo que ella dice que dice que están pagando la diferencia de salio mínimo y bono nocturno ella dice que esta plasmado pero no esta discriminado en la forma como se le pago a ellos

Juez: ¿Cual es la diferencia en el libelo de la demanda se establece que a ellos se les pagaron unas diferencias de salario mínimo? Respuesta: En cuanto a los mesoneros nunca se le pago el salario mínimo y el bono nocturno se dice que hay que tomar el salario normal y no e le tomo en cuenta eso y la doctrina dice que a ellos se les pago una parte de los salarios mínimos eso esta

Juez: Más allá de la determinación o no en el libelo se planteo todo eso. Respuesta: Si eso se plasmo

Juez: En que se equivoco la demandada en esa base de cálculo. Respuesta: En el caso de savino no cancelo el bono nocturno

Juez: ¿Pero que faltaba? Respuesta: En el libelo de la demanda esta establecido el monto total y lo que se le adeuda y a nuestro entender existe un diferencial en el bono nocturno

Juez: ¿Hay algún concepto que no haya sido tomado en cuenta? Respuesta: El salario, los descansos y feriados las propinas y el 10%

Juez: En esta deducción que se hace de la liquidación en el caso de Gilberto cuando se hace esta deducción todas esta diferencias en base a que la base de calculo no esta debidamente calculada. Respuesta: Exactamente

Juez: ¿Que dijo juicio? Respuesta: Nada…

Asimismo la parte demandada realizo las siguientes observaciones de cierre

En cuanto al primer punto respecto de la propina si hay algunos vacíos en los libros en el recurso 49 considero que este tribunal que se tome en consideración el criterio dictado por este tribunal que se tome en cuenta la ultima propina que aparece evidente de los libros y también quedo determinado en juicio que ellos tomaban la propina de ahí porque eso es un hotel que ahora se maneja por grupos y en aras de una decisión justa podría tomarse en cuenta el ultimo libro de la propia

Juez: Pregunta a la parte actora: ¿En su criterio esta en la exhibición? Respuesta: Que no se tome en cuenta en los libros que no están que se aplique la consecuencia jurídica del 82

Juez: ¿Entonces no aplicamos el 49? Respuesta: Exacto

Continua la parte demandada

La ayudante de cocina no cumplía con su horario para aplicarle el bono nocturno y esto es un hecho nuevo en esta sala de audiencia y ella en la declaración de parte el juez saco la conclusión que no cumplía las horas nocturnas para devengar el bono nocturno y nuestra parte si demostró el pago de los conceptos y ellos fueron acompañados en la audiencia preliminar y otras en la audiencia de juicio

-III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por los ciudadanos S.A.F.M., G.C.R., Y.J.M.P., J.M.F. y M.Y.L.P., quienes a través de sus apoderados judiciales ha alegado lo siguiente, tal como lo reseña la sentencia recurrida:

…En el escrito libelar, los demandantes S.A.F.M., G.C.R. y Y.J.M.P., señalan que comenzaron a prestar servicios a favor de la demandada en fechas 20 de octubre de 1980, 1 de abril de 1990, 25 de enero de 2001, respectivamente, desempeñándose como mesonero; de lunes a domingo, de 10 a.m. hasta las 3 p.m. y 6 a.m. hasta 11 p.m., con 1 día de descanso a la semana y 1 hora para comer; hasta las fechas 20 de diciembre de 2009, 22 de diciembre de 2009 y 13 de octubre de 2010, respectivamente, cuando deciden retirarse luego de haber cumplido su respectivo preaviso de Ley.

Aducen que la remuneración devengada por los demandantes S.A.F.M., G.C.R. y Y.J.M.P., durante toda la relación de trabajo un remuneración variable mensual compuesta por: (1) salario básico que es destacar inferior al salario mínimo nacional; (2) 10% del consumo de los comensales, equivalente a 5 puntos, cuya forma de cálculo es siguiente, se toma el 10% cobrado al cliente y dividirlo entre el número total de puntos repartidos entre todos los mesoneros y barman que laboran y el resultado se multiplica por el numero de puntos asignados al mesonero; (3) propinas otorgadas por los clientes y; (4) bono nocturno de acuerdo al horario y los días de descanso y feriados generados por el 10%, las propinas y el bono nocturno.

Asimismo señalan que desde la fecha de ingreso no le han cancelado los bonos vacacionales, sino por el contrario el disfrute de las mismas y que en fecha 3 de marzo de 2009, presentaron un reclamo por pasivos laborales por ante la Sala de Contrato y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo, por diferencias de salario mínimo, bono nocturno, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, así como el pago de días de descanso y feriados, en el cual la demandada reconoció y canceló por diferencias de bono nocturno de acuerdo a su conveniencia Bsf. 80.000,00 a S.A.F.M., Bsf. 80.000,00 a G.C.R. y Bsf. 16.000,00 a Y.J.M.P., del reconocimiento de la deuda por este concepto, se generan diferencias en el salario mínimo, prestaciones, bono nocturno, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, así como del pago de los días de descanso y feriados.

En lo que respecta al valor de la propina la estiman en 3 unidades tributarias diarias atendiendo a que la empresa tiene 35 años de funcionamiento; cerca de la Autopista F.F. y la estación del metro mas cercana se encuentra a solo 2 cuadras; que posee un estacionamiento con capacidad aproximada de 100 vehículos, con 3 vigilantes; que cuenta con 72 trabajadores, de los cuales 16 laboran en el área de servicio; que su categoría es buena, ya que cuentan con 34 mesas y una capacidad de atención de 150 personas; que el menú presenta variedad, lo cual proporciona categoría al local, la comida mas cara es la langosta que tiene un precio cercano a Bsf. 100,00, el kilogramo y la comida mas económica es la pasta con boloña, que tiene un precio de Bsf. 38,00; lo materiales y utensilios son de primera calidad y su decoración es muy buena; disponen de 5 salones para alquilarlos para convenciones y festejos con capacidad de 200 personas aproximadamente.

Que disfrutaban del pago de 40 días de utilidades durante los periodos comprendidos entre 1997 al 2000, de 50 días desde el 2001 al 2004, de 60 días para el 2005, de 80 días para el 2006, 85 días para el 2007 y 90 días para el 2008.

Que nunca le fueron cancelados los conceptos de descansos y feriados por propinas y 10%; ni los días adicionales de antigüedad y que las vacaciones y bono vacacional, prestaciones sociales, bono por transferencia e intereses, utilidades fueron cancelados de forma deficiente.

En razón de lo expuesto el ciudadano S.A.F.M. demanda las diferencias de: (1) indemnización de antigüedad; (2) compensación por transferencia; (3) intereses de antigüedad y compensación por transferencia; (4) antigüedad; (5) intereses de antigüedad; (6) bonos vacacionales 2006-2007 y 2008-2009; (7) vacaciones 1997-1998 al 2008-2009, (8) utilidades 1997 al 2000, 2002 al 2009; (9) bono nocturno desde el 20 de octubre de 1980 hasta al 20 de septiembre de 2009; (10) días de descanso y feriados comprendidos entre el 20 de octubre de 1980 al 20 de diciembre de 2009; (11) salarios mínimos comprendidos entre el 20 de octubre de 1980 al 20 de diciembre de 2009; así como el pago de los bonos vacacionales 1981-1982 al 2005-2006, 2007-2008. A las cuales de deben deducir las cantidades de Bsf. 14.640,11, Bsf. 65.775,92, Bsf. 7.052,66 y Bsf. 18.892,85, canceladas por la demandada por prestaciones sociales, intereses y liquidación, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 255.844,60, a la cual se debe adicionar los intereses de mora y la indexación.

El ciudadano G.C.R. demanda las diferencias de: (1) indemnización de antigüedad; (2) compensación por transferencia; (3) intereses de antigüedad y compensación por transferencia; (4) antigüedad; (5) intereses de antigüedad; (6) bonos vacacionales 2006-2007 y 2008-2009; (8); vacaciones 1997-1998 al 2008-2009, (8) utilidades 1997 al 2000, 2002 al 2009; (9) bono nocturno desde el 1 de abril de 1990 hasta al 22 de diciembre de 2009; (10) días de descanso y feriados comprendidos entre el 1 de abril de 1990 al 22 de diciembre de 2009; (11) salarios mínimos comprendidos entre el 1 de abril de 1990 al 22 de diciembre de 2009; así como el pago de: (a) los bonos vacacionales 1990-1991 al 2005-2006 y 2007-2008; (b) bono vacacional fraccionado 2009-2010; (c) vacaciones fraccionadas 2009-2010. A las cuales de deben deducir las cantidades de Bsf. 6.000,00, Bsf. 65.775,92, Bsf. 7.052.66, Bsf. 18.892,85, canceladas por la demandada por prestaciones sociales, intereses y liquidación, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 203.660,25, a la cual se debe adicionar los intereses de mora y la indexación.

El ciudadano Y.J.M.P. demanda las diferencias de: (1) antigüedad; (2) intereses de antigüedad; (3) bonos vacacionales 2006-2007; 2008-2009 (4); vacaciones 2001-2002 al 2008-2009, (5) utilidades 2002 al 2009; (6) utilidades fraccionadas 2010; (7) bono nocturno desde el 25 de enero de 2001 hasta el 16 de septiembre de 2010; (10) días de descanso y feriados comprendidos entre el 25 de enero de 2001 hasta el 16 de septiembre de 2010; (11) salarios mínimos comprendidos entre el 25 de enero de 2001 hasta el 16 de septiembre de 2010; así como el pago de: los bonos vacacionales 2001-2002 al 2005-2006 y 2007-2008. A las cuales de deben deducir las cantidades de Bsf. 29,00, Bsf. 63.277,40, 9.883,00, canceladas por la demandada por prestaciones sociales, intereses y liquidación, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 240.119,85, a la cual se debe adicionar los intereses de mora y la indexación.

La demandante J.M.F. comenzó a prestar servicios en fecha 21 de enero de 2002, como ayudante de cocina, de lunes a domingo, de 3 p.m hasta 11 p.m. con 1 hora para comer o descansar, devengando una remuneración fija compuesta por los salarios mínimos y el bono nocturno que nunca le fue cancelado, hasta el día 20 de junio de 2010, cuando se retira luego de haber laborado el preaviso de Ley, por lo que se le adeudan el pago del bono nocturno y días adicionales de antigüedad, así como su impacto en los conceptos de prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades.

En razón de lo expuesto demanda el pago de las diferencias de: (1) antigüedad; (2) intereses de antigüedad; (3) vacaciones 2001-2002 al 2006-2007, 2008-2009 y 2009-2010, (5) utilidades 2002 al 2010; (6) bono nocturno desde el 21 de enero de 2002 hasta el 20 de julio de 2010; así como el pago de los bonos vacacionales 2001-2002 al 2008-2009 y fracción del 2010-2011. A las cuales de deben deducir las cantidades de Bsf. 1.000,00, Bsf. 70,53, Bsf, 5.536,94 y Bsf. 8.880,07, canceladas por la demandada por prestaciones sociales, intereses y liquidación, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 28.933,70, a la cual se debe adicionar los intereses de mora y la indexación.

La demandante M.Y.L.P., comenzó a prestar servicios en fecha 9 de enero de 2009, como recepcionista, de lunes a domingo, de 7 a.m. hasta 3 p.m, con 1 hora para comer o descansar, devengando una remuneración fija, hasta el 25 de julio de 2010, cuando se retira luego de haber laborado el preaviso de Ley, por lo que se le adeudan el pago del bono nocturno y sus incidencias en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades.

Que no le fueron cancelados los días adicionales de antigüedad, que la antigüedad y sus intereses fueron cancelados de forma deficiente.

En consecuencia demanda el pago de las diferencias de: (1) antigüedad; (2) intereses de antigüedad; así como el pago del complemento de antigüedad y los bonos vacacionales 2009-2010 y fracción del 2010-2011, vacaciones fraccionadas 2010-2011, utilidades fraccionadas 2010. A las cuales de deben deducir las cantidades de Bsf. 975,00, Bsf 1.881,00, Bsf. 4499,23 canceladas por la demandada por prestaciones sociales, intereses y liquidación, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 4.023,74, a la cual se debe adicionar los intereses de mora y la indexación…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 4 de mayo de 2011, comparecieron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, los abogados Y.A. y J.P., quienes consignaron escrito contentivo de contestación de la demanda, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

…En el escrito de contestación alegó que niega, rechaza o contradice de manera categórica tanto los hechos como el derecho alegado por los demandantes, señalando al respecto que:

En cuanto a los ciudadanos S.A.F.M., G.C.R. y Y.J.M.P. niega que el salario estuviera compuesto por el 10% del consumo calculado de la forma narrada en el escrito libelar y las propinas, ya que lo cierto, es que los 5 puntos a los que se hace referencia en el libelo incluían ambos conceptos, lo cual se evidencia de los libros de propina y porcentajes suscrito debidamente por los demandantes.

Asimismo, niega adeudarle los bonos vacacionales reclamados, ya que estos se pagaron oportunamente, así como haber pagado de forma deficiente el bono de transferencia y sus intereses, antigüedad e intereses, salario mínimo, bono nocturno, pago de días de descanso y feriados, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, ya que todos los conceptos adeudados fueron cancelados en la liquidación de prestaciones sociales.

Niega haber pagado lo que consideró conveniente por diferencia de bono nocturno ante la Inspectoría del Trabajo, ya que se canceló lo acordado en esa oportunidad.

Niega y rechaza los adelantos señalados en el libelo de la demandada referidos a los ciudadanos S.A.F.M., G.C.R. y Y.J.M.P., ya que lo cierto, es que al primero se le cancelaron anticipos por Bsf. 15.000,00, fideicomiso Bsf. 19.000,00, liquidación de prestaciones sociales Bsf. 414.000,00; el segundo de los ciudadanos recibió en su liquidación Bsf 245.000,00, así como los intereses de prestaciones sociales depositados en el fideicomiso bancario y; al último de los ciudadanos se le canceló en la liquidación de prestaciones sociales la cantidad de Bsf. 152.205,59, así como los intereses de prestaciones sociales depositados en el fideicomiso bancario.

En cuanto a la ciudadana J.M.F. niega adeudar el pago del bono vacacional, vacaciones, utilidades intereses sobre prestaciones y días adicionales de antigüedad, ni de forma deficiente sus prestaciones sociales, los cuales se sustentan en un supuesto salario, que es negado, ya que todos estos conceptos fueron cancelados oportunamente y de la forma correcta, tal como se evidencia en los recibos de pago al momento de finalizar la relación laboral conforme a los cálculos de la Inspectoría del Trabajo, debiendo advertirse que la demandante recibió adelantos de prestaciones sociales.

En referencia a la ciudadana M.Y.L.P. niega adeudar el pago de intereses sobre prestaciones, ni los días adicionales de antigüedad, ni de forma deficiente la prestaciones sociales, ya que se le cancelaron oportunamente, los cuales se sustentan en un supuesto salario, que es negado, ya que todos estos concepto fueron cancelados oportunamente y de la forma correcta, tal como se evidencia en los recibos de pago al momento de finalizar la relación laboral conforme a los cálculos de la Inspectoría del Trabajo, debiendo advertirse que la demandante recibió adelantos de prestaciones sociales.

Por todas las razones expresadas solicita sea declarada sin lugar la demanda…

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CAPITULO IV

LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y

LA CARGA DE LA PRUEBA

Tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

En el presente caso corresponde a esta sentenciadora determinar la procedencia o no de los recursos de apelación de las partes, no estando limitada esta Alzada por la prohibición de la reformatio in Peius, por cuanto estamos en presencia de una apelación conjunta, en tal sentido se observa que la parte actora apela en cuanto: Que la propina y el 10 % que se encuentra plasmada en los libros se extienda el ultimo monto hasta la finalización del vinculo o que se aplique lo señalado en el libelo por cuanto a su decir el Juez a-quo no determino el monto que se iba a tomar para dichos conceptos; asimismo apela en cuanto a que considera que a la ciudadana J.F. parte accionante en la presente causa, le corresponde el bono nocturno por cuanto su horario de trabajo estaba comprendido desde las tres de la tarde (3:00 pm) a las once de la noche (11:00 pm), el tercer y ultimo punto de apelación de la parte actora, esta referido a que se le cancele a la ciudadana M.L., también accionante en la presente causa, los conceptos de bono vacacional, vacaciones y utilidades correspondientes al año 2009 y 2010, por cuanto a su decir no existe pago liberatorio por parte de la demandada de dichos conceptos a la referida accionante. Por otra parte, apela la parte demandada considerando que en el caso de los accionantes S.F., G.C. y Y.M., el a-quo no tomo en cuenta que a ellos se les había cancelado la diferencia por salario mínimo y su incidencia en los conceptos, al igual que también lo correspondiente al bono nocturno e igualmente apela considerando que en cuanto a la ciudadana J.F. y M.L., juicio no observo que a las mismas siempre se les había cancelado salario mínimo, por lo cual a su decir no corresponde el pago de diferencia alguno por dicho concepto, en tal sentido corresponde a esta sentenciadora determinar la procedencia o no de los conceptos apelados en el presente caso.

Ahora bien, visto lo anterior, pasa esta sentenciadora a valorar el material probatorio traído por las partes al proceso. Así se establece.

-V-

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS PARTE ACTORA

Documentales

Corren insertas desde el folio Nº 2 al 178, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1; del folio Nº 2 al 326, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 2; del folio Nº 2 al 110, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 3, al respecto observa esta Alzada que la parte demandada no realizó observación alguna. En tal sentido se analizan de la forma siguiente

Cursante a los folios Nº 2 al 178, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, marcadas desde la letra “A” hasta la “J”, constantes de originales y copias de: (1) los recibos de indemnización de antigüedad y bono de compensación por transferencia al 18 de junio de 1997; (2) los recibos de pago de salario comprendidos entre el 6 de marzo de 1999 hasta el 10 de diciembre de 2009; (3) los recibos de pago de vacaciones 1999-2000, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 2006-2007, 2008-2009 y bono vacacional 2006-2007, diferencia de vacaciones 2008; (4) utilidades 1999, 2000, 2001, 2003 al 2009; respecto esta Alzada les otorga valor probatorio y de los mismos se evidencian los pagos de indemnización de antigüedad, bono de compensación por transferencia, salarios, días libres, días feriados, cumpleaños, sobretiempo, vacaciones, bono vacacional y utilidades allí identificados realizados al ciudadano S.A.F.M. en los periodos allí referidos. Así se establece.

Cursantes a los folios Nº 2 al 40, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 2, marcadas desde la letra “A” hasta la “M2”, rielan en originales y copias de: (1) los recibos de pago de salario comprendidos entre el 27 de septiembre de 1997 hasta el 22 de octubre de 2010; al respecto esta Alzada les otorga valor probatorio y de los mismos se evidencian los pagos salarios, días libres, días feriados, cumpleaños, sobretiempo, allí identificados realizados al ciudadano G.C.R. en los periodos allí referidos. Así se establece.

Cursantes a los folios Nº 41 al 326, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 2, marcadas desde la letra “A” hasta la “M2”, rielan en originales y copias de: (1) constancia de trabajo de fecha 10 de febrero de 2005, en la cual se hace constar que presta servicios desde 25 de enero de 2001, como mesonero 1, devengando un salario mensual de Bsf. 500,00, mas el porcentaje del servicio y las propinas; (2) los recibos de pago de salario comprendidos entre el 17 de febrero de 2001 hasta el 22 de octubre de 2010; (3) los recibos de pago de vacaciones 2002-2003, (4) utilidades 2005 y 2007; al respecto esta Alzada les otorga valor probatorio y de los mismos se evidencian los pagos salarios, días libres, días feriados, cumpleaños, sobretiempo, vacaciones y utilidades allí identificados realizados al ciudadano Y.J.M.P. en los periodos allí referidos. Así se establece.

Cursantes a los folios Nº 2 al 109, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 3, marcadas desde la letra “A” hasta la “F3”, rielan en originales y copias de: (1) los recibos de pago de salario comprendidos entre el 24 de febrero de 2007 hasta el 1 de julio de 2010; (2) los recibos de pago de vacaciones 2007-2008, (4) utilidades 2006 2007, 2008 y 2009; al respecto esta Alzada les otorga valor probatorio y de los mismos se evidencian los pagos salarios, días libres, días feriados, cumpleaños, sobretiempo, vacaciones y utilidades allí identificados realizados a la ciudadana J.M.F. en los periodos allí referidos. Así se establece.

Cursante al folio Nº 110, del cuaderno de recaudos Nº 3, marcada “A”, constante de copia de la comunicación emanada de la demandada y dirigida a la ciudadano M.L., de fecha 2 de agosto de 2010, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que la accionada acepta la renuncia de la referida ciudadana y le cancelan la cantidad de Bsf. 7.355,23, correspondiente a la liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios de Ley según la Inspectoría del Trabajo. Así se establece.

Exhibición de documentos

Del ciudadano S.A.F.M. los originales de: (1) los recibos de indemnización de antigüedad y bono de compensación por transferencia al 18 de junio de 1997, señalados en el Capítulo X y marcado con la letra A; (2) los recibos de pago de salario comprendidos entre el 20 de octubre de 1980 hasta el 20 de diciembre de 2009, señalados en el Capítulo XI del escrito de promoción de pruebas, marcadas con las letras “B”, “C”, “D”, “E”, “”F”, “G”, “H”; (3) los recibos de pago de vacaciones y bono vacacional, comprendidos entre el 20 de octubre de 1980 hasta el 20 de diciembre de 2009; señalados en el Capítulo XII, marcadas desde la letras “H” hasta la “H9”; (4) los recibos de pagos de utilidades comprendidos desde el 20 de octubre de 1980 hasta el 20 de diciembre de 2009; señalados en el Capítulo VIII, marcadas desde la letra “I” hasta la “I9”; (5) libro de vacaciones comprendidas entre el 20 de octubre de 1980 hasta el 20 de diciembre de 2009, señalado en el Capítulo IX; (6) el horario de trabajo señalado en el Capítulo X; (7) libro diario de ventas correspondiente al periodo comprendido entre el 20 de octubre de 1980 hasta el 20 de diciembre de 2009; señalado en el Capítulo XI; (8) libro de asistencia correspondiente entre el 20 de octubre de 1980 hasta el 20 de diciembre de 2009, señalado en el Capítulo XII y; (8) recibo de pago del salario correspondiente al periodo comprendido entre el 8 de diciembre de 2001 y el 14 de diciembre de 2001, señalado en el Capítulo XIII.

En cuanto al ciudadano G.C.R. los originales de: (1) los recibos de indemnización de antigüedad y bono de compensación por transferencia al 18 de junio de 1997, señalados en el Capítulo XIV; (2) recibos de pago de salario comprendidos entre el 1 de abril de 1990 hasta el 22 de diciembre de 2009, señalados en el Capítulo XV; marcadas desde la letra “A” hasta la “M2”; (3) los recibos de pago de vacaciones y bono vacacional, comprendidos entre el 1 de abril del 1990 hasta el 22 de diciembre de 2009; señalados en el Capítulo XVI”; (4) los recibos de pagos de utilidades comprendidos desde el 1 de abril de 1990 hasta el 22 de diciembre de 2009; señalados en el Capítulo XVII; (5) libro de vacaciones comprendido entre el 1 de abril de 1990 hasta el 22 de diciembre de 2009; señalado en el Capítulo XVIII; (6) el horario de trabajo señalado en el Capítulo XIX; (7) libro diario de ventas correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de abril de 1990 hasta el 22 de diciembre de 2009; señalado en el Capítulo XX y; (8) libro de asistencia correspondiente entre el 1 de abril de 1990 hasta el 22 de diciembre de 2009, señalado en el Capítulo XXI.

En cuanto al ciudadano Y.J.M.P. los originales de: (1) constancia de trabajo de fecha 10 de febrero de 2005, marcada con la letra “A”, señalada en el Capítulo XIV; (2) de los recibos de pago de salario comprendidos entre el 25 de enero de 2001 hasta el 13 de octubre de 2010; marcados con las letras “B” hasta la “K”; señalada en el Capítulo XV; (3) los recibos de pago de vacaciones y bono vacacional comprendidos entre el 25 de enero de 2001 hasta el 13 de octubre de 2010; marcado con la letra “L”, señalada en el Capítulo XVI; (4) recibos de pago de utilidades comprendidos desde el 25 de enero de 2001 hasta el 13 de octubre de 2010; marcadas con las letras “M” hasta la “M2”, señalada en el Capítulo XVII; (5) los libros de vacaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 25 de enero de 2001 hasta el 13 de octubre de 2010; señalada en el Capítulo XVIII; (6) el horario de trabajo, señalado en el Capítulo XIX; (7) los libros diarios de ventas comprendidos entre el 25 de enero de 2001 hasta el 13 de octubre de 2010; señalada en el Capítulo XX; (8) del libro de asistencia comprendido entre el 25 de enero de 2001 hasta el 13 de octubre de 2010; señalada en el Capítulo XXI.

De la ciudadana J.M.F. los originales de: (1) los recibos de pago de salario comprendido entre el 21 de enero de 2002 hasta el 20 de julio de 2010, marcadas con las letras “A” hasta la “D”, señaladas en el Capítulo VII; (2) recibo de pago de vacaciones y bono vacacional, marcada con la letra “E”, señalada en el Capítulo VIII; (3) los recibo de pago de utilidades de los periodos comprendidos entre el 21 de enero de 2002 hasta el 20 de julio de 2010, marcadas con las letras “F” hasta la “F2”, señaladas en el Capítulo IX; (4) el libro de vacaciones comprendidas entre el 21 de enero de 2001 hasta el 20 de julio de 2010; señaladas en el Capítulo X; (5) el horario de trabajo, señalado en el Capítulo XI y ; (6) libro de asistencia comprendido entre el 21 de enero de 2002 hasta el 20 de julio de 2010, señalado en el Capítulo XII.

De la ciudadana M.Y.L. los originales de: (1) los recibos de pago del salario comprendidos entre el 9 de enero de 2009 hasta el 25 de julio de 2010; señalada en el Capítulo II; (2) los recibos de pago de vacaciones y bono vacacional comprendidos entre el 9 de enero de 2009 hasta el 25 de julio de 2010; señalada en el Capítulo III; (3) los recibos de pago de utilidades comprendidos desde el 21 de enero de 2002 hasta el 20 de julio de 2010; señalada en el Capítulo III, (4) el libro de vacaciones comprendido entre el 21 de enero de 2002 hasta el 20 de julio de 2010, señalada en el Capítulo VI; (5) del horario de trabajo, señalado en el Capítulo V y; (6) Libro de Asistencia comprendido entre el 21 de enero de 2002 hasta el 20 de julio de 2010, señalado en el Capítulo VI.

Se observa que en la audiencia de juicio la parte demandada exhibió algunos de los documentos requeridos, expuso lo que consideró pertinente, y señaló que los instrumentos no exhibidos, ya cursan a los autos. Al respecto, la parte actora señaló lo que estimó conducente; en tal sentido, esta Alzada en cuanto a los documentos que ya cursan en el expediente, se reproduce las consideraciones expuestas ut supra. Respecto a los instrumentos consignados por la demandada, el a-quo ordeno la apertura de tres cuadernos de recaudos signados con los números 10, 11 y 12 y en tal sentido se hacen las siguientes consideraciones:

Cursante a los folios Nº 2 al 13, del cuaderno de recaudos Nº 10, copias certificadas del libro de Registro de Vacaciones, de los períodos comprendidos del año 2007 al 2011, al respecto observa quien sentencia que los mismos no se encuentran suscritos por los demandantes, en tal sentido no le son oponibles por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

Cursante a los folios Nº 14 al 17 del mismo cuaderno de recaudos, copias simples de los distintos turnos de horarios de trabajo de la demandada, al respecto esta Alzada les otorga valor probatorio y de los mismos se evidencian los turnos laborados. Así se establece.

Cursantes a los folios del 18 al 383 del cuaderno de recaudos Nº 10, folios Nº 2 al 362 del cuaderno de recaudos Nº 11 y folios 2 al 386 del cuaderno de recaudos Nº 12, originales y copias simples de recibos de pago, al respecto esta Alzada les otorga valor probatorio y de su contenido se evidencian los conceptos y montos recibidos por los demandantes en cada uno de los períodos allí señalados. Así se establece.

Informes

Al Banco de Venezuela, cuyas resultas rielan a los folios Nº 423 de la pieza Nº 1, folios Nº 8, folios Nº 22 y 23, folios Nº 30 y 131, todos la pieza Nº 2. Se deja expresa constancia que la parte demandada no presentó observación alguna. De su contenido se evidencia que la cuenta Nº 0102-0229-91-01-00009070, pertenece a la cuenta individual de la ciudadana J.F., lo cual nada aporta a la presente controversia, motivo por el cual se desecha del proceso. Así se establece.

Inspección Judicial

A fin de verificar los siguientes particulares: 1) Si dentro de local se realizan actividades comerciales relacionadas con la venta de comida y bebidas; 2) Categoría del local, limpieza y estado de mantenimiento de las instalaciones; 3) Número de trabajadores que allí laboran; 4) Horarios y días de semana que presta servicio al público; 5) Área del local y número de mesas y sillas dispuestas para los usuarios; 6) Cumplimiento de las obligaciones de colocar el horario de trabajo en sitio visible, libro de vacaciones, libro de horas extras, libro de asistencia todos debidamente sellados por el Inspector del Trabajo de la Jurisdicción; 7) Número de puestos para vehículos que caben en los estacionamientos; 8) Número de salones para eventos y la capacidad para personas en los mismos; 9) Tipo de decoración del local, destinado para atender a los comensales; 10) Tipo y calidad de la mantelería y de los utensilios, y; 11) Libro Diario de Ventas, debidamente firmado y sellado por la Oficina del Registro Mercantil, donde se encuentre Registrada la empresa.

El Juez a-quo establece que el apoderado judicial de la parte demandada antes del inicio de la práctica de la inspección expresó que: “…la presente inspección promovida por la parte actora pretende con dicha inspección probar lo correspondiente a la propina que devengaban los ex trabajadores, lo cual es totalmente temerario e impertinente en virtud que la propina devengada por los actores se encuentra perfectamente detallada en los libros que a tal efecto han llevado los ex trabajadores y el mismo es suscrito por ellos, ya que en dichos libros se estampan los montos de la propina y el porcentaje (10%) que ellos conformen reciben y se reparten, por ello es criterio de esta representación que es totalmente irrelevante e inoficiosa determinar la categoría del establecimiento de esta empresa por el numero de mesas, estacionamiento y otros aspectos que han sido solicitado por la parte actora, con la presente inspección a los fines de determinar la categoría del establecimiento. Cabe destacar que el monto devengado por concepto de propina recibido por cada uno de los ex trabajadores esta plenamente individualizados en dichos libros como consta y se evidencia en el libro de propina consignado en el expediente”

Luego de lo cual, se inició la práctica de la inspección dejando constancia que respecto a los particulares: 1) se realizan actividades comerciales relacionadas con la venta de comida y bebidas; 2) la Categoría del local es de 3 estrellas y mantiene una limpieza y estado de mantenimiento de las instalaciones acorde con dicha clasificación. 3) 5 personas trabajan; 4) el horario es de 7 a.m. hasta las 3 p.m. y de 3 p.m. hasta las 10:00 p.m., de lunes a sábados; 5) no dispone del conocimiento de cuanto es el Área del local, en la cual se encuentran 35 mesas con un mínimo de 4 sillas por mesas, presentando algunas mesas mas de 4 sillas; 6) el horario se encuentra a la entrada del establecimiento, respecto a los libros de vacaciones, de horas extras y de asistencia, los mismos no fueron exhibidos; 7) disponen de 70 puestos para estacionar vehículos distribuidos en 3 sótanos a saber, de la siguiente forma, en el primero 20 puestos, en el segundo 24 puestos y en el tercero 26 puestos. 8) disponen de 2 salones para eventos con una capacidad aproximada de 80 a 100 personas; 9) en lo que respecta, al decorado, se solicitó al funcionario fotografiar lo referido a este particular; 10) en lo que concierne al tipo y calidad de la mantelería y de los utensilios, igualmente se solicitó al funcionario fotografiar lo referido a este particular; 11) Libro Diario de Ventas, debidamente firmado y sellado por la Oficina del Registro Mercantil, donde se encuentre Registrada la empresa, se dejó constancia que no fue exhibido. Asimismo, se dejó constancia que el funcionario realizó las fotografías de las características del local, así como de los particulares señalados.

Asimismo y de conformidad con lo previsto en el artículo 113 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le concedió a las partes el derecho a presentar las observaciones, señalando al respecto que:

El apoderado judicial de la parte actora que: “contrario a lo expuesto por el apoderado de la accionada el hecho que existan algunos periodos donde los actores percibieron propinas, lo que se quiere con esta inspección es que el Tribunal estime el valor de la propina sin importar el quantum percibido, con respecto al punto 4 de la inspección el horario que aparece reflejado o impreso establece que es de lunes a domingo, y no de lunes a sábados como fue expresado”.

La Gerente de la empresa ciudadana L.I.V.M. expuso que: “con respecto al estacionamiento no es solo del restaurante, sino del hotel, además hay aproximadamente doce (12) puesto de estacionamiento que son exclusivo para los Ejecutivos y empleados de la empresa, y en cuanto al numero de mesas, es cierto que hay 35 mesas con un numero de cuatro (4) sillas, pero no siempre se encuentran todas ocupadas como se pudo evidenciar de la inspección realizada. En cuanto a los salones no se entiende que tienen que ver con la inspección ya que los mismo solo son para reuniones y eventos”.

En tal sentido, cursan a los folios Nº 60 al 92 de la pieza Nº 2, informe de Inspección Técnica y Fotografías, emitidos por el funcionario designado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que al analizarse conjuntamente con la Inspección Judicial, evidencian las características de la empresa demandada. Así se establece.

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

Corren insertas desde el folio Nº 1 al 114, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 4; del folio Nº 1 al 99, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 5; del folio Nº 1 al 59, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 6, del folio N° 1 al 235 ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 7, del folio N° 1 al 150 ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 8, y del folio N° 1 al 77 ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 9 al respecto esta Alzada los analiza de la siguiente forma:

Cursante a los folios Nº 1 al 114, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 4, marcadas desde la letra “A” hasta la “F”, constantes de pruebas del ciudadano S.F., al respecto este Tribunal Superior le otorga valor probatorio y de las mismas se evidencia: planilla de liquidación del referido ciudadano, en la cual se evidencia que recibió las cantidades ahí señaladas, así como los adelantos por anticipo de prestaciones sociales, por lo que en el supuesto de que al accionante le correspondan diferencias por sus derechos laborales, las cantidades reflejadas en el fideicomiso serán ordenadas descontar en el capítulo relativo a los parámetros de la experticia complementaria del fallo, asimismo se evidencia pago de bono por compensación por transferencia en un monto de un total de Bs. 1.157.113, 87, igualmente se evidencia que recibió por motivo de vacaciones desde el año 1981-2009 las cantidades allí señaladas, pago de utilidades durante toda la relación laboral, pago de retroactivo por concepto de días domingos trabajadazos en fecha 1 de mayo de 2006 al 30 de junio de 2006, asimismo los meses mayo, junio y mitad de julio del año 2001 por concepto de retroactivo por salario por la cantidad de 28.500,00 y finalmente se evidencian los pagos del bono nocturno de toda la relación laboral desde octubre de 1980 hasta abril de 2009. Así se establece.

Cursante a los folios Nº 1 al 99, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 5, marcadas desde la letra “G” hasta la “L”, constantes de pruebas del ciudadano G.C., al respecto este Tribunal Superior le otorga valor probatorio y de las mismas se evidencia: planilla de liquidación del referido ciudadano, en la cual se evidencia que recibió las cantidades ahí señaladas, así como los adelantos por anticipo de prestaciones sociales, por lo que en el supuesto de que al accionante le correspondan diferencias por sus derechos laborales, las cantidades reflejadas en el fideicomiso serán ordenadas descontar en el capítulo relativo a los parámetros de la experticia complementaria del fallo, igualmente se evidencia que recibió por motivo de vacaciones desde el año 1991-2009 las cantidades allí señaladas, pago de utilidades durante toda la relación laboral, pago de retroactivo por concepto de días domingos trabajados en fecha 1 de mayo de 2006 al 30 de junio de 2007, asimismo los meses mayo, junio y mitad de julio del año 2001 por concepto de retroactivo por salario por la cantidad de 28.500,00 y finalmente se evidencian los pagos del bono nocturno de toda la relación laboral desde abril de 1990 hasta abril de 2009. Así se establece.

Cursante a los folios Nº 1 al 59, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 6, marcadas desde la letra “LL” hasta la “Ñ”, constantes de pruebas del ciudadano Y.M., al respecto este Tribunal Superior le otorga valor probatorio y de las mismas se evidencia: planilla de liquidación del referido ciudadano, en la cual se evidencia que recibió las cantidades ahí señaladas, así como los adelantos por anticipo de prestaciones sociales, por lo que en el supuesto de que al accionante le correspondan diferencias por sus derechos laborales, las cantidades reflejadas en el fideicomiso serán ordenadas descontar en el capítulo relativo a los parámetros de la experticia complementaria del fallo, igualmente se evidencia que recibió por motivo de vacaciones desde el año 2002-2010 las cantidades allí señaladas, pago de utilidades durante toda la relación laboral, pago de retroactivo por concepto de días domingos trabajados en fecha 1 de mayo de 2006 al 30 de junio de 2007, asimismo los meses mayo, junio y mitad de julio del año 2001 por concepto de retroactivo por salario por la cantidad que alli se evidencia y finalmente se evidencian los pagos del bono nocturno de toda la relación laboral desde enero 2001 hasta septiembre de 2010.

En cuanto a las tarjetas de control de asistencia del demandante, cursantes en el cuaderno de recaudos n° 01, se observa que tal como se ha indicado, nada Aportan al controvertido planteado y en consecuencia se desechan del proceso. Así se decide.-

Cursantes En cuanto a los libros promovidos por la demandada y que han quedado insertos en los cuadernos de recaudos 7 y 8, esta Sentenciadora los valora y de los mismos se evidencia el pago por propina y 10% que recibieron los actores desde el 2 de julio de 1999 al 22 de enero de 2009. Así se establece.-

En cuanto a las documentales cursantes en el cuaderno de recaudos número 4, relativos a recibos de pago de las vacaciones y bono vacacional así como recibos de pago utilidades, esta Sentenciadora da por reproducido lo indicado al momento de valorar la prueba de exhibición promovida por la parte actora. Así se decide.-

En cuanto a la documental marcada “F” cursante en el cuaderno de recaudos, así como las tarjetas de control de asistencia cursantes a los folios 61 al 63 del cuaderno de recaudos N° 4 esta Sentenciadora la desecha por nada aportar al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En lo que respecta a la documental marcada “H”, contentiva de la participación de Despido del Trabajador a los Tribunales laborales, esta Juzgadora da por reproducido lo indicado al momentote valorar la misma documental traída a los autos por la parte actora. Así se establece.-

Cursante a los folios del 1 al 77 ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 9, correspondientes a las pruebas concernientes a las ciudadanas J.F. y M.L.; al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencian los siguientes aspectos: en cuanto a la ciudadana J.F.: solicitud de calculo de prestaciones sociales ante la Inspectoria del Trabajo, pago de prestaciones sociales según calculo realizado por la INpsectoria del Trabajo, pago de diferencia de utilidades, adelantos por anticipo de prestaciones sociales, por lo que en el supuesto de que a la accionante le correspondan diferencias por sus derechos laborales, las cantidades reflejadas en el fideicomiso serán ordenadas descontar en el capítulo relativo a los parámetros de la experticia complementaria del fallo pago de vacaciones desde el 21 de enero de 2009 hasta el 21 de enero de 2010; pago de utilidades por las cantidades alli señaladas, pago de retroactivo por los dias domingos laborados de mayo de 2006 a junio de 2007, recibos de pago de la referida ciudadana; En cuanto a M.L. se evidencia; solicitud de calculo de prestaciones sociales ante la Inspectoria del Trabajo, pago de prestaciones sociales según calculo realizado por la Inspectoria del Trabajo, carta de renuncia, pago de vacaciones y de utilidades en las fechas y por los montos alli señalados. Así se establece.-

PRUEBA TESTIMONIAL

De una revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado se evidencia:

A.M.: indicó que conoce el hotel coliseo porque trabaja allí; conoce al actor. El testigo es capitán. ¿cómo es la forma de pago y que percibe? “La forma de pagar el 10% y propinas es se refleja en el sistema y se refleja en el sistema y puesto que hay un libro donde queda todo anotado y allí firma cada uno donde da la señal de que es conforme con lo que recibe”, el libro deja constancia del pago del 10% y propinas ¿cómo identifican la propina en el libro? forma parte del servicio ¿qué significa tip en el libro que firma? ¿Qué firman ustedes en el libro? da señal de haber recibido de estar conforme con el pago del 10% y propina. ¿el Sr. Molina faltó a sus labores de trabajo durante el mes de diciembre? Faltó el 16, 24, 25, 30, y el 31 de diciembre. ¿Cuándo sale de vacaciones le indica la empresa que día empieza su disfrute y que día debe regresar? “Por supuesto, nos entregan un formato que dice la fecha de salida y de entrada a la empresa”. ¿conoce el horario del actor? En comienzo hay dos horarios 10 00 a 3 00 pm., después regresan a las 6 00 una hora para comer y salen a las 10.00 pm. ó 10 30. En la mañana hay un horario corrido desde las 6 am hasta las 2 de la tarde. ¿el Sr. Molina tuvo esos horarios? Tuvo los dos. El apoderado actor efectuó las siguientes repreguntas: ¿Quiénes están bajo sus órdenes y subordinación? Como capitán los mesoneros. ¿manifestó que se recordaba con claridad los días de las faltas como le constan esas faltas? Porque yo estaba trabajando allí. Además uno lo sabe por el libro uno ve las faltas. ¿usted fue a trabajar esos días? El 25 como que estaba libre; nosotros como capitán miramos el libro y veo las faltas. ¿atiende público? Si, hago pedido. ¿le dejan propina? Si, pero la propina la refleja la empresa ¿qué hace usted con esa propina? Ese dinero se manifiesta a la empresa, se lleva en conjunto con el ¿Cómo reflejaba la propina a la empresa cual es el procedimiento? Eso se cuenta.

R.N.: manifestó ser empleado de la demandada y conoce al actor. Trabaja como asistente a la Gerencia. ¿cuál es la forma de chequear las inasistencias de los trabajadores? Se va directamente al reloj donde ellos sellan su asistencia; con cierta regularidad en la semana hay que chequear porque otras personas sellan tarjetas de otros. ¿si la tarjeta no está sellada revisa si la persona se encuentra presente? No sólo reviso en el salón sino también en otras reas como camareras. ¿le consta que en el mes de diciembre el Sr. Molina faltó durante unos días? Recuerda puntual que falto el 17 de diciembre, que como era un día feriado ese día corroboró asistencia de varias, ese día es el que más recuerda con claridad, 24 y 25 que también son fechas puntuales por ser feriados, son los días que mas cuidado hay que tener. ¿cómo es el pago del salario de los mesoneros? El hotel trabaja con un sistema administrativo, por lo menos el restaurante tiene desayuno almuerzo y cena, la ultima cajera se lo entrega al joven que hace auditoria, hay un cierre que indica todos los artículos que se vendieron durante el día, propina, si la hubo, 10% de servicio que esos son los reportes que él usa para el balance. ¿a los efectos del reparto del 10% y la propina que hacen con los reportes? Esos reportes los toma siempre el capitán que esté llevando el libro de control interno del restaurante “me imagino” que allí hacen los cálculos por los puntos que dividen entrega el reporte a la Gerencia para que se les entregue el dinero y a medida que los mesoneros cobran firman el libro. El apoderado actor efectuó las siguientes repreguntas: ¿está seguro del procedimiento del pago del 10%? Los mesoneros tienen una cuestión aparte entre ellos, por ejemplo no maneja los puntos de los mesoneros ni como los reparte, sabe el procedimiento de los reportes y de los libros. ¿solo tiene referencia del os pagos? El capitán cuando busca el dinero es el único puntote visión, porque entrega el libro con lo que debe pagar y se le entrega el dinero. ¿el día 2 de enero el actor fue despedido, a que hora llegó usted al hotel? A las dos de la tarde.

M.D.G.. Nobrega: adujo que conoce la demandada porque trabaja allí, conoce al actor. Es mesonero ¿Cuáles conceptos le pagan? Porcentaje y un sueldo por la casa. ¿recibe propinas? Si. ¿firma un libro donde dejan constancia del 10% y la propina? Si. ¿en ese libro se deja constancia de la propina? Si. ¿le consta que el Sr. Molina faltó durante unos días de diciembre? Si, el 17 24 25 y el 30 ¿cando sale de vacaciones se le indica el día que sale y el día que regresa? Si, el comprobante lo dice, se refleja tanbien cuanto se le va a pagar. El apoderado actor efectuó las siguientes repreguntas: tiene 3 años trabajando en el Hotel. ¿Cuándo atiende a un cliente le dan propina? Si, y se reparte con todos los compañeros. El procedimiento va a la Gerencia, junto con el libro y junto con el %. La propina se reparte entre todos, la lleva al libro, la deja en el libro. ¿para diciembre de 2008 estaba de vacaciones? No, estaba trabajando. ¿Cómo le consta que el Sr. Molina faltó? Porque estaba trabajando. ¿le consta que le participaron el despido? Eso no me consta. En este estado tachó al testigo porque hay un documento que está firmado por el Sr. Manuel y él se negó a firmarlo.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Tenemos que en el presente caso nos encontramos en presencia de una apelación conjunta por lo cual este Tribunal no se encuentra limitada por la prohibición de la reformatio in Peius, en tal sentido, procederá a revisar la legalidad del fallo en su totalidad, así se observa que en el presente caso la parte actora como primer punto de apelación fundamenta su recurso señalando que la sentencia a-quo en cuanto a las diferencias por el valor de la propina y el 10% del consumo, en los conceptos laborales correspondientes a los ciudadanos S.F., G.C. y Y.M., concluye que los montos expresados en los libros cursantes a los cuadernos de recaudos números: 7 y 8, se corresponden con el valor de la propina, y ordena que por cuanto los libros inician el 2 de julio de 1999 y las relaciones de trabajo de los referidos accionantes iniciaron con fecha anterior a esta, llega a la conclusión que el valor de la propina será lo devengado por los mismos en esta última fecha (2 de julio de 1999), mas sin embargo apela la actora señalando que el Juez de la recurrida si bien es cierto se pronuncia de manera retroactiva desde 1999 hacia los inicios de las relaciones, no es menos cierto que en cuanto a los términos de las mismas no hace señalamiento alguno, siendo que efectivamente hay una insuficiencia en tales libros, observándose que culminan en enero de 2009, mas las relaciones laborales culminaron de la siguiente forma: En cuanto a S.F. (20/12/2009); G.C. (22/12/2009) y Y.M. (13/10/2010), en tal sentido este Tribunal ya se ha pronunciado con anterioridad en un caso análogo al comento en la resolución del recurso signado con la nomenclatura AP21-R-2010-000049, en el punto relativo a la determinación de los parámetros de la experticia complementaria del fallo con el objeto de la viabilidad de la ejecución del fallo se indicó lo siguiente, en lo que respecta al cálculo de la parte variable del salario, a saber:

“…Ahora bien, tal y como ha quedado establecido en la presente decisión documental, tenemos que el ex trabajador reclamante devengaba un salario mixto compuesto de una parte fija y una parte variable (compuesta por el 10% de consumo y las propinas), la cual se encuentra reflejada en los libros de control insertos en los cuadernos de recaudos número 2 y 3, por lo que para el cálculo de tal salario se ordena experticia complementaria del fallo a fin de que el experto que a tales fines resulte designado proceda a la sumatoria de ambos conceptos (10%y propinas), tomando en cuenta que en los libros en comento el concepto de propinas se encuentra reflejado con el denominado “tip”; igualmente, en virtud de que no consta en autos el monto de tales conceptos entre el período comprendido entre el 28/11/1997 y el 01/07/1999, el experto tomará en cuenta que el valor de los mismos corresponde al día 02/07/1999, siendo esto lo más equitativo para el accionante. Igualmente, a fin de verificar la parte fija del salario (constituida por el salario mínimo pautado por el ejecutivo nacional) el experto deberá verificar los recibos de pago cursantes en autos (folios 73 a l85 de la primera pieza del expediente y el cuaderno de recaudos n° 1) con el objeto de descontar el monto reflejado en los mismos al salario mínimo correspondiente a cada año por cuanto la diferencia que resulte de tal operación aritmética deberá ser pagada por la demandada por concepto de diferencia de salarios dejados de percibir…”

Así tenemos que, en la decisión parcialmente transcrita ut supra, este Tribunal Superior considero que por cuanto existía una insuficiencia en los libros de propina, se tendría para la fecha no prevista en esos libros, el ultimo monto existente en los mismos, a los fines de tener certeza de la tasación de esa propina y del diez por ciento (10%), es por lo que al aplicar dicho criterio al presente caso concluye esta Alzada que se deberá tomar en cuenta a los efectos de tasar la propina y el 10% , en el periodo en el cual se evidencia una insuficiencia en el presente caso específicamente desde enero de 2009 hasta las fechas de terminación de las relaciones laborales de los ciudadanos S.F. (20/12/2009); G.C. (22/12/2009) y Y.M. (13/10/2010) (, el ultimo monto del referido mes y año (enero 2009) establecido en los libros de propina cursantes a los cuadernos de recaudos N° 7 y 8, declarando así la procedencia del presente punto de apelación de la parte actora. Así se establece.-

Ahora bien, tenemos que el segundo punto de apelación de la parte actora versa sobre el hecho de que a su decir a la ciudadana accionante J.F. no le fue reconocido el pago del bono nocturno, siendo que las parte están contestes en que el horario de la referida ciudadana estaba comprendido por una jornada mixta de tres de la tarde (03:00 pm) a once de la noche (11:00 pm), lo cual constituye un pronunciamiento de mero derecho que deberá efectuar esta Juzgadora aplicando la disposición legal que considere pertinente al presente caso, en tal sentido señala la actora que por cuanto le había sido reconocido ese concepto a los mesoneros, también se le debía reconocer a la ciudadana en comento, al respecto tenemos que en cuanto a este punto en especifico el Juez de juicio concluye de la siguiente manera:

En cuanto a la ciudadana J.M.F., que pretende el pago de diferencias salariales por la no consideración del bono nocturno que nunca le fue cancelado ni considerado para el pago de las prestaciones sociales, se observa de sus propias afirmaciones que laboró en un horario comprendido entre las 3:00 p.m hasta 11:00 p.m., es decir, que laboró una jornada mixta diurna, pues el período nocturno no era mayor a cuatro horas, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta improcedente este concepto, así como la incidencia reclamada. Así se decide.

Así tenemos que efectivamente tal como concluye el Juez a-quo, la Ley establece que cuando la jornada mixta contenga un periodo nocturno mayor a cuatro (04) horas corresponderá el pago del bono nocturno, mas sin embargo en el caso que nos ocupa se observa con claridad que la ciudadana actora que pretende el referido pago laboraba una jornada mixta compuesta por tres horas diurnas y cuatro horas nocturnas, en tal sentido no se evidencia periodo nocturno mayor a cuatro horas, asimismo considera esta Juzgadora que el hecho que la empresa haya tenido una liberalidad con los mesoneros, no da pie para que deba ser reconocido a otra categoría de trabajadores, menos aún cuando ni siquiera fue accionado de esa forma en el libelo de demandada; motivo por el cual concluye esta Juzgadora que en cuanto a este aspecto la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, por lo que quedaría improcedente este punto de la apelación de la parte actora. Así se establece.-

En cuanto al tercer y ultimo punto de la apelación de la parte actora referido a que a su decir hay una ausencia probatoria del pago liberatorio del bono vacacional y vacaciones y utilidades correspondientes al año 2009- 2010 por parte de la demandada de la ciudadana actora M.L. y en tal sentido se le adeudan tales conceptos a la misma, al respecto observa este Tribunal Superior de la revisión exhaustiva efectuada a las actas que conforman el presente expediente, así como de las pruebas aportadas al mismo, que tal como concluye el Juez de juicio, tenemos que cursa a los autos folios 69 al 71 y 75 al 77 del cuaderno de recaudos Nº 9, y se observa que la referida ciudadana renuncia a la empresa, dirigiéndose al Ministerio del Trabajo a los fines de obtener el calculo de sus prestaciones sociales desde el 9 de enero de 2009 hasta el 25 de julio de 2010, y suministrando la información de salario superior al mínimo nacional decretado para el momento siendo que para mayo de 2010 el salario mínimo diario era Bs. f 40,80 y en la Inspectoría del Trabajo según la información suministrada por la actora, le hacen el calculo en base a un salario diario de Bs. F 50,53 tomando en cuenta que fue posterior a la renuncia todavía es superior el calculo que hace la inspectoría y se observa que realizan un calculo de utilidades bono vacacional y vacaciones y le cancelan por concepto de vacaciones 530,60, por concepto de Bono Vacacional 202.13 y por concepto de utilidades la cantidad de 2.653,00, lo cual incluso observa esta superioridad que son montos que están por encima de lo pretendido en el libelo de demanda, del cual se extrae que en cuanto al bono vacacional correspondiente al año 2009 se demanda la cantidad de (Bs. f 354,20), por concepto de bono vacacional fraccionado 2010 (Bs. F 202,40) en cuanto a las vacaciones demanda la cantidad de 404, 80 y en cuanto a las utilidades se demanda la cantidad de (Bs. F 2.814,15) esto es incluyendo los montos que presuntamente debían tomarse en cuenta según los dichos de la parte actora, por lo que evidentemente lo que observa este Tribunal Superior es que el cálculo realizado por la Inspectoría del Trabajo con un salario superior al mínimo nacional establecido para el momento, evidenciamos que efectivamente esta correctamente cancelado por la parte demandada tanto las alícuotas como el numero de días, así como los montos, motivo por el cual concluye este Tribunal Superior que hay evidencia de liberación de pago por la demandada sobre ese punto de las vacaciones, bono vacacional y utilidades 2009 y 2010, en tal sentido se confirma la sentencia de instancia en cuanto a este punto, declarándose de esta forma improcedente el presente y ultimo punto de la apelación de la parte actora. Así se establece.-

Ahora bien, resuelta la apelación formulada por la representación judicial de la parte actora, pasa esta Juzgadora a resolver la apelación de la parte demandada en el presente caso, así tenemos que el primer punto de apelación de dicha representación judicial esta compuesto por dos aspectos fundamentales, el primero de ellos referido a que el Juez de la recurrida en el caso de los mesoneros no tomo en cuenta el pago del salario mínimo por cuanto a su decir dicho concepto fue cancelado en su totalidad además del pago de incidencia de ese salario en todos los conceptos, y el segundo aspecto en cuanto a que el pago del bono nocturno el Juez considero que era deficiente en virtud que el salario utilizado estaba por debajo del mínimo. Así se establece.-

Ahora bien, en cuanto al primer aspecto observa esta Alzada que se evidencia de autos que efectivamente, tal como concluye el Juez de la causa, el salario base utilizado para el calculo de los conceptos reclamados por los accionantes S.F., G.C. y Y.M., estaba por debajo del salario mínimo nacional, por lo cual considera esta sentenciadora que el Juez de la recurrida se ajusto a derecho en su decisión, por lo cual se confirma la decisión en cuanto a este aspecto y en consecuencia en cuanto al segundo aspecto dirigido a la cancelación del bono nocturno, se observa que el Juez en cuanto al ciudadano accionante S.F. llega a la conclusión siguiente: folio 120, pieza 2, punto 9 de la sentencia recurrida: “(9) Bono nocturno desde el 20 de octubre de 1980 hasta al 20 de septiembre de 2009, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, pero fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) el recargo del 30% sobre el salario a que se refiere el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde octubre de 1980 hasta diciembre de 2009, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), desde el 02 de julio de 1999 hasta la fecha de terminación del nexo (20 de diciembre de 2009), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3, 109, 111 al 133 del cuaderno de recaudos Nº 4. Así se establece. Asimismo en cuanto al accionante G.C., al folio 125 de la segunda pieza del expediente en el mismo punto 9 establece: “…(9) Bono nocturno desde el 1 de abril de 1990 hasta al 22 de diciembre de 2009, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, pero fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) el recargo del 30% sobre el salario a que se refiere el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde el 1 de abril de 1990 hasta el 22 de diciembre de 2009, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), desde el 02 de julio de 1999 hasta la fecha de terminación del nexo (22 de diciembre de 2009), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3, y del 94 al 99 del cuaderno de recaudos Nº 5. Así se establece….” Y finalmente en cuanto al ciudadano accionante Y.M. al folio 129 de la segunda pieza del expediente en el punto 7 de la sentencia establece: “…(7) Bono nocturno desde el 25 de enero de 2001 hasta el 16 de septiembre de 2010, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, pero fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) el recargo del 30% sobre el salario a que se refiere el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde el 25 de enero de 2001 hasta el 13 de octubre de 2010, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), desde el 25 de enero de 2001 hasta la fecha de terminación del nexo (13 de octubre de 2010), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 56 al 59 del cuaderno de recaudos Nº 6. Así se establece…”

Ahora bien, de los extractos de la sentencia a-quo que anteceden evidencia esta superioridad que efectivamente el Juez utilizando el mismo argumento en el caso de los tres mesoneros accionantes, llega a la conclusión de que la demandada cancelo el bono nocturno de forma deficiente, por cuanto el mismo se había calculado con un salario inferior al mínimo nacional, sin considerarse además la parte variable del salario a saber propinas y diez por ciento (10%) de dichos trabajadores, por lo cual ordena que sea recalculado el mismo y se deduzcan las cantidades recibidas por tal concepto que constan en las pruebas promovidas por la parte demandada referida a este concepto, en tal sentido de la revisión exhaustiva realizada por esta superioridad a las actas que conforman el presente expediente, se llega a la conclusión de que el juez de instancia actúo ajustado a derecho en cuanto a este punto en especifico e hizo una correcta valoración del material probatorio por lo cual concluye quien suscribe que el presente punto de apelación de la parte demandada es improcedente. Así se establece.-

En cuanto al segundo y ultimo punto de apelación de la parte demandada relativo a que en el caso de la ciudadana J.F. y M.L.A. observa este Tribunal Superior que en cuanto a las dos accionantes J.F. y M.L., el a-quo incurre en falso supuesto de hecho al señalar lo siguiente, en cuanto a J.F.:

(1) Diferencias de prestación de antigüedad y sus intereses, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó estos conceptos, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que por prestación antigüedad le corresponde 495 días y 56 días adicionales de antigüedad, sobre la base del salario integral devengado mes a mes (se debe atender al salarios normales obtenidos por el experto contable y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir corresponden por utilidades 50 días desde el 2002 al 2004, 60 días para el 2005, 80 días para el 2006, 85 días para el 2007, 90 días para el 2008, 2009 y 2010, y 7 días más 1 día adicional por cada año adicional de prestación de servicios por bono vacacional); b) lo previsto en el artículo 108 eiusdem, para el cálculo de los intereses; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3 y 4 del cuaderno de recaudos Nº 9. Así se establece.

En cuanto a M.L. concluye lo siguiente:

…Diferencias de prestación de antigüedad y sus intereses, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó estos conceptos, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que por prestación antigüedad le corresponde 75 días y 30 días de complemento, según el litera c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base del salario integral devengado mes a mes (se debe atender al salarios normales obtenidos por el experto contable y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir corresponden por utilidades 90 días y 7 días más 1 día adicional por cada año adicional de prestación de servicios por bono vacacional); b) lo previsto en el artículo 108 eiusdem, para el cálculo de los intereses; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 69 al 71 del cuaderno de recaudos Nº 9. Así se establece…

Así pues observa esta sentenciadora que en cuanto a las referidas ciudadanas el a-quo llega a la misma conclusión aun cuando lo que se evidencia en principio es que en el libelo de demanda se señala expresamente que en cuanto a J.F., la misma devengaba una remuneración fija compuesta por salario mínimo nacional, bono nocturno, mas la alícuota por bono vacacional y de utilidades asimismo se evidencia de los recibos de pago constantes en autos, que efectivamente durante toda la relación laboral dicha accionante devengo lo correspondiente al salario mínimo nacional y en cuanto a M.L. que devengaba salario mínimo nacional, mas la alícuota por bono vacacional y de utilidades, por lo cual se concluye quien sentencia que a las referidas ciudadanas nada les corresponde por concepto de diferencia de salario mínimo y en consecuencia tampoco les corresponde incidencia alguna por dicho concepto, igualmente, en cuanto al bono nocturno de la ciudadana J.F., evidencia este Tribunal de Alzada que al inicio de la sentencia el a-quo concluye que el mismo no le corresponde y posteriormente ordena su cancelación tal como se evidencia de la extracción ut supra, por lo cual tal como también fue establecido por esta sentenciadora al inicio de la decisión dicho concepto es improcedente por los motivos señalados, y en cuanto a M.L., se evidencia que el bono nocturno no fue reclamado por la referida ciudadana, y finalmente se evidencia que en el libelo de demanda no existe pretensión alguna dirigida a pretender el pago de propinas y diez por ciento de las referidas ciudadanas, en tal sentido concluye esta Juzgadora que en virtud de los motivos que anteceden, se concluye que el a-quo incurrió en un falso supuesto de hecho al ordenar el pago de dichos conceptos, por lo cual se declaran improcedentes los mismos revocándose la sentencia de instancia en cuanto a este punto en especifico relativo a diferencias por salario mínimo, incidencia del mismo, bono nocturno y propinas y diez por ciento (10%) correspondientes a las ciudadanas J.F. y M.L.. Así se declara.-

Asimismo queda firme la sentencia de instancia en cuanto los aspectos siguientes los cuales no fueron objeto de apelación ante esta Alzada:

…En cuanto a las diferencias reclamadas por el valor de la propina y el 10% del consumo, en los conceptos laborales correspondientes a los ciudadanos S.A.F.M., G.C.R. y Y.J.M.P., tenemos que se encuentra fuera de la controversia la naturaleza salarial de estos conceptos, y en tal sentido, la parte demandante indica que no ha sido incluida de forma correcta en el pago de los derechos laborales de estos reclamantes. Por su parte, la demandada indica que los montos percibidos por los actores por propina y 10% de consumo, constan en los libros consignados.

Así las cosas, de un análisis del contenido de los libros que cursan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8, los cuales se encuentran suscritos por los actores, adminiculado con lo expresado en la declaración de parte por los demandantes, se concluye que los montos allí expresados, se corresponde con el valor de la propina y el 10% de consumo percibidos por los ciudadanos S.A.F.M., G.C.R. y Y.J.M.P., en el entendido que los referidos libros comienzan desde el día 02 de julio de 1999 y la relaciones de trabajo de los reclamantes S.A.F.M. y G.C.R., se iniciaron con anterioridad (20 de octubre de 1980 y 1 de abril de 1990), por lo que el valor de la propina que integrará el salario diario desde esas fechas hasta el 02 de julio de 1999, será lo devengado por cada uno de los accionantes en esta última fecha. Así se declara.:::

“…De igual forma, tenemos que los ciudadanos S.A.F.M., G.C.R. y Y.J.M.P., reclaman la incidencia de la parte variable del salario en el pago de días de descanso y feriados. Así las cosas, de los recibos de pago no se desprende que la demandada cancelara este concepto, por lo que de acuerdo al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, procede su pago a favor de los demandantes, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los parámetros que serán indicados mas adelante. Así se decide.

Determinado lo anterior, corresponde a este Juzgador determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados por cada uno de los accionantes, así tenemos

Ciudadano S.A.F.M., proceden diferencias por los siguientes conceptos:

(1) Indemnización de antigüedad, (2) compensación por transferencia;(3) intereses de antigüedad y compensación por transferencia, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó estos conceptos, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que por indemnización de antigüedad le corresponde 510 días y de compensación por transferencia le corresponden 300 días, sobre la base del promedio del salario devengado entre junio de 1996 y junio de 1997, conforme al parágrafo único del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional entre junio de 1996 y junio de 1997, así como el valor de la propina y 10% del consumo, para el 02 de julio de 1999 (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) lo previsto en el artículo 668 eiusdem, para el cálculo de los intereses; d) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 27 del cuaderno de recaudos Nº 4. Así se establece.

(4) Prestación de antigüedad y sus (5) intereses, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó estos conceptos, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que por prestación antigüedad le corresponde 810 días; 182 días adicionales de antigüedad y 30 días conforme al literal c) del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base del salario integral devengado mes a mes (se debe atender al salarios normales obtenidos por el experto contable y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir corresponden por utilidades 40 días durante los periodos comprendidos entre 1997 al 2000, 50 días desde el 2001 al 2004, 60 días para el 2005, 80 días para el 2006, 85 días para el 2007, 90 días para el 2008 y 2009 y 7 días más 1 día adicional por cada año adicional de prestación de servicios por bono vacacional); b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde junio de 1997 hasta diciembre de 2009, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), desde el 02 de julio de 1999 hasta la fecha de terminación del nexo (20 de diciembre de 2009), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) lo previsto en el artículo 108 eiusdem, para el cálculo de los intereses; d) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3 del cuaderno de recaudos Nº 4. Así se establece.

(6) Bonos vacacionales 2006-2007 y 2008-2009, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que corresponden 21 días para cada período, sobre la base del salario promedio del último año de prestación de servicio; b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde junio de 1997 hasta diciembre de 2009, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), desde el 02 de julio de 1999 hasta la fecha de terminación del nexo (20 de diciembre de 2009), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3, 45 y 50 del cuaderno de recaudos Nº 4. Así se establece.

(7) Vacaciones 1997-1998 al 2008-2009, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que corresponden 30 días para cada período, sobre la base del salario promedio del último año de prestación de servicio; b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde junio de 1997 hasta diciembre de 2009, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), desde el 02 de julio de 1999 hasta la fecha de terminación del nexo (20 de diciembre de 2009), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3, 45 al 97 y 70 al 80 del cuaderno de recaudos Nº 4. Así se establece.

(8) Utilidades 1997 al 2000, 2002 al 2009, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que corresponden 40 días durante los periodos comprendidos entre 1997 al 2000, 50 días desde el 2001 al 2004, 60 días para el 2005, 80 días para el 2006, 85 días para el 2007, 90 días para el 2008 y 2009, sobre la base del salario promedio devengado en cada ejercicio económico de la prestación de servicio; b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde junio de 1997 hasta diciembre de 2009, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), desde el 02 de julio de 1999 hasta la fecha de terminación del nexo (20 de diciembre de 2009), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3, 87 al 106 del cuaderno de recaudos Nº 4. Así se establece.

(9) Bono nocturno desde el 20 de octubre de 1980 hasta al 20 de septiembre de 2009, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, pero fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) el recargo del 30% sobre el salario a que se refiere el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde octubre de 1980 hasta diciembre de 2009, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), desde el 02 de julio de 1999 hasta la fecha de terminación del nexo (20 de diciembre de 2009), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3, 109, 111 al 133 del cuaderno de recaudos Nº 4. Así se establece.

(10) Días de descanso y feriados comprendidos entre el 20 de octubre de 1980 al 20 de diciembre de 2009, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que este reclamante tenía un día de descanso a la semana, así como los días feriados transcurridos en este período; b) el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), desde el 02 de julio de 1999 hasta la fecha de terminación del nexo (20 de diciembre de 2009), de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3 del cuaderno de recaudos Nº 4. Así se establece.

(11) Salarios mínimos comprendidos entre el 20 de octubre de 1980 al 20 de diciembre de 2009, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá calcular los montos que le corresponde, tomando en consideración los decretos dictados para la fijación de salarios mínimo urbano vigentes en este período y deducir los montos cancelados por la demandada por conceptos de sueldos y salarios (parte fija-cancelada de forma deficiente).

También se condena el pago de los bonos vacacionales 1981-1982 al 2005-2006, 2007-2008, pues a los autos no cursa elemento de prueba alguno que demuestre el pago liberatorio de este concepto, y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que corresponden 7 días para el primer año y 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, hasta un máximo de 21 días, de acuerdo a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base del salario promedio del último año de prestación de servicio, todo esto por razones de justicia y equidad, conforme al criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; b) el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional vigente para diciembre de 2009, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), para diciembre de 2009, así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3, 45 al 97 y 70 al 80 del cuaderno de recaudos Nº 4. Así se establece.

Ciudadano G.C.R., proceden diferencias por los siguientes conceptos:

(1) Indemnización de antigüedad, (2) compensación por transferencia; (3) intereses de antigüedad y compensación por transferencia, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó estos conceptos, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que por indemnización de antigüedad le corresponde 210 días y de compensación por transferencia le corresponden 210 días, sobre la base del promedio del salario devengado entre junio de 1996 y junio de 1997, conforme al parágrafo único del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional entre junio de 1996 y junio de 1997, así como el valor de la propina y 10% del consumo, para el 02 de julio de 1999 (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) lo previsto en el artículo 668 eiusdem, para el cálculo de los intereses; d) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 24 del cuaderno de recaudos Nº 5. Así se establece.

(4) Prestación de antigüedad y sus (5) intereses, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó estos conceptos, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que por prestación antigüedad le corresponde 810 días; 182 días adicionales de antigüedad y 30 días conforme al literal c) del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base del salario integral devengado mes a mes (se debe atender al salarios normales obtenidos por el experto contable y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir corresponden por utilidades 40 días durante los periodos comprendidos entre 1997 al 2000, 50 días desde el 2001 al 2004, 60 días para el 2005, 80 días para el 2006, 85 días para el 2007, 90 días para el 2008 y 2009 y 7 días más 1 día adicional por cada año adicional de prestación de servicios por bono vacacional); b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde junio de 1997 hasta diciembre de 2009, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), desde el 02 de julio de 1999 hasta la fecha de terminación del nexo (22 de diciembre de 2009), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) lo previsto en el artículo 108 eiusdem, para el cálculo de los intereses; d) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3 del cuaderno de recaudos Nº 5. Así se establece.

(6) Bonos vacacionales 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que corresponden 21 días para cada período, sobre la base del salario promedio del último año de prestación de servicio; b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde junio de 1997 hasta diciembre de 2009, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), desde el 02 de julio de 1999 hasta la fecha de terminación del nexo (22 de diciembre de 2009), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 47 al 49 del cuaderno de recaudos Nº 5. Así se establece.

(7) Vacaciones 1997-1998 al 2008-2009, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que corresponden 30 días para cada período, sobre la base del salario promedio del último año de prestación de servicio; b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde junio de 1997 hasta diciembre de 2009, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), desde el 02 de julio de 1999 hasta la fecha de terminación del nexo (22 de diciembre de 2009), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 47 al 59, 61 al 69 del cuaderno de recaudos Nº 5. Así se establece.

(8) Utilidades 1997 al 2000, 2002 al 2009, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que corresponden 40 días durante los periodos comprendidos entre 1997 al 2000, 50 días desde el 2001 al 2004, 60 días para el 2005, 80 días para el 2006, 85 días para el 2007, 90 días para el 2008 y 2009, sobre la base del salario promedio devengado en cada ejercicio económico de la prestación de servicio; b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde junio de 1997 hasta diciembre de 2009, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), desde el 02 de julio de 1999 hasta la fecha de terminación del nexo (22 de diciembre de 2009), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 70 al 91 del cuaderno de recaudos Nº 5. Así se establece.

(9) Bono nocturno desde el 1 de abril de 1990 hasta al 22 de diciembre de 2009, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, pero fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) el recargo del 30% sobre el salario a que se refiere el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde el 1 de abril de 1990 hasta el 22 de diciembre de 2009, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), desde el 02 de julio de 1999 hasta la fecha de terminación del nexo (22 de diciembre de 2009), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3, y del 94 al 99 del cuaderno de recaudos Nº 5. Así se establece.

(11) Días de descanso y feriados comprendidos entre el 1 de abril de 1990 al 22 de diciembre de 2009; tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que este reclamante tenía un día de descanso a la semana, así como los días feriados transcurridos en este período; b) el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), desde el 02 de julio de 1999 hasta la fecha de terminación del nexo (22 de diciembre de 2009), de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3 del cuaderno de recaudos Nº 5. Así se establece.

(12) Salarios mínimos comprendidos entre el 1 de abril de 1990 al 22 de diciembre de 2009, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá calcular los montos que le corresponde, tomando en consideración los decretos dictados para la fijación de salarios mínimo urbano vigentes en este período y deducir los montos cancelados por la demandada por conceptos de sueldos y salarios (parte fija-cancelada de forma deficiente).

También se condena el pago de: (a) los bonos vacacionales 1990-1991 al 2005-2006; (b) bono vacacional fraccionado 2009-2010; (c) vacaciones fraccionadas 2009-2010, pues a los autos no cursa elemento de prueba alguno que demuestre el pago liberatorio de este concepto, y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que corresponden por bono vacacional 7 días para el primer año y 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, hasta un máximo de 21 días, de acuerdo a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 15 días para el primer año y 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, hasta un máximo de 30 días, de acuerdo a lo establecido en el artículo 219 eiusdem, ambos sobre la base del salario promedio del último año de prestación de servicio, todo esto por razones de justicia y equidad, conforme al criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; b) el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional vigente para diciembre de 2009, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), para diciembre de 2009, así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno. Así se establece.

Ciudadano Y.J.M.P., proceden diferencias por los siguientes conceptos:

(1) Prestación de antigüedad y sus (2) intereses, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó estos conceptos, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que por prestación antigüedad le corresponde 565 días; 72 días adicionales de antigüedad y 15 días conforme al literal c) del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base del salario integral devengado mes a mes (se debe atender al salarios normales obtenidos por el experto contable y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir corresponden por utilidades 50 días desde el 2001 al 2004, 60 días para el 2005, 80 días para el 2006, 85 días para el 2007, 90 días para el 2008, 2009 y 2010 y 7 días más 1 día adicional por cada año adicional de prestación de servicios por bono vacacional); b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde 25 de enero de 2001 hasta el 13 de octubre de 2010, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), el 25 de enero de 2001 hasta la fecha de terminación del nexo (13 de octubre de 2010), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) lo previsto en el artículo 108 eiusdem, para el cálculo de los intereses; d) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3 del cuaderno de recaudos Nº 6. Así se establece.

(3) Bonos vacacionales 2006-2007; 2007-2008 y 2008-2009, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que corresponden 12, 13 y 14 días, respectivamente, para cada período, sobre la base del salario promedio del último año de prestación de servicio; b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde 25 de enero de 2001 hasta el 13 de octubre de 2010, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), el 25 de enero de 2001 hasta la fecha de terminación del nexo (13 de octubre de 2010), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3, y 32 al 34 del cuaderno de recaudos Nº 6. Así se establece.

(4) Vacaciones 2001-2002 al 2008-2009, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que corresponden 15 días para el primer año y 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo; ; b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde 25 de enero de 2001 hasta el 13 de octubre de 2010, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), el 25 de enero de 2001 hasta la fecha de terminación del nexo (13 de octubre de 2010), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3 y 30 al 45 del cuaderno de recaudos Nº 6. Así se establece.

(5) Utilidades 2002 al 2009 y (6) utilidades fraccionadas 2010, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que corresponden 50 días desde el 2002 al 2004, 60 días para el 2005, 80 días para el 2006, 85 días para el 2007, 90 días para el 2008, 2009 y 2010, sobre la base del salario promedio devengado en cada ejercicio económico de la prestación de servicio; b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde el 25 de enero de 2001 hasta el 13 de octubre de 2010, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), el 25 de enero de 2001 hasta la fecha de terminación del nexo (13 de octubre de 2010), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3, y 46 al 53del cuaderno de recaudos Nº 6. Así se establece.

(7) Bono nocturno desde el 25 de enero de 2001 hasta el 16 de septiembre de 2010, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, pero fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), ni su incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) el recargo del 30% sobre el salario a que se refiere el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde el 25 de enero de 2001 hasta el 13 de octubre de 2010, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), desde el 25 de enero de 2001 hasta la fecha de terminación del nexo (13 de octubre de 2010), así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 56 al 59 del cuaderno de recaudos Nº 6. Así se establece.

(8) Días de descanso y feriados comprendidos entre el 25 de enero de 2001 hasta el 16 de septiembre de 2010, tenemos que riela a los autos que la demandada pagó este concepto, sin embargo, dicho pago fue deficiente pues el salario base de cálculo utilizado, se encontraba por debajo del mínimo decretado, no se consideró lo devengado por bono nocturno, ni por la parte variable del salario (propina y 10% del consuno), por lo que se acuerda su pago y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que este reclamante tenía un día de descanso a la semana, así como los días feriados transcurridos en este período; b) el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), desde el 25 de enero de 2001 hasta la fecha de terminación del nexo (13 de octubre de 2010), de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno; c) que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3 del cuaderno de recaudos Nº 6. Así se establece.

(9) Salarios mínimos comprendidos entre el 25 de enero de 2001 hasta el 16 de septiembre de 2010, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá calcular los montos que le corresponde, tomando en consideración los decretos dictados para la fijación de salarios mínimo urbano vigentes en este período y deducir los montos cancelados por la demandada por conceptos de sueldos y salarios (parte fija-cancelada de forma deficiente), en el entendido que una vez totalice estos montos, debe deducir las cantidades recibidas por este concepto, que rielan al folio Nº 3 del cuaderno de recaudos Nº 6. Así se establece.

También se condena el pago de los bonos vacacionales 2001-2002 al 2005-2006, pues a los autos no cursa elemento de prueba alguno que demuestre el pago liberatorio de este concepto, y a los efectos del cálculo se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado deberá considerar: a) que corresponden por bono vacacional 7 días para el primer año y 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base del salario promedio del último año de prestación de servicio, todo esto por razones de justicia y equidad, conforme al criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; b) el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional vigente para octubre de 2010, así como el valor de la propina y 10% del consumo (que constan en los libros que rielan en los cuadernos de recaudos Nº 7 y 8), para octubre de 2010, así como su incidencia en los días de descanso y feriados, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo; además debe adicionar el recargo del 30% del bono nocturno. Así se establece.

También se acuerdan a favor de los demandantes los intereses de mora e indexación, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de en que se hizo exigible el derecho hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo por un único experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia, tomará en consideración a los fines de determinar los montos de las propinas y 10% para los periodos en los que no se evidencie dicho concepto específicamente desde el 2 de julio de 1999, en forma retroactiva al inicio de las relaciones laborales y desde enero 2009 en adelante a las fechas de terminación de dichas relaciones a cada uno de los accionantes, lo cual deberá extraerse de los libros cursantes a los cuadernos de recaudos números 7 y 8 del presente expediente. Así se establece.-

También se acuerdan los intereses de mora e indexación, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de en que se hizo exigible el derecho hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

-VII-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia de fecha 27 de abril de 2012 emanada del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por el ciudadano S.A.F.M. y OTROS, contra HOTEL COLISEO, C.A. Se condena a la demandada al pago de los conceptos indicados en la parte motiva de la presente decisión, solo en cuanto a los ciudadanos S.A.F.M., G.C.R. y Y.J.M.P., mayores de edad, venezolanos y titulares de las cédulas de identidad Nº 5.467.982, 81.968.999 y, 10.259.573, respectivamente. SIN LUGAR la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por las ciudadanas J.M.F. y M.Y.L.P., mayores de edad, venezolanos y titulares de las cédulas de identidad Nº 5.226.932 y 13.643.329, respectivamente. TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena participar al Juez Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Seis (06) días del mes de noviembre de 2012.

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H.L..

LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Exp. AP21-R-2012-000770

FIHL/CH