Decisión nº FG012007000052 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 22 de Febrero de 2007

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2006-336, contentivo de Recurso de Apelación de Auto incoado en tiempo hábil por el Abogado S.M.R., procediendo con el carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Segundo del Ministerio Público, Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, quien asiste a los imputados ZULIVAN G.B. Y J.H.L.P. en el proceso judicial que se le sigue por su presunta incursión en la comisión del delito de TRANSPORTE, ALMACENAMIENTO Y COMERCIALIZACIÓN DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que profiriera el Tribunal de Control Nº 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en data 13 de Noviembre de 2006, según la cual consideró que no era procedente otorgares la L.P., en cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 13 de Noviembre de 2006, el Juzgado Primero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en ocasión al otorgamiento de la L.P. a los ciudadanos ZULIVAN G.B. Y J.H.L.P., emitió pronunciamiento, explanado este en Acta levantada en razón a dicho evento de este sumario penal. En la descrita Acta, el Juez de la causa apostilló entre otras cosas:

(…) Finalmente oída las partes, este TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: ciertamente de las actuaciones y lo escuchado por las partes se desprende que los Funcionarios Policiales violentaron de manera flagrante derechos y garantías contempladas en nuestra carta magna, como es la Violación al Domicilio y al Debido Proceso al ingresar estos a la vivienda de imputado Zulivan G.B., por lo que este Tribunal decreta la nulidad de la actuaciones (sic) de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se les decreta a los imputados su INMEDIATA LIBERTAD. SEGUNDO: Se acuerdan remitir las presentes actuaciones a la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, una vez precluido el lapso de Apelación, TERCERO: Se acuerda expedir copia simple a las partes del acta que genere esta audiencia de presentación (…)

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, el Abogado S.M.R., Fiscal Auxiliar Décimo Segundo del Ministerio Público del Circuito Judicial del Estado Bolívar, procediendo en contra de los imputados ZULIVAN G.B. Y J.H.L.P. en el proceso judicial que se le sigue; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta el fallo de fecha 13 de Noviembre de 2006; de la siguiente manera:

(…) FUNDAMENTACIÖN DEL DERECHO

En este caso si bien es cierto que en el acta policial no se señala que estos delitos se estaban llevando a cabo en plena vía pública, al lado de la casa anteriormente identificada, ello le permitió a la comisión del Ejército que realizaba labores de patrullaje cumpliendo funciones de Guardería Ambiental, calificar la flagrancia y tomando en consideración que se encontraban frente DELITOS PERMANENTES POR SER TAMBIÉN FLAGRANTES NO SE NECESITA DE UNA ORDEN JUDICIAL PARA REALIZAR UN ALLANAMIENTO (…) en el piso del garaje se encontraban también cinco bidones plásticos y lo cual se puede constatar con las fotografías que el cursan en el acta policial (…) Analizada y vista el acta policial y vistas también las fotografías que demuestran plenamente de manera inequívoca, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos de los medios de comisión de los delitos de TRANSPORTE, ALMACENAMIENTO Y COMERCIALIZACIÓN DE sustancias o materiales peligrosos, que se estaban llevando a cabo al lado de la casa en el sector conocido como el Barrio el Mereyal, vía los Pinos, Calle Bolívar, ubicado en la población de S.E. deU., Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar (…) En este sentido el Ministerio Público señala que no se estaba violando ningún hogar domestico o recinto privado, por cuanto a tratarse de delitos permanentes por ser también delitos flagrantes, no se requiere de la orden judicial para realizar el allanamiento, como es el caso que nos ocupa de que no solamente este delito de flagrancia se estaba cometiendo en plena vía publica al lado de la casa del ciudadano Zulivan G.B. anteriormente identificado, sino que además en el piso del garage (sic) donde se encontraban almacenados o depositados los otros bidones propiedad del ciudadano Zulivan G.B. anteriormente identificado, donde entró al garaje la comisión se encontraban dados todos y cada uno de los extremos de hechoy (sic) de derecho que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y las excepciones establecida en el primer numeral del artículo 210 de la Ley Adjetiva referido a impedir la perpetración de un delito (…) Se trataba entonces de un lugar público y si nos atenemos a que se trata de delitos permanentes por ser también flagrantes, esta comisión estaba en la obligación incluso de introducirse o de incursionar en el lugar domestico del ciudadano Zulivan G.B. anteriormente identificado, para verificar o hacer el registro en el inmueble, para determinar si efectivamente se trataba de un almacenamiento clandestino de éstas sustancias o materiales peligrosos de combustible denominado presuntamente gasolina, dado la peligrosidad que revisten para la salud y el ambiente, por cuando pudiera generarse no solamente un problema de salud a la familia que se encuentra habitando el tanta veces señalado inmueble, producto de los gases que expanden estas sustancias o materiales peligrosas y que son inhaladas a través del ser humano, exponiéndolo a enfermedades de tipo crónicas y agudas, y que también pudieran generarse una explosión de las mencionadas sustancias o materiales peligrosos, por ser un combustible inflamable, que pudiera poner en riego no solamente la vida y la integridad física de ésta familia, sino la de los vecinos, por lo cual pone en riesgo no solamente los derechos individuales de la vida de ésta familia, sino los derechos colectivos e incluso los difusos, en este sentido esta Representación Fiscal del Ministerio Público, señala que las actuaciones estuvieron ajustadas a derecho de conformidad con la Sentencia N° 747 anteriormente señalada, de la cual se trancribelo (sic) siguiente extraído del texto de la sentencia en los términos siguientes: “2.1. Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual está sometido actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones: “2.1.1. No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta una denuncia sobre comisión, en curso de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículo 44.1 Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución o continuación en la ejecución debía impedirse, era en definitiva, el ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la defensa de los actuantes quejosos. Se trataba, entonces de un delito permanente calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación e flagrancia, bajo la cual era deber de aquellos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión o la continuación de la misma de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era referido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegitima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas (…) En virtud de que se trata de un procedimiento por flagrancia, en este sentido el Ministerio Público apela de esta decisión judicial, por cuanto en este procedimiento de flagrancia en materia ambiental la Carta Magna establece como principio general la inviolabilidad de la libertad por orden judicial, o que la persona sea sorprendida in fraganti. (…) Visto el pronunciamiento que dicto este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, que señaló que ciertamente de las actuaciones y lo escuchado por las partes se desprende que los funcionarios policiales violentaron de manera flagrante derechos y garantías contempladas en nuestra Carta Magna, como lo es la violación del domicilio y al debido proceso al ingresar estos funcionarios policiales a la vivienda del imputado Zulivan G.B., por lo que este Tribunal decreta la nulidad de las actuaciones de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se les decreta a los imputados su INMEDIATA LIBERTAD. En este sentido es sano recordar que el artículo 9 en su numeral 22 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, establece la peligrosidad para realizar operaciones de almacenamiento, transporte y comercialización de estas sustancias o materiales peligrosos con el fin de proteger la salud y el ambiente (…) estos artículos están concatenados cos las sanciones que se aplican normalmente a estos medios de comisión de los delitos de TRANSPORTE, ALMACENAMIENTO Y COMERCIALIZACIÓN delitos estos previsto y sancionados en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos anteriormente señalado. En cuanto a lo que tiene que ver con el transporte, almacenamiento y comercialización con este tipo de sustancias o materiales peligrosos previstos y sancionados en el artículo 30 de la Ley en comento (…) Ahora bien siempre será el Ministerio Público el que tenga la legitimación principal para ejercer la acción penal en esta clase de delitos ambientales, ello en virtud de los principios generales que informa nuestro proceso penal (oficialidad) y por lo estipulado en el artículo 20 de la Ley Penal del Ambiente (…)”

PETITORIO

(…) En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, quién suscribe y apeló formalmente, el RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por el Juez Doctor T.O., quién esta a cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 13 de Noviembre del año 2006 y en consecuencia solicito muy respetuosamente a los Miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del mismo, QUE LO DECLAREN CON LUGAR, con relación a las presentes solicitudes que hace esta Representación Fiscal del Ministerio Público. 1. Que revoque la medida judicial dictada por este Tribunal en fecha 13 de Noviembre del año 2.006, a través de la cual DECRETÓ L.P. a los ciudadanos: Zulivan G.B., titular de la cédula de identidad N° V-11.266.622, venezolano y J.H.L.P., titular del registro del documento de identidad N° 122455, brasilero. 2. Solicitarle a este Tribunal que les decrete medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos Zulivan G.B. y J.H.L.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 256 en sus numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, con presentación periódica cada quince días ante este Tribunal o la autoridad que aquel designe y presentación de dos fiadores, para garantizar los daños causados al Estado Venezolano por los ilícitos penales ambientales, toda vez que uno de los imputados en ciudadano J.H.L.P., titular del registro del documento de identidad N° 122455, de nacionalidad brasilera, según de desprende (sic) del acta policial, no esta domiciliado en el país y por ende se fugaría con mayor facilidad, sobre todo si se toma en cuanta, que la población de S.E. deU., esta ubicada aproximadamente a diez kilómetros de la frontera con la República Federativa del Brasil, lo cual constituye un obstáculo para el desarrollo de la presente investigación. 3. Que decrete la retención de los dos vehículos anteriormente identificados, en virtud de que el vehículo venezolano de color azul, marca ford, modelo faimont, año 1.998, placas FAJ-627, que observó la comisión del Ejercito que cumplía funciones de Guardería Ambiental, que en la parte externa de la maletera del vehículo descrito se encontraba un bidón plástico de color rojo de aproximadamente 20 litros de capacidad, el cual tenía introducido en si interior una manguera plástica transparente de aproximadamente dos metros, extrayéndole de la misma un liquido, para pasarlo a otro bidón en cual se encontraba en el piso y es de color blanco de aproximadamente 20 litros de capacidad, de lo que se desprende que éste vehículo sin lugar a dudas fue el medio de comisión de los delitos de transporte, almacenamiento y comercialización de estas sustancias o materiales peligrosos del combustible denominado gasolina y el vehículo brasilero color vino tinto, placas KB150071, modelo GB Vereneio, Custon de LUX, año de fabricación 1.989, el cual estaba siendo destinado para el almacenamiento y comercialización y posteriormente el transporte de estas sustancias o materiales peligrosos del combustible denominado gasolina, fue el medio de comisión de los delitos de almacenamiento, transporte y comercialización, delitos estos previsto y sancionados en el artículo 83 del la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos y que los mismos son indispensables para el transcurso de la presente investigación en esta fase preparatoria para esta Representación Fiscal del Ministerio Público. En justicia que reitero, requiriendo se habilite el tiempo que sea necesario en la tramitación de dicha incidencia, para lo cual juro la urgencia del caso y pido sea enviado el expediente original al Juzgador A quem, dejándose en el A quo las copias certificadas de la totalidad del mismo; así mismo (sic) reitero se expidan un juego de copias simples y certificadas para la Fiscalia.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del estudio y análisis practicado tanto al recurso interpuesto como al fallo censurado, este Tribunal de Alzada a los fines de dictaminar considera menester realizar previamente ciertas consideraciones que servirán de base suntentativa al fallo correspondiente.

El Tribunal con el objeto de dictaminar el fallo en la presente causa, toma en cuenta ….que de acuerdo a lo escuchados por las partes se desprende que los Funcionarios Policiales violentaron de manera flagrante derechos y garantías contemplados en Nuestra Carta Magna… por lo que en consecuencia decreta la nulidad de las actuaciones y ordena la INMEDIATA LIBERTAD de los imputados de auto(…) Manifestando a esto el Ministerio Publico, en el presente caso bajo examen, que no se estaba violando ningún Hogar domestico ni recinto privado, por cuanto al tratarse de ilícitos como por ejemplo TRASPORTE, ALMACENAMIENTO Y COMERCIALIZACION DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, adquieren la características de ser delito permanente y tambien la categoría de delitos flagrantes, y por ende no se requiere de una Orden Judicial Alguna.

Ahora bien, considera este Órgano colegiado que si bien es cierto, existen requisitos para llevar a cabo las Ordenes de Allanamientos, tales como las que establece el articulo 210 de Nuestro Ley Penal Adjetiva, “

(…)

Cuando el Registro deba practicar en la morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, en recinto cerrado se requerirá una Orden escrita del Juez. El Órgano de Policía de Investigaciones penales, en casos de necesidad urgencia podrá solicitar directamente al Juez de Control la respectiva , orden previa autorización, por cualquier medio del Ministerio Publico que deberá contestar la solicitud (…) ”

Menos cierto no lo es que esta Norma lleva una excepción consagrada en el Primer a parte del mentado artículo el cual prevé:

(…) Se exceptúan de los dispuesto

1.- para impedir la perpetración de un delito (…)

De esta manera se puede denotar, que el articulo 210 Ejusdem, es la regla de orden Judicial para penetrar una morada, por el hecho coloquial de que toda regla tiene una excepción, en este caso no es otra de la que se encuentra en el primer a parte anteriormente descrito, pues ciertamente se refiere en manera esencial a la posibilidad de poder evitar un delito flagrante, y siendo el delito en cuestión flagrante y permanente, es por lo que resulta aplicable esta excepción en el caso bajo estudio.

Atendiendo ese criterio se podría decir de esta manera que si bien la orden de Allanamiento esta regulada por el contenido de Nuestra Ley Adjetiva Penal, se tiene entonces que siendo en el caso bajo examen un delito permanente y flagrante, se tenia que tomar en consideración por parte del A quo al emitir un pronunciamiento el contenido del articulo 210 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, como de igual forma el articulo 83 de la ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, lo que conlleva que en la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, se materializa una trasgresión a la norma especial que ostenta el artículo 83, es decir al estarse cometiendo un delito o al impedirse la perpetración del mismo nacen excepciones legales al principio de la inviolabilidad de la morada, establecimiento comercial o dependencias cerradas.

Por otra parte en el caso de marras el Juzgador no logra emitir un pronunciamiento definido, pues deja vacíos al no dar debida explicación jurídica al caso planteado, lo cual nos lleva a considerar que en su decisión se evidencia una violación de la Ley por inobservación de una Norma tal como antes lo hemos indicado y por ende contradice una declaración de libertad plena como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Con vista a lo antes expuesto y teniendo presente lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual considera como una nulidad absoluta los actos realizados en contravención de ese código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, al materializarse el vicio y ser imposible sanearlo o convalidarlo, lo ajustado con el derecho y la razón al ser advertido un vicio no planteado por el apelante a tenor de lo establecido en el artículo 195 ejusdem, es declarar la nulidad del fallo promovido por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz de Control en fecha 13-11-2006 que diera lugar al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA: SE ANULA, la decisión objeto de impugnación que data de fecha 13 de Noviembre del 2006 por el Tribunal Primero En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, mediante la cual declara Nulidad Absoluta del Acta de Investigación Penal de fecha 03-10-2006 y acordó la L.P. de los imputados, tras el Recurso de Apelación de auto que fuera interpuesto por el Abogado S.M.R., procediendo con el carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Segundo del Ministerio Público, Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, quien asiste a los imputados ZULIVAN G.B. Y J.H.L.P. en el proceso judicial que se le sigue por su presunta incursión en la comisión del delito de TRANSPORTE, ALMACENAMIENTO Y COMERCIALIZACIÓN DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que profiriera el Tribunal de Control Nº 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en data 13 de Noviembre de 2006, según la cual consideró que no era procedente otorgares la L.P.; ello de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena que otro Juez diferente que dictara la decisión anulada se pronuncie con respecto a la presente causa.

Diarícese, Publíquese, Notifíquese, Regístrese y Remítase en su debida oportunidad al Tribunal de Origen.

Dada, Firmada y Sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a los veintidós (22) días del mes de Febrero del año Dos Mil Siete (2007). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

F.A. CHACIN

(PONENTE)

GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ

JUEZA SUPERIOR

MARIELA CASADO ACERO

JUEZA SUPERIOR

EL SECRETARIO DE SALA

ABOG. CARLOS RETTIF

Causa Nº FP01-R-2006-000294

FAC/GQG/MCA/CR/gt*