Decisión nº PJ0152009000177 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 5 de Agosto de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2009-000363

Asunto principal: VP01-L-2008-001925

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y demandante, contra la sentencia de fecha 04 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por la ciudadana S.M., titular de la cédula de identidad No. 15.559.730, representada judicialmente por los abogados H.Q., R.P., G.U.S. y A.Á., en contra de AUTO REPUESTOS DEL CAMPO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el No.54, Tomo 19-A, de fecha 16 de agosto de 1977, y a titulo personal en contra del ciudadano P.P., mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.806.410, domiciliado en Maracaibo, Estado Zulia, representados judicialmente por los abogados J.R.P., O.M., J.M., Nislee Peña y J.F.; pretensión que fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior en fecha 23 de julio de 2009, audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral el 31 de julio de 2009, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

1. DEL LITIGIO

   1. Alegatos de la parte actora

      Expone que en fecha 02 de junio de 2002, la ciudadana S.M.P., fue contratada por el ciudadano P.P., para prestarle sus servicios personales, subordinados y remunerados en la empresa AUTO REPUESTOS DEL CAMPO, C.A., desempeñando el cargo de cajera hasta el mes de agosto de 2004, devengando hasta esa fecha un salario mensual de Bs. F. 200,00.

      Que a partir del mes de septiembre del mismo año, se desempeñó como vendedora de repuestos, y la patronal le pagaba Bs. F 800,00 mensuales, de los cuales sólo le hacía firmar los recibos de pago por Bs. F. 247,00 (salario mínimo de la época) y adicionalmente le entregaba por separado un sobre blanco con Bs. F. 543,00 en efectivo, como remuneración por las ventas mensuales efectuadas.

      Asimismo, señala que cada vez que aumentaba el salario mínimo por Decreto Presidencial, la actora firmaba los recibos de pago con el salario mínimo vigente de cada año y la remuneración que percibía por sus ventas mensuales disminuía proporcionalmente de manera que no se excediera de los Bs. F. 800,00, que percibió mensualmente hasta julio de 2005.

      Que posteriormente a partir de agosto de 2005, el salario mensual fue incrementado a Bs. F 1.200,00 por su buen desempeño como vendedora, aplicando la empresa la misma modalidad de pago, por lo tanto su salario estaba comprendido por el salario mínimo más un pago adicional por las ventas mensuales.

      La jornada y horario de trabajo era desarrollada de lunes a viernes de cada semana, de ocho de la mañana (8:00 a.m.) a seis y treinta de la tarde (6:30 p.m.), y los días sábados de ocho de la mañana (8:00 a.m.), a la una y treinta de la tarde (1:30 p.m.).

      Que trabajaba 53 horas a la semana, por lo que trabajó 9 horas extraordinarias semanalmente, las cuales no le fueron reconocidas ni pagadas.

      Alega que habiendo trabajado la actora desde el inicio de la relación laboral (02/06/2002), hasta la fecha de su injustificado despido (19/12/2006), un total de 237 semanas para la patronal, vale decir, un total de 2133 horas extras sin habérselas cancelado, cuyo pago reclama a razón de Bs. F. 7.5 cada una (último valor de cada hora extra), que suman Bs. F. 15.997,50.

      Aduce de igual forma, que la relación laboral que vinculó a la actora con la patronal se extinguió en fecha 19 de diciembre de 2006, después de 04 años, 06 meses y 17 días de iniciada, cuando fue injustificadamente despedida por el Sr. P.P..

      Señala que el 16 de noviembre de 2006, la actora se encontraba en su puesto de trabajo en la empresa, asumiendo el rol de vendedora, siendo aproximadamente las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), se acercó al establecimiento comercial un cliente quien había encargado previamente una ballesta trasera de camioneta marca Toyota, vale decir, que en esos casos (encargos), su jefe, el Sr. Pretto se trasladaba en su camioneta hasta la distribuidora que le suministra los pedidos, para buscar las piezas, y el repuesto encargado por el cliente se encontraba en el vehículo del señor Pretto, quien le ordenó a la actora bajar la pieza de la camioneta en compañía de otro, debido a que no había más nadie que lo hiciera, que se negó a cumplir lo ordenado, por el gran peso de la pieza. Sin embargo, su jefe la obligó y cuando procedió a bajar la pieza sintió un desprendimiento en su hombro derecho soltando instantáneamente el objeto pesado causante del accidente que sufrió y a partir de ese momento comenzó a padecer fuertes dolores en el hombro derecho y clavícula, obligándola a asistir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y el 25 de noviembre de 2006 le diagnosticaron Bursitis de hombro derecho y se ordenó suspensión médica.

      Que se presentó a la empresa y entregó la suspensión médica emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibiendo repuesta inadecuada de la patronal, sin embargo, para no perder su trabajo se reincorporó al mismo el 26 de noviembre de 2006, y a partir de este percance la relación patrono-trabajador fue desmejorando hasta que injustificadamente fue despedida 32 días después de haber sufrido el accidente.

      Luego, por la inamovilidad que gozaba la actora, se dirigió a la Sala de Fuero de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, y solicitó el reenganche y pago de salarios caídos en contra de la patronal, siendo declarada con lugar en fecha 20 de junio de 2007, mediante p.a..

      En razón del daño ocasionado por el accidente reclama daño material tarifado por la responsabilidad objetiva consagrada en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual arroja la cantidad de Bs. F. 14.400,00. Y la indemnización por daño moral la cantidad de Bs. F. 50.000,00.

      De igual forma alega que la patronal no cumple con las normas consagradas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no notificó al INPSASEL de la ocurrencia del accidente de trabajo, no tenía constituido un comité de Salud y Seguridad Laboral, no se realizaron las notificaciones de riesgos, violando el artículo 56 numerales 1, 3, 4, 5 y 7 de la LOPCYMAT. En razón, de esto demanda por responsabilidad subjetiva Bs. F.57.500,00 correspondiente a 4 años de salario.

      Asimismo, reclama lucro cesante tomando en consideración que la vida útil del venezolano es de 75 años, la actora tiene 26 años de edad, restándole 49 años para completar dicha vida útil, vale decir, 588 meses multiplicados por el salario mínimo actual de Bs. F. 799,23, para un total de Bs.F. 469.947,24.

      Finalmente reclama el pago de los conceptos de prestación de antigüedad, pago por vacaciones no disfrutadas, bono vacacional no pagado, utilidades no pagadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso y salarios caídos.

      Por todos los conceptos reclamados, el total arroja la suma de SEISCIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y OCHO (Bs. F.660.399, 48), por concepto de accidente laboral sufrido, prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

   2. Alegatos del ciudadano P.P.

      Opuso como punto previo la falta de cualidad e interés, pues la demandante nunca fue su trabajadora personal, sino por el contrario, la actora fue trabajadora activa de la sociedad mercantil AUTO REPUESTOS DEL CAMPO, C.A., y el ciudadano P.A.P., actúa como órgano de dicha sociedad mercantil, de manera tal, mal puede ser responsable con su patrimonio con el pago de obligaciones que la Ley le impone en este caso a la sociedad mercantil.

      Asimismo, como punto previo, opuso la defensa de fondo de prescripción de la acción de cobro de prestaciones sociales, toda vez que, la actora dejó transcurrir más de un año desde que finalizó la relación de trabajo, la cual ocurrió el 19 de diciembre de 2006, y en consecuencia, tenía hasta el 19 de diciembre de 2007, y la misma fue interpuesta en el año 2008.

      Aduce que la p.a. que ordenó el reenganche es nula por cuanto no tiene la firma del Inspector del Trabajo, ni sellos del mismo, viciado de nulidad por carecer de los requisitos esenciales, tanto formales como materiales.

      Que es cierto que la ciudadana S.M.P., fue contratada por el ciudadano P.P., en fecha 02 de junio de 2002, para trabajar en la sociedad mercantil AUTO REPUESTOS DEL CAMPO, C.A., para que prestara sus servicios personales, subordinados y remuneradas a la empresa, desempeñando el cargo de cajera, pero nunca fue trabajadora directa del ciudadano P.P..

      Que es cierto que la actora desde el mes de septiembre de 2004 se desempeñó como vendedora de repuestos de vehículos, y finalizó su relación de trabajo para la empresa demandada el 19 de diciembre de 2006.

      En este sentido, niega, rechaza y contradice, todos y cada unos de los conceptos reclamados por la actora por cuanto nunca fue trabajadora directa del ciudadano P.P..

   3. - Alegatos de Auto Repuestos del Campo C.A.

      Opuso como punto previo la prescripción de la acción, toda vez que, la actora dejó transcurrir más de un año desde que finalizó la relación de trabajo, la cual ocurrió el 19 de diciembre de 2006, y en consecuencia, tenía hasta el 19 de diciembre de 2007, y la misma fue interpuesta en el año 2008.

      Que la p.a. que ordenó el reenganche es nula por cuanto no tiene la firma del Inspector del Trabajo, ni sellos del mismo, viciado de nulidad por carecer de los requisitos esenciales, tanto formales como materiales.

      Que es cierto que la ciudadana S.M.P., fue contratada en fecha 02 de junio de 2002, por el ciudadano P.P., quien es Presidente de la sociedad mercantil AUTO REPUESTOS DEL CAMPO, C.A., para que prestara sus servicios personales, subordinados y remunerados a la referida empresa, desempeñando el cargo de cajera.

      Que es cierto que la actora desde el mes de septiembre de 2004 se desempeñó como vendedora de repuestos de vehículos, y finalizó su relación de trabajo para la empresa demandada el 19 de diciembre de 2006.

      Niega, rechaza y contradice, que la actora devengara hasta el mes de agosto de 2004 un salario mensual de Bs. F. 200,00, y desde el mes de septiembre de 2004, la cantidad de Bs. F. 800,00 mensuales. Lo cierto es, que el salario de la actora era el establecido por el Ejecutivo Nacional, y en la empresa nunca le pagó comisión.

      Niega, rechaza y contradice, que a la actora se le hiciera firmar recibos de pago por la cantidad de Bs. F. 247,00, y adicionalmente le entregara un sobre en blanco con Bs. F. 543,00, en efectivo, como remuneración por las ventas mensuales efectuadas.

      Niega, rechaza y contradice, que a partir de agosto de de 2005, su salario mensual fue incrementado a Bs. F. 1200,00, por su buen desempeño como vendedora.

      Niega, rechaza y contradice el horario alegado por la actora, por cuanto la jornada de trabajo para todo el personal de la venta de repuestos es de Lunes a Viernes de 8:00a.m, a 12:00m y de 1:00pm a 5:00p.m., y los días sábados de 8:00a.m. a 12:00 m., lo que completa las 44 horas semanales. Asimismo, niega que la actora haya trabajado las horas extras señaladas.

      Niega, rechaza y contradice, que la relación laboral que vinculó a la actora con la patronal se extinguió en fecha 19 de diciembre de 2006, después de 04 años, 06 meses y 17 días de iniciada, cuando fue injustificadamente despedida por el Sr. P.P.. Que lo cierto es que en fecha 19 de diciembre de 2006, la actora no se presentó más a sus labores de trabajo, manifestando que tenía que hacer diligencias por las fechas navideñas, y como las vacaciones colectivas serían el 22 de diciembre de 2006, no podía esperar hasta esa fecha para ausentarse, y la segunda quincena del mes de enero de 2007, que iniciaron las actividades de trabajo, la actora no se presentó a su puesto de trabajo.

      Niega, rechaza y contradice que le deba por antigüedad 385 días, 66 días de salarios por concepto de vacaciones no disfrutadas, 16 días por concepto de vacaciones correspondientes al periodo 2003-2004, 17 días por concepto de vacaciones correspondientes al periodo 2004-2005, 18 días por concepto de vacaciones correspondientes al periodo 2005-2006, 19 días de salario por concepto de vacaciones correspondientes al periodo 2006-2007, 20 días de salario por concepto de vacaciones correspondientes al periodo 2007-2008.

      Niega, rechaza y contradice, que le deba bono vacacional reclamado, utilidades, indemnización por despido injustificado, por cuanto no fue despedida de forma injustificada ella voluntariamente se marchó.

      Niega, rechaza y contradice, que se le adeude indemnización sustitutiva de preaviso, salarios caídos.

      Niega, rechaza y contradice que el día 16 de noviembre de 2006, se acercó al establecimiento comercial un cliente, quien había encargado una ballesta trasera de camioneta marca Toyota.

      Niega, rechaza y contradice, que los pedidos pesados (encargos), su jefe, el Sr. PRETTO se trasladaba en su camioneta hasta la distribuidora que le suministra los pedidos. Que lo cierto es que nunca el Gerente de la empresa ciudadano P.P. utiliza su camioneta para trasladar esas piezas, y en la empresa hay suficiente espacio para guardar las piezas de gran tamaño.

      Niega, rechaza y contradice, que el ciudadano P.P., en su condición de Gerente haya obligado a la actora a bajar del auto sin derecho a replica la ballesta, y que al bajar la mencionada ballesta de la camioneta sintió un desprendimiento en su hombro derecho soltando instantáneamente el pesado objeto causante del accidente de trabajo que sufrió y que a partir de ese día la actora comenzó a padecer de fuertes dolores en el hombro derecho.

      Niega, rechaza y contradice, que la actora le haya presentado a la demandada la suspensión médica emitida por el IVSS.

      Niega, rechaza y contradice, que le deba 12 salarios a razón de Bs. F. 1.200,00 por concepto de daño material tarifado.

      Niega, rechaza y contradice, que le adeude a la actora como estimación por daño moral, la cantidad de Bs. F.50.000,00, y que le adeude cantidad alguna por responsabilidad subjetiva.

      Niega, rechaza y contradice, que la empresa haya irrespetado las normas de seguridad y desacatado las normas consagradas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

      Niega, rechaza y contradice, que le adeude el lucro cesante que reclama, toda vez que, nunca ocurrió el accidente laboral.

      Niega, rechaza y contradice, que le adeude por todos los conceptos reclamados por la demandante un total de SEISCIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y OCHO (Bs. F. 660.399, 48).

2. DE LA SENTENCIA APELADA.

   En fecha 04 de junio de 2009, el tribunal a-quo publicó sentencia definitiva, declarando la falta de cualidad del ciudadano P.P. y sin lugar la prescripción de la acción, pronunciándose al fondo en los siguientes términos:

   “En la presente causa, parte del thema decidendum, es verificar la ocurrencia o no de un accidente laboral, y consecuencialmente, la procedencia o no de las indemnizaciones correspondientes por responsabilidad objetiva o subjetiva, lucro cesante y daño moral reclamado, siendo carga probatoria de la actora tal hecho.

   (…) Ahora bien, para que a la ciudadana S.M.P., le puedan corresponder las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión del accidente de trabajo de la cual se dice fue objeto, se repite, debe constar en las actas procesales del expediente, que fue producto del trabajo desempeñado, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan a este Juzgador verificar que su origen proviene en el ejercicio de sus labores habituales de trabajo.

   De un recorrido de las probanzas aportadas por las partes, se evidencia que efectivamente la actora padece de una Bursitis de Hombro Derecho, según constancia médica de fecha 25 de noviembre de 2006, emitida por el médico cirujano D.E.F.P., titular de la cédula de identidad Nº 4.529.999, M.S.D.S, 31.477, COMEZU: 6911, la misma presenta el sello de emergencia de Traumatología del Hospital Dr. M.N.T.d.I.V. de los Seguros Sociales, Dirección Salud, (Folio 63), según lo alegado por la actora fue producto de un esfuerzo físico realizado al levantar un repuesto de camioneta, cumpliendo órdenes de su superior.

   Al respecto conviene precisar, que si bien de las pruebas se evidencia que la actora padece de una Bursitis de Hombro Derecho, situación ésta que ameritó que haya sido suspendida de su puesto de trabajo, en razón de la incapacidad producida, sin embargo, corresponde determinar a este Jurisdicente si el accidente ocurrió con ocasión de la relación de trabajo, o dentro de las esferas del mismo, así tenemos que de las declaraciones del testigo BICKMAND AUVERT, se evidenció con meridiana claridad, la ocurrencia del accidente, cuando indicó que estuvo presente cuando la actora sufrió el mismo, porque el ciudadano P.P. en su condición de Gerente de la empresa AUTO REPUESTOS DEL CAMPO, C.A., les ordenó a la ciudadana S.M. y al él que bajaran un repuesto (ballesta) de camionetas, y al momento de bajarla la ciudadana S.M.P. se lesionó el hombro derecho.

   Asimismo, pudiéndose constatar de la informativa lo alegado por la actora en relación con la compra por parte de la empresa AUTO REPUESTOS DEL CAMPO, C.A, de una “Ballesta trasera de camioneta marca Toyota”, según factura Nº 219766 de fecha 13/11/2006. (Folio 530), situaciones éstas que en su conjunto hacen presumir y llevar a la convicción de este Jurisdicente a la ocurrencia factible del accidente dentro de las instalaciones de la empresa AUTO REPUESTOS DEL CAMPO, C.A.

   Por su parte, no quedó demostrado que tal hecho haya sido por negligencia o imprudencia de la actora, pues debemos señalar que el accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los trabajadores. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porqué, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quién los origina, y además, porque es él quién obtiene el principal beneficio del trabajo. (COLIN y CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo 3. Editorial Reus. Madrid. 1.960).

   En este sentido, ha sido doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia No. 116 de fecha 17 de mayo de 2.000, la legislación laboral acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 560), la cual prevé el pago de las indemnizaciones reclamadas por el trabajador, independientemente de la culpa o negligencia del patrono; sin embargo, resulta requisito indispensable, de impretermitible cumplimiento, la existencia y comprobación de un accidente que devenga del servicio prestado o con ocasión a él.

   Así las cosas, no habiéndose demostrado que el tantas veces reseñado accidente se debió a la imprudencia y negligencia grave de la ciudadana S.M.P., que no fue provocado intencionalmente por la trabajadora, es obvio, que estamos en presencia de un “accidente de trabajo”, pues el mismo se produjo “con ocasión del trabajo”, y como consecuencia jurídica de lo anterior, la responsabilidad de la sociedad mercantil AUTO REPUESTOS DEL CAMPO, C.A., es en principio puramente objetiva, y sobre la base de ello, da origen a la indemnización prevista en la ley correspondiente, pues es una responsabilidad inherente al trabajo, correspondiente a un riesgo que está en el mundo por la razón del trabajo. Así se establece.

   Asimismo, quedó demostrado que la actora tuvo asistencia médica por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, evidenciándose así de las documentales, que la empresa demandada inscribió a la ciudadana S.M.P., en el Seguro Social en fecha 31 de diciembre de 2006.

   Al respecto, observa este Sentenciador que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los trabajadores, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño o lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional, constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

   Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que se fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños, vale decir, en la existencia de la culpa en sentido amplio, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se han visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

   (…) En virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades ocupacionales, y una vez establecida la existencia del accidente laboral, que causó a juicio de éste Jurisdicente una incapacidad temporal, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica de la trabajadora como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.

   Sin embargo encontrándose como ha sido demostrado que la empresa cumplió con la obligación de inscribir a la actora en el Seguro Social Obligatorio, y éste ha prestado asistencia médica durante toda la relación de trabajo, en lo que toca a las indemnizaciones por responsabilidad objetiva, y en concreto las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, que posee un carácter supletorio (artículo 585 LOT), las mismas no proceden en virtud de que ello es carga del IVSS, y sólo en caso de no estar inscrito el trabajador es que recae en la patronal, consecuencia, resulta sólo procedente la pretensión de la accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados del accidente que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del DAÑO MORAL que la misma genera. Así se establece.-

   Dado que se ha declarado procedente la indemnización por daño moral reclamado por la actora se debe realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada.

   Para el establecimiento de la indemnización correspondiente, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que la trabajadora se encontraba afectada por una “Bursitis de Hombro Derecho”, hecho que se ha visto agravado con ocasión de la prestación del servicio, que venía desempeñando como vendedora de repuestos, siendo a juicio de este Tribunal, una discapacidad temporal.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, de las pruebas no se evidencia que la parte demandada haya dado cumplimiento de las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, asimismo según, la declaración del testigo BICKMAND AUVERT, siendo el mismo presencial, el accidente ocurrió por ordenes del ciudadano P.P., quien funge como representante de la empresa demandada.

   3. La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   4. Posición social y económica del reclamante. Se observa que la accionante comenzó a laborar para la empresa como cajera luego se desempeñaba como vendedora de repuestos, en la empresa AUTO REPUESTO DEL CAMPO, C.A., tiene 27 años de edad, no tiene hijos, no tiene profesión, y generalmente a trabajado como vendedora de repuestos.

   5. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa mantuvo una conducta renuente en cuanto a las obligaciones derivadas de las normas mínimas de prevención, salud e higiene en el trabajo.

   6. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede concluir que dada la entidad del daño, que la demandada fue negligente en la preparación de la trabajadora en materia de seguridad, que la capacidad económica de la empresa demandada no ha de ser muy abundante, motivo por el cual y en concordancia con las consideraciones realizadas precedentemente se establece una indemnización de CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 5.000,00), por concepto de daño moral. Así se decide.

      En este orden de ideas advierte este Sentenciador, que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, corresponde a la parte demandada la carga de que cumplió con todas las condiciones de seguridad y de higiene en el trabajo para que no opere la indemnización material establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que hace referencia a una responsabilidad subjetiva por daño material tarifada.

      Así las cosas, se extrae del acervo probatorio de autos, la ocurrencia de un accidente laboral, en virtud de que la actora se encontraba realizando actividades en su prestación de servicio para con la demandada; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de esta Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

      Para ello, corresponde al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, y valora este Sentenciador, que de las pruebas de autos, emergen elementos de convicción con relación a que la demandada no dio cumplimientos con los adecuados implementos de seguridad, como fajas, cintos industriales, o medios de seguridad apropiados a los fines de que los trabajadores puedan acceder al levantamientos de piezas pesadas como en el caso en concreto de ballesta de camioneta, inobservado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, amen de que el levantamiento y traslado de un repuesto, no pareciera en principio ser de la actividad propia de un vendedor de repuesto, que generalmente está en un mostrador o en la calle ofreciendo el producto, y que en todo caso esa es actividad para un almacenista u obrero a tales fines.

      De manera que, habiendo quedado demostrado el incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, debe forzosamente declararse la procedente la indemnización por incapacidad temporal derivada del accidente laboral, según las previsiones del Artículo 130 de la citada Ley. Así se decide.

      Indemnización por INCAPACIDAD establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

      Declarado como ha sido la procedencia de este concepto, y siendo que el último salario normal diario era de Bs. F 17,08, ello da una mensualidad de Bs. F. 512,33, empero el salario a tener presente no es el salario normal, sino que conforme al último aparte del artículo 133 de la LOPCYMAT es el salario integral que en el caso que nos ocupa es el monto de Bs. F. 18,26 diarios. Sin embargo, teniendo presente que el citado numeral sexto del artículo 130 de la LOPCYMAT, señala que se determinará el doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal, ello obliga a hacer la siguiente operación: el doble del salario integral devengado por la trabajadora (Bs. F 18,26 x 2= 36,52), y se evidencia de la constancia médica emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 63), suspensión por 72 horas que es lo mismo a tres (3) días, y multiplicados por Bs. F. 36,52 arroja la suma total de Bs. F. 109,56. Así se decide.-

      En relación con el LUCRO CESANTE, el mismo resulta ser improcedente, toda vez que, la actora no demostró que su patrimonio futuro se vio disminuido, es decir, no probó la utilidad dejada de percibir. Así se decide.-

      Asimismo, en relación con lo alegado por la actora, que fue despedida de su puesto de trabajo en fecha 19 de diciembre de 2006, y la parte demandada en la contestación señaló que no despidió a la trabajadora sino por el contrario ésta abandonó su puesto de trabajo.

      En razón de los argumentos explanados por las partes intervinientes, siendo carga de la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo estatuido en el artículo 135 eiusdem, demostrar o acreditar los hechos nuevos dados como fundamentos de su rechazo, y ésta no aportó a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos de la actora, en consecuencia, con fundamento a lo antes expuesto, y en una apreciación basado en las reglas de la sana critica, este Jurisdicente concluye en afirmar, que la actora fue despedida injustificadamente, siendo procedente las respectivas indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales se determinará su monto de la forma siguiente:

   1. Indemnización por despido injustificado:

      De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (6) meses y dado que la prestación del servicio se prolongó por 4 años, 6 mes y 17 días; en este sentido se tomará en cuenta los 4 años (4 años x 30 días de salarios= 120), a razón de su último salario integral diario devengado es decir Bs. F 18,26, que multiplicado por 120 días arroja un monto de Bs. F. 2.191,20.

   2. Indemnización sustitutiva de preaviso:

      Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 60 días de salario, a razón del último salario diario integral devengado, es decir Bs. F. 18,26, que multiplicado por 60 días arroja un monto de Bs. F. 1.095,60.

      Por lo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad total de Bs. F 3.286,80. Así se decide.-

      Con relación a las HORAS EXTRAS reclamas por la actora, indicando, que la jornada y horario de trabajo era desarrollada de lunes a viernes de cada semana, de ocho de la mañana (8:00a.m) a seis y treinta de la tarde (6:30p.m.), y los días sábados de 8:00a.m., a 1:30p.m y trabajaba 53 horas a la semana, por lo que trabajó 9 horas extraordinarias semanalmente, las cuales no le fueron reconocidas ni pagadas.

      Asimismo, indicó la actora que habiendo trabajado desde el inicio de la relación laboral (02/06/2002), hasta la fecha de su injustificado despido (19/12/2006), un total de 237 semanas para la patronal, vale decir, un total de 2133 horas extras sin habérselas cancelado.

      Al respecto, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

      Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

      En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

      (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

      En este sentido, conviene precisar tal como lo ha establecido la reiterada jurisprudencia patria, es carga del actor demostrar que efectivamente cumplía diariamente la jornada normal de trabajo alegada, dado que constituye condiciones exorbitantes o acreencias distintas o en exceso de las legales.

      Ahora bien, de las pruebas no se evidencia que la actora haya laborado bajo esa jornada la cual alega, hecho este que debió haberse demostrado en la presente causa, toda vez que precisamente las horas en exceso que arguye laboró desde el inicio de la relación de trabajo para la demandada, surgen de la jornada de trabajo alegada, y siendo que no fue demostrado, resulta por demás improcedente la cantidad de 2.133 horas extraordinarias que reclama la actora, y por consiguiente improcedente el monto reclamado por éste concepto. Así se decide.-

      En referencia a lo alegado por la actora sobre el salario mixto y la forma de pago bajo la modalidad del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más las comisiones por ventas, no quedó demostrado que la actora percibía comisiones por ventas, sino que fue admitido que la demandada le cancelaba a la actora el Salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en consecuencia, a los efectos de determinar la antigüedad se tomará en cuenta el Salario mínimo vigente por los años real de prestación de servicios. Así se establece.-

      En este sentido, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde a la actora la Antigüedad Legal y Adicional, en la forma que a continuación se determinará:

      (…) TOTAL 267 días: Bs.F 3.464,79

      De las pruebas se evidencia, que la parte demandada le canceló a la actora las VACACIONES y BONO VACACIONAL correspondientes a los años 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, y UTILIDADES del año 2003, en consecuencia, resulta improcedente tal reclamación, por cuanto la demandada demostró el pago liberatorio de esta obligación. Así se decide.-

      Sin embargo, no consta en las pruebas, que la demandada haya cancelado las vacaciones y bono vacacional reclamado al periodo 2005-2006, por lo que la petición en referencia es ajustada en derecho, y se ordena a la demandada a cancelar por este concepto el monto siguiente:

      Vacaciones: Para el año 2005-2006, 18 días que multiplicados por el salario diario Bs. F 17,08, arroja una cantidad de Bs. F. 307,44. Así se decide.-

      Bono Vacacional: Para el año 2005-2006, 11 días que multiplicados por el salario diario Bs. F 17,08, arroja una cantidad de Bs. F. 187,88. Así se decide.-

      Utilidades: Es de hacer notar que en la contestación de la demanda, la parte accionante indicó que tal reclamación es improcedente por cuanto ya le había cancelado a la actora las utilidades de los años reclamados, y no aportó a los autos pago liberatorio de esta obligación, en consecuencia, se ordena cancelar las utilidades de los años 2004-2005-2006, y siendo que la cancelaban 15 días de utilidades por los 3 años hace un total de 45 días por el salario diario Bs. F 17,08, arroja una cantidad de Bs. F. 768,60. Así se decide.-

      Finalmente, resulta un hecho admitido tanto por la parte demandada en la contestación de la demanda como por la parte demandante en su escrito libelar, que existió previo al presente juicio de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, un procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, en la cual en fecha 20 de junio de 2007, se dictó p.a. en la cual se declaró Con Lugar el Reenganche y Pago de Salarios Caídos, incoada por la ciudadana S.M.P. en contra de AUTO REPUESTOS DEL CAMPO, C.A., y auto de fecha 10 diciembre de 2007, la Inspectoría del Trabajo comisiona a la Unidad de Supervisión adscrita a esa Inspectoría a objeto de constatar el acatamiento de la medida cautelar y pago de salarios caídos, y en fecha 17 de julio de 2008, se levantó acta de visita de inspección, en la cual se dejó constancia que la patronal no acató la orden de Reenganche y pago de los salarios caídos no cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 590 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      En este sentido, las providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, son declaraciones administrativas de un funcionario de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones y las mismas poseen una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, que es consecuencia del principio de ejecutoriedad y ejecutividad de los actos dictados por la Administración.

      Por otro lado es de señalarse que las providencias administrativas adquieren el carácter de cosa juzgada administrativa, por ser actos definitivos no sujetos a revisión ordinaria en sede administrativa sin perjuicio de la suerte que tal decisión pueda correr en sede judicial, en concatenación con lo anterior una vez agotada la vía administrativa se puede acudir a la sede judicial a fin de solicitar la impugnación o la nulidad de las actos administrativos que se requiera.

      En razón de todo lo expuesto, de conformidad con la cosa juzgada administrativa, en consecuencia, resulta procedente el pago de los salarios caídos reclamados por la parte demandante, en el libelo de la demanda. Así se establece.-

      Ahora bien a los fines de determinar el lapso mediante el cual se debe calcular los salarios caídos, ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia patria, que el lapso correspondiente es hasta la fecha efectiva de la reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido, y sólo mediante la interposición de la demanda de prestaciones sociales o en su defecto recibir la totalidad de las mismas, sería causal de abandono o renuncia a toda posibilidad de entablar un controvertido sólo respecto a la inamovilidad que amparaba a los demandantes, esto es, a obtener el reenganche a su puesto de trabajo, quedando a salvo el reclamo por vía judicial de los salarios caídos que se le adeudan.

      Ahora bien, sobre la oportunidad hasta la cual se debe calcular el pago de los salarios caídos la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintiocho (28) de octubre de 2003, estableció lo siguiente:

      Concluye la Sala en que efectivamente, el pago de los salarios caídos debe operar hasta el momento en que se insiste en el despido o, si no se insistiere en el mismo y se asume cumplir con la obligación primaria de hacer, a saber, el reenganche del trabajador; tal ponderación se distenderá hasta la oportunidad en que se verifique eficazmente la reinstalación. (…) Por ende, esta Sala establece para el caso in comento, el que los salarios caídos deberán estimarse, (...) hasta la fecha efectiva de reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido. Así se decide

      En consecuencia, dados los criterios explanados anteriormente, resulta procedente el pago de los salarios caídos desde la fecha del despido, esto es, 19 de diciembre de 2006 hasta el día 17 de septiembre de 2008, fecha esta última en la cual se interpuso la demanda por prestaciones sociales ante esta jurisdicción laboral, dado que no se evidencia en actas que la patronal haya dado cumplimiento a la P.A. de fecha 20 de junio de 2007, insistiendo así en el despido injustificado. En consecuencia:

      Periodo desde 19/12/2006 al 01/05/2007, corresponden 5 meses y 11 días, lo que es igual a 161 días que multiplicado por el salario diario Bs. F. 17,66 da como resultado Bs. F. 2.747,73.

      Periodo desde 01/05/2007 al 01/05/2008, corresponden 12 meses, lo que es igual a 360 días que multiplicado por el salario diario Bs. F. 20,49 da como resultado Bs. F. 7.377,48.

      Periodo desde 01/05/2007 al 17/09/2008, corresponden 4 meses, lo que es igual a 120 días que multiplicado por el salario diario Bs. F. 26,641 da como resultado Bs. F. 3.196,92.

      Por salarios caídos le corresponde la cantidad de Bs. 13.322,13. Así se decide.-

      De la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes da la cantidad de VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. F. 26.447,20). Así se decide.-“

3. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Contra la decisión comentada, tanto la parte demandante, como la demandada, ejercieron recurso de apelación.

   Respecto a la apelación, observa el Tribunal que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, por lo que al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto respecto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, sin que ocurra lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

   En tal sentido, ha señalado la Sala de Casación Social, que resulta de mayor relevancia para el establecimiento de los poderes que el juez ad quem adquiere con motivo del efecto devolutivo de la apelación, la manera en que ésta es interpuesta, es decir, si se hace de forma genérica o si por el contrario se precisan los puntos sometidos a juzgamiento, lo que a su vez lleva necesariamente a precisar también la oportunidad procesal en que debe considerarse delimitado el objeto de la apelación, señalando que en el proceso laboral ex artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la apelación se propone en forma escrita ante el Juez de Juicio, estableciendo el artículo 163 eiusdem que deberá celebrarse una audiencia oral para resolver la misma, observando este Tribunal que en fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Caso Trattoria L´ Ancora C. A.), la oportunidad que definitivamente deberá ser tomada en cuenta para el establecimiento de los puntos sometidos a apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita, sin que sea necesario motivar la apelación, pues el principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación, advirtiendo la misma Sala de Casación Social, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público, por lo que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acatando los principios constitucionales, está informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, de allí que en sentencia de fecha 18 de julio de 2007 (Caso C.V.G. BAUXILUM, C.A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), la Sala de Casación Social consideró que la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, sin la obligación del recurrente de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación, vaciaría de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia, por lo cual en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior, pues la oralidad, señala la Sala, debe ser entendida como un instrumento que permite la efectiva realización de la justicia, el cumplimiento del fin social de la misma y un instituto procesal fundamental que garantiza el principio de inmediación, lo cual permite al Juez obtener una percepción directa y clara de los hechos controvertidos y a las partes una mejor defensa de sus derechos e intereses, sin que sea desvirtuado para convertirse en un rigorismo que traiga como consecuencia que todo lo que no sea expresado oralmente carezca de validez y por ende sea ignorado por el juzgador, pues es impensable que el legislador al establecer la oralidad como pilar del sistema procesal laboral lo haya hecho con la finalidad de atribuirle un carácter de rigidez formal, y es necesaria una interpretación que permita entender a la ley adjetiva bajo una óptica sistemática, en el que coexisten el principio de la oralidad con otros tales como la inmediación, la concentración, la publicidad y por supuesto, la escritura, de allí que debe aceptarse entonces, que la exigencia de la forma escrita para conferir eficacia a este acto de impugnación ordinario, es consustancial con los restantes principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente. (Vid. Sala de Casación Social en fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 Caso Trattoria L´Ancora, C.A., ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.).

   La misma Sala de Casación Social en fallo de fecha 20 de noviembre de 2006 (caso F.J. contra la sociedad mercantil Precisión Drilling de Venezuela, C.A., ponencia del Magistrado Dr. O.M.D.), en cuanto a los límites de la apelación, estableció que conteste al principio tantum devolutum quantum apellatum, el Tribunal de alzada debe concretar su decisión a la materia que fue sometida por las partes apelantes a su conocimiento, pues lo contrario violentaría flagrantemente el derecho a la defensa de las parte recurrente y con ello, el principio tantum devolutum quantum apellatum, y el juez superior sólo tiene jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante el recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación.

   En definitiva, ha establecido la Sala de Casación Social que cuando las partes ejercen recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, en principio, el juez superior conocerá de todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devolutum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación es cuando el recurrente debe delimitar el objeto de su apelación: Si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, por lo que su pronunciamiento debe versar en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la referida autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberán reproducirse todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a-quo, cuidando de no desnaturalizar la misma. (Vid. Sentencias nos. 0204 de fecha 26 de febrero de 2008 y 0208 de fecha 27 de febrero de 2008, ambas de la Sala de Casación Social).

   Teniendo en cuenta lo anterior, observa el tribunal que a parte demandante recurrente señaló que a través de los testigos se dejó constancia de que la actora devengaba un salario mixto, y así mismo de que laboraba horas extras, y sin embargo esto no fue tomado en cuenta por el a-quo.

   Que en las indemnizaciones del 125 sólo se tomaron en cuenta cuatro años, cuando la misma comenzó en junio de 2002 y terminó en diciembre de 2006, faltaron 30 días en la indemnización por despido.

   En cuanto a las vacaciones, aduce que reclaman el no disfrute, más no que no se le cancelaron, por lo tanto deben pagárseles de nuevo.

   En relación a las utilidades, aduce que las mismas fueron condenadas en base a un salario básico, y el salario era mixto.

   En lo que respecta al accidente aduce que riela en el expediente un documento público administrativo, donde consta que la actora padece una bursitis en el miembro superior derecho, y de las testimoniales se demostró la ocurrencia del accidente. Así mismo consta de la prueba de informes que riela en el folio 530, que efectivamente si se vendió el repuesto de la ballesta a la demandada, habiendo sido negado por ella tal hecho.

   En cuanto al daño moral solicita se revise el monto, ya que la demandada no cumplía con las normas de seguridad e higiene industrial, y el a-quo da por sentado sin ningún fundamento que la demandada no tiene muchos ingresos. Así mismo reclama el concepto de lucro cesante que no fue condenado.

   La representación judicial de la demandada señaló que el testigo Bickmand Auvert no recuerda bien la fecha en la que estuvo laborando para la empresa y se contradijo en varias oportunidades, por lo que su declaración no debería ser valorada.

   Así mismo aduce que el INPSASEL en su dictamen señala que la hora y fecha alegada por la actora de la ocurrencia del accidente no coinciden con las señaladas en el libelo de la demanda, el accidente nunca ocurrió. En las investigaciones realizadas por el mencionado instituto existen declaraciones de testigos que se contradicen entre sí, y la actora en el libelo dice que fue atendida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cuando ocurrió el accidente y en el INPSASEL dice que fue atendida en el A.P..

   En cuanto a la ballesta que supuestamente ocasionó el accidente que padeció la actora, señaló que el pedido se hizo 3 días antes de que ocurriera el accidente según consta en la prueba de informes, y la actora aduce que el pedido lo hizo el cliente en la mañana y lo fue a buscar en la tarde, señalando que no es costumbre que el propietario de la empresa transporte algún repuesto.

   En relación a la p.a., aduce que la misma nunca fue firmada por el Inspector, no fue concluida, no se ha solicitado la ejecución voluntaria o forzosa, así que no se puede ordenar el pago de los salarios caídos; así mismo señala que este Tribunal no tiene jurisdicción para el cobro de los salarios caídos, ya que los mismos se reclamaron en sede administrativa.

   Afirmó que la actora nunca laboró horas extras, las vacaciones siempre las disfrutó y las utilidades fueron cobradas totalmente, en actas constan los pagos.

   En cuanto a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduce que la demandante voluntariamente dejó de acudir por una bursistis, nunca hubo accidente; señalando que siempre se le canceló el salario mínimo, nunca fue mixto.

   En atención a lo alegado por ambas partes tanto en la demanda como en la contestación a la demanda y en sus recursos de apelación, observa este tribunal que quedan fuera de la controversia los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo con la empresa demandada, que esta se inició en fecha 02 de junio de 2002 y que finalizó el 19 de diciembre de 2006, que la demandante se desempeñó primero como cajera y, a partir de septiembre de 2004 como vendedora de repuestos de vehículos, por lo cual, los aspectos controvertidos son los siguientes:

   1. - Determinar la ocurrencia del accidente alegado por la demandante y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas con respecto a éste.

   2. - Determinar si la actora devengaba un salario mixto compuesto por el salario básico y comisiones, y si trabajó horas extras.

   3. - Si efectivamente la actora no disfrutó sus vacaciones.

   4. - Si las utilidades fueron canceladas por la demandada íntegramente.

   5. - Si las indemnizaciones por despido fueron calculadas correctamente.

   6. - Determinar la procedencia de los salarios caídos.

   En cuanto a la carga probatoria, en primer lugar le corresponde a la parte demandante demostrar la ocurrencia del accidente que alega, y en caso de que así lo hiciere, deberá demostrar que el empleador incumplió las normas de Seguridad e Higiene Industrial, es decir, que efectivamente la demandada cometió el hecho ilícito que produjo el accidente; debiendo la empresa demostrar de forma positiva que si cumplió con las mencionadas normas.

   Así mismo, será carga de la actora el demostrar que devengaba un salario mixto, que trabajó horas extras y que no disfrutó sus vacaciones, correspondiéndole a la demandada demostrar que canceló las utilidades a la actora, siendo el resto de los puntos de mero derecho, específicamente lo referido al cálculo de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los salarios caídos producto de la p.a. que declaró con lugar el reenganche.

4. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, esta Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos:

   1. Pruebas de la parte actora.

      Pruebas documentales:

   1. - Del folio 59 al 68 consignó copias certificadas de expediente llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, referidas al supuesto accidente laboral sufrido por la actora. Es de observar que el referido expediente no se encuentra concluido y únicamente demuestra que la actora presentó denuncia por el supuesto accidente que sufrió, y en el mismo no se evidencia el certificado de la incapacidad que posee la actora, por lo que no se le otorga valor probatorio.

   2. - Del folio 69 al 102 consignó copias certificadas del expediente administrativo contentivo del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos incoado por la actora en contra de la demandada; y del folio 103 al 116 consignó copias certificadas de la pieza de medida dictada por la Inspectoría del Trabajo en el mencionado procedimiento administrativo. Observa esta Alzada que el expediente en cuestión es totalmente válido, y del mismo se desprende una p.a. de fecha 20 de junio de 2007, donde se declaró con lugar el reenganche de la actora y el pago de los salarios caídos, providencia que no fue acatada por la demanda, tal y como consta en acta de inspección que riela en el mismo expediente, de fecha 17 de julio de 2008; otorgándose así valor probatorio.

      Testimoniales:

      Promovió la testimonial de los ciudadanos Bikmand Auvert y G.B., los cuales señalaron lo siguiente:

      El ciudadano G.B., indicó que conoce a la actora porque fueron compañeros de trabajo en la misma empresa para AUTO REPUESTOS DEL CAMPO, C.A., que se desempeñaba como vendedor de repuestos, y que ganaban por comisiones y adicionalmente un salario fijo; no firmaba ningún recibo por las comisiones, porque se las cancelaban en efectivo. Aduce que el horario era de lunes a viernes 8:00 a.m. a 6:30 o 7:00 de la noche, y los sábados de 8:00 a.m a 1:00 p.m, y que el horario no se cumplía como estaba estipulado porque se extendía mucho más. Asimismo, indicó que en ocasiones le ordenaban trasladar repuestos, y las comisiones generadas dependían de las ventas que realizaba. Tuvo conocimiento el accidente de la actora por un conocido. Señaló que no recordaba la fecha en que laboró para la demandada.

      El ciudadano BICKMAND AUVERT indicó que conoce a la actora, porque trabajaron para la misma empresa, vale decir para AUTO REPUESTO DEL CAMPO, C.A.; que la actora en la empresa ocupaba el cargo de vendedora, y que ocasionalmente a los vendedores le ordenaban trasladar repuestos en la misma empresa; que estuvo presente cuando le ocurrió el accidente a la actora, y que la ballesta se encontraba en la camioneta del Sr. P.P., y que éste le ordenó a la actora que bajara la ballesta junto con él (testigo); que con relación al salario los vendedores no sabe con certeza como era su sueldo, pero cuando subía a cobrar se daba cuenta que el Sr. Pietro les tenía su sueldo y aparte las comisiones, suponiendo que eran comisiones porque así se lo manifestaba la actora. Señala que la empresa abría al público a las 8:00a.m., y cerraban a las 6:00 p.m. y otras veces a las 6:30 p.m., y los días sábados hasta la 1:00 p.m. o 2:00 p.m. Que SABRINA y él, bajaron la ballesta de la camioneta y sufrió el accidente, lesionándose el brazo, y le dieron dinero para irse a revisar. No recuerda cuando comenzó a laborar para la demandada. Aduce que el accidente ocurrió 16 de noviembre de 2006, y recuerda la fecha porque fue antes de la feria, y estaban planificando salir, que las ballestas estaban en la camioneta Cherokee, y pesaban bastante. Dentro de sus funciones estaba ayudar cerrar y abrir la empresa, que siendo motorizado ayudaba a bajar los repuestos porque el Jefe se lo ordenaba.

      Esta Alzada observa que ninguno de los dos testigos recuerda la fecha en que trabajaron para la demandada, y no tienen conocimientos exactos de los hechos controvertidos, como la ocurrencia del accidente, y las supuestas comisiones devengadas por la actora, ya que son testigos circunstanciales y referenciales; por lo que no se les otorga valor probatorio.

      Informes:

      Promovió prueba de informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Esta prueba fue recibida posterior a la celebración de la audiencia de juicio y de emitido el fallo, por lo que no se puede valorar en virtud de que no hubo control de la prueba.

   2. - Pruebas de Auto Repuestos del Campo C.A.

      Pruebas Documentales:

   1. - En los folios 121 y 122 consignó originales de registro de asegurado y participación de retiro de la actora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. La prueba que riela en el folio 122 fue impugnada por la actora, encontrándose el mismo sellado como recibido en original por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; sin embargo, a pesar de que no era el medio idóneo de ataque, estas pruebas son impertinentes por no formar parte de los hechos controvertidos.

   2. - Del folio 123 al 217 consignó recibos de pago de la actora, firmados por ella, con el sello de la demandada. Esta Alzada observa que la parte demandante no atacó los mencionados recibos, y de los mismos se desprende que la actora devengaba el salario mínimo nacional, por lo que se le otorga valor probatorio.

   3. - Del folio 218 al 226, consignó recibos de pago de la actora, los cuales no fueron atacados por la parte demandante, otorgándose valor probatorio en virtud de que de los mismos se desprenden los siguientes pagos:

      - Vacaciones y bono vacacional de los períodos 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005.

      - Utilidades del año 2003.

      - Adelantos de prestación de antigüedad por las cantidades de Bs. 226.512,oo, Bs. 200.000,oo, Bs. 350.000,oo, Bs. 487.520,oo, Bs. 400.000,oo.

   4. - Del folio 227 al 229 consignó originales de constancias donde la demandante se hace responsable por los faltantes de las cajas. Estas pruebas no fueron atacadas por la demandante, sin embargo no forman parte de los hechos controvertidos.

   5. - En los folios 230 y 231 consignó originales de hojas de vida de la actora. Esta prueba es impertinente en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos.

   6. - Del folio 232 al 488 consignó copias simples de mayor analítico de la demandada, junto con los soportes de contabilidad, que incluyen originales y copias al carbón de facturas de diversos proveedores. Sobre estas pruebas fueron impugnadas por estar en copias fotostáticas y no contener sellos ni firmas de la empresa, las que rielan en los folios 232 al 242, 244 al 250, 243, 251, 252 al 259, 260 al 262, 263 al 272, 273, 274 al 285, 286, 287, 288, 289, 290, 291 al 302, 303 al 307, 308, 309, 310 al 317, 318 al 335, 337 al 348, 349 al 356, 357 al 364, 365 al 389, 390 al 412, 413 al 477, 478 al 484, 486 al 488, sin embargo, las referidas documentales no ayudan a dilucidar los hechos controvertidos, y emanan unilateralmente de la empresa demandada, y las facturas provienen de terceros ajenos a la causa que no ratificaron su contenido en juicio, por lo que no se les otorga valor probatorio.

   7. - En la audiencia de juicio fue consignada copia fotostática de expediente administrativo llevado por el Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laborales, (INPSASEL), las cuales rielan del folio 537 al 591. Esta prueba no fue atacada por la parte actora, en las cuales se evidencia el desarrollo de la investigación producto del supuesto accidente denunciado por la actora, su declaración y la de varios testigos, lo cual se valorará más adelante en la motivación.

      Informes:

      Promovió prueba de informes a la empresa ZURCA. Las resultas de la informativa riela al folio 530, y de la misma se evidencia, que si fue vendido por la empresa ZURCA, “Ballesta trasera de camioneta marca Toyota”, a la empresa AUTO REPUESTOS DEL CAMPO, C.A., según factura Nº 219766 de fecha 13/11/2006. Esta prueba no es conducente para demostrar que efectivamente la actora sufrió un accidente, por lo que no se le otorga valor probatorio.

      Testimoniales:

      Tanto la empresa Auto Repuestos del Campo C.A y el ciudadano P.P., promovieron las testimoniales de los ciudadanos M.F. y G.V., los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

      La actora rindió su declaración de parte por requerimiento del Juzgado a-quo, señalando que en fecha 2 de junio de 2002 comenzó a prestar servicios para la empresa demandada, y finalizó el 19 de diciembre de 2006, cuando la despidió el Sr. P.P., porque a raíz del accidente comenzó a tener dolencias, se le creó una bursitis, para el 25 de noviembre tuvo una caída muy grave y se dirigió al Noriega Trigo, el doctor la remitió a operación, ella le manifestó que no se podía quedar sin ir a su trabajo, le llevó la suspensión a su jefe y le manifestó que requería operarse y su Jefe directo (Sr. P.P.) le dijo que no podía ausentarse, por lo que se dirigió a la Inspectoría del Trabajo para que la ayudaran a que le dieran el permiso, y él lo consideró una traición, y por éstas razones decidió despedirla. Manifestó que ella vendió la ballesta en la mañana, y en la tarde llegó su jefe y puso la camioneta de retroceso, ella bajó la ballesta con el motorizado y en ese instante se le desprendió el brazo; en ese momento su jefe le dijo que se fuera a La S.F., la inyectaron y le pusieron un cabestrillo, y ese día no fue a trabajar, al otro día le presentó las facturas al Sr. P.P., y éste le dio dinero para las medicinas, y allí fue cuando procedió a dirigirse al Noriega Trigo. Señaló que ganaba dependiendo de las ventas, que tiene 27 años y que no está trabajando actualmente, pero que después que la despidieron trabajó en otra venta de repuestos, pero generalmente cuando les manifiesta al patrono de su dolencia se abstienen de contratarla; que no es casada, y no tiene hijos.

5. DE LA MOTIVACIÓN

   Valoradas las pruebas promovidas por las partes, esta Alzada se pronunciará uno a uno sobre los puntos controvertidos:

   Debe señalar esta Alzada que el punto relativo a la alegada falta de cualidad del ciudadano P.P. para sostener el presente juicio, la cual fue declarada por el a-quo quedó fuera de controversia, pues la parte actora, a quien eventualmente pudiera perjudicar tal declaratoria no hizo ninguna mención expresa a él en su apelación, observando el tribunal, tal como lo señaló la primera instancia, que del libelo de la demanda se desprende que la actora prestó sus servicios personales para la sociedad mercantil Auto Repuestos El Campo C.A., quién es su verdadero empleador, y no directamente para el ciudadano P.P., siendo que, conforme a los artículos 94 de la Constitución Nacional y 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del trabajo, puede condenarse a alguno de los miembros de la empresa demandada, siempre que se pruebe que esa persona es integrante del grupo económico, por ser solidariamente responsable, lo cual no fue demostrado en esta causa.

   En cuanto a la prescripción de la acción, alegada por la empresa, esta fue declarada improcedente por la primera instancia, lo cual también quedó firme, pues no fue punto objeto de apelación, observando esta Alzada que consta en actas expediente de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos llevado por ante la Inspectoría del Trabajo, sobre el cual no consta en actas que haya sido anulada, quedando firme la providencia que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de fecha 20 de junio de 2007, levantándose acta de inspección en fecha 17 de julio de 2008 donde se dejó constancia que la demandada no dio cumplimiento a la providencia; por lo que de conformidad con el artículo 110 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la prescripción de la acción debía contarse desde la mencionada inspección, que es cuando concluyó el procedimiento de calificación de despido, siendo interpuesta la actual demanda el 17 de septiembre de 2008, y notificada la empresa demandada el 07 de octubre de 2008, por lo que claramente no se configuró la prescripción, ni en el caso de las prestaciones sociales y los salarios caídos que es de un año según lo establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni en el caso de las indemnizaciones por el accidente de trabajo que es de cinco años, tal y como lo establece el artículo 8 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   1. - En cuanto a la determinación de la ocurrencia del accidente de trabajo alegado por la demandante, es de observar, que en el expediente llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales consignado por la demandada, específicamente en los folios 590 y 591, en las conclusiones, se deja constancia que la actora incurrió en numerosas contradicciones, señalando en las dos primeras declaraciones que el accidente ocurrió el 23 de febrero de 2006 y posteriormente en un tercera declaración manifestó que había ocurrido el 16 de noviembre de 2006, fecha que también se señala en el libelo.

      Así mismo, se contradijo en relación al centro asistencial a donde se dirigió al momento de ocurrir el mencionado alegado accidente, por cuanto en una primera declaración manifestó que se dirigió al /Hospital / “A.P.”, luego en una segunda declaración mencionó al “Centro Clínico La S.F.”, y en el libelo de la demanda señaló que producto del accidente se había dirigido al “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales” Dirección Salud, donde la atendió el Dr. D.F..

      Así mismo, en la declaración de parte, donde la actora fue interrogada por el Juez a-quo, manifestó que el 25 de noviembre tuvo una caída muy grave y comenzó a tener dolencias, fecha que no coincide con ninguna de las que señaló ni en el libelo de la demanda ni en la investigación llevada a cabo por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, señalando que el dolor que padece fue producto de una caída, cuando en la mencionada investigación y en la demanda manifestó que el accidente había ocurrido por bajar una ballesta (repuesto de un vehículo) que era muy pesada.

      Evidentemente la actora se contradijo en todas sus declaraciones, y el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en el folio 591, señaló que no logró obtener elementos necesarios de convicción para determinar o calificar el origen del accidente que supuestamente sufrió la demandante, no existiendo de igual forma certificado de incapacidad alguna.

      En virtud de los anteriores señalamientos, esta Alzada concluye que la actora no logró demostrar la ocurrencia del accidente, ni el hecho de que esté afectada de incapacidad sobrevenida a consecuencia del referido accidente, por lo cual, las indemnizaciones que reclamada producto del accidente laboral que alega haber sufrido, son improcedentes. Así se decide.

   2. - En relación al salario mixto que la actora alega haber devengado, constituido por salario básico más comisiones, esta Alzada observa que de los recibos de pago consignados por la demandada claramente se demostró que la actora siempre devengó el salario mínimo nacional, no pudiendo la demandante probar el hecho de que le cancelaban comisiones por ventas, las cuales según su alegato, no probado, se las entregaban en un sobre aparte en dinero efectivo, por lo que se establece que al demandada devengó, durante la relación de trabajo, un salario fijo, igual en su monto, al salario mínimo. Así se establece.

      En cuanto a las horas extras que alega la parte demandante haber laborado, cuya procedencia fue negada por la empresa demandada, la carga probatoria correspondía a la parte accionante, quien no logró demostrar que efectivamente prestó sus servicios fuera del horario de trabajo, por el contrario, de la denuncia que ella misma hizo ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales cuando supuestamente ocurrió el accidente (folio 537), señaló que trabajaba 8 horas en un turno fijo de 8:00 am a 6:00 pm, por lo que el pago de las horas extras es improcedente. Así se declara.

   3. - En relación a las prestaciones sociales, corresponde a esta Alzada efectuar los cálculos correspondientes de lo que legalmente le corresponde a la actora.

      En primer lugar, en relación a la prestación de antigüedad, la misma debe ser calculada en base al salario mínimo nacional, en el período comprendido entre el 02 de junio de 2002 y el 19 de diciembre de 2006.

      Salarios básicos según su entrada en vigencia:

      Del 02 de junio de 2002 al 30 de junio de 2003: BsF. 190,08

      Del 01de julio de 2003 al 30 de septiembre de 2003: BsF. 209,09

      Del 01 de octubre de 2003 al 30 de abril de 2004: BsF. 247,10

      Del 01 de mayo de 2004 al 30 de julio de 2004: BsF. 296,52

      Del 01 de agosto de 2004 al 30 de abril de 2005: BsF. 321,24

      Del 01 de mayo de 2005 al 30 de enero de 2006: BsF. 405,oo

      Del 01 de febrero de 2006 al 30 de agosto de 2006: BsF. 465,75

      Del 01 de septiembre de 2006 al 19 de diciembre de 2006: BsF. 512,33

      La alícuotas de bono vacacional y utilidades, para conformar el salario integral, serán calculadas en base a los días que le corresponda por cada concepto de forma anual, divididas entre los 360 días que tiene cada año, y multiplicadas por el salario diario.

      Prestación de Antigüedad: Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo

      PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL DE 7 DÍAS ALICUOTA DE UTILIDADES 15 DÍAS SALARIO INTEGRAL TOTAL ANTIGÜEDAD

      Jul-02

      Ago-02

      Sep-02

      Oct-02 5 190,08 6,34 0,12 0,26 6,72 33,62

      Nov-02 5 190,08 6,34 0,12 0,26 6,72 33,62

      Dic-02 5 190,08 6,34 0,12 0,26 6,72 33,62

      Ene-03 5 190,08 6,34 0,12 0,26 6,72 33,62

      Feb-03 5 190,08 6,34 0,12 0,26 6,72 33,62

      Mar-03 5 190,08 6,34 0,12 0,26 6,72 33,62

      Abr-03 5 190,08 6,34 0,12 0,26 6,72 33,62

      May-03 5 190,08 6,34 0,12 0,26 6,72 33,62

      Jun-03 5 190,08 6,34 0,12 0,26 6,72 33,62

      TOTAL 45 1710,72 302,54

      PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL DE 8 DÍAS ALICUOTA DE UTILIDADES 15 DÍAS SALARIO INTEGRAL TOTAL ANTIGÜEDAD

      Jul-03 5 209,09 6,97 0,15 0,29 7,41 37,07

      Ago-03 5 209,09 6,97 0,15 0,29 7,41 37,07

      Sep-03 5 209,09 6,97 0,15 0,29 7,41 37,07

      Oct-03 5 247,10 8,24 0,18 0,34 8,76 43,81

      Nov-03 5 247,10 8,24 0,18 0,34 8,76 43,81

      Dic-03 5 247,10 8,24 0,18 0,34 8,76 43,81

      Ene-04 5 247,10 8,24 0,18 0,34 8,76 43,81

      Feb-04 5 247,10 8,24 0,18 0,34 8,76 43,81

      Mar-04 5 247,10 8,24 0,18 0,34 8,76 43,81

      Abr-04 5 247,10 8,24 0,18 0,34 8,76 43,81

      May-04 5 296,52 9,88 0,22 0,41 10,52 52,58

      Jun-04 5 296,52 9,88 0,22 0,41 10,52 52,58

      TOTAL 60 2950,01 523,08

      PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL DE 9 DÍAS ALICUOTA DE UTILIDADES 15 DÍAS SALARIO INTEGRAL TOTAL ANTIGÜEDAD

      Jul-04 5 296,52 9,88 0,25 0,41 10,54 52,71

      Ago-04 5 321,24 10,71 0,27 0,45 11,42 57,11

      Sep-04 5 321,24 10,71 0,27 0,45 11,42 57,11

      Oct-04 5 321,24 10,71 0,27 0,45 11,42 57,11

      Nov-04 5 321,24 10,71 0,27 0,45 11,42 57,11

      Dic-04 5 321,24 10,71 0,27 0,45 11,42 57,11

      Ene-05 5 321,24 10,71 0,27 0,45 11,42 57,11

      Feb-05 5 321,24 10,71 0,27 0,45 11,42 57,11

      Mar-05 5 321,24 10,71 0,27 0,45 11,42 57,11

      Abr-05 5 321,24 10,71 0,27 0,45 11,42 57,11

      May-05 5 405,00 13,50 0,34 0,56 14,40 72,00

      Jun-05 5 405,00 13,50 0,34 0,56 14,40 72,00

      TOTAL 60 3997,68 710,70

      PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL DE 10 DÍAS ALICUOTA DE UTILIDADES 15 DÍAS SALARIO INTEGRAL TOTAL ANTIGÜEDAD

      Jul-05 5 405,00 13,50 0,38 0,56 14,44 72,19

      Ago-05 5 405,00 13,50 0,38 0,56 14,44 72,19

      Sep-05 5 405,00 13,50 0,38 0,56 14,44 72,19

      Oct-05 5 405,00 13,50 0,38 0,56 14,44 72,19

      Nov-05 5 405,00 13,50 0,38 0,56 14,44 72,19

      Dic-05 5 405,00 13,50 0,38 0,56 14,44 72,19

      Ene-06 5 405,00 13,50 0,38 0,56 14,44 72,19

      Feb-06 5 465,75 15,53 0,43 0,65 16,60 83,02

      Mar-06 5 465,75 15,53 0,43 0,65 16,60 83,02

      Abr-06 5 465,75 15,53 0,43 0,65 16,60 83,02

      May-06 5 465,75 15,53 0,43 0,65 16,60 83,02

      Jun-06 5 465,75 15,53 0,43 0,65 16,60 83,02

      TOTAL 60 5163,75 920,39

      PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL DE 11 DÍAS ALICUOTA DE UTILIDADES 15 DÍAS SALARIO INTEGRAL TOTAL ANTIGÜEDAD

      Jul-06 5 465,75 15,53 0,47 0,65 16,65 83,23

      Ago-06 5 465,75 15,53 0,47 0,65 16,65 83,23

      Sep-06 5 512,33 17,08 0,52 0,71 18,31 91,56

      Oct-06 5 512,33 17,08 0,52 0,71 18,31 91,56

      Nov-06 5 512,33 17,08 0,52 0,71 18,31 91,56

      Dic-06 5 512,33 17,08 0,52 0,71 18,31 91,56

      TOTAL 30 2980,82 532,68

      ANTIGÜEDAD ADICIONAL DÍAS TOTAL SALARIOS ANUALES SALARIO PROMEDIO DIARIO ANUAL TOTAL ANTIGÜEDAD ADICIONAL

      2003-2004 2 2950,01 8,19 16,39

      2004-2005 4 3997,68 11,10 44,42

      2005-2006 6 5163,75 14,34 86,06

      2006 8 2980,82 16,56 132,48

      TOTAL 279,35

      Así mismo le corresponde a la actora según el parágrafo primero de artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal c), la diferencia del último año por haber laborado más de 6 meses, lo que equivale a 30 días que es la diferencia para completar los 60 días que le corresponde del último año, que multiplicados por el último salario integral de BsF. 18,31 da como resultado la cantidad de bolívares fuertes 549 con 30 céntimos.

      TOTAL PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD + PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ADICIONAL + COMPLMENTO DE ANTIGÜEDAD PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 108 EIUSDEM: BsF. 3.818,04

      Ahora bien, quedó demostrado a través de las pruebas aportadas por la demandada, que la demandante recibió diversos adelantos de prestación de antigüedad por las siguientes cantidades: Bs. 226.512,oo, Bs. 200.000,oo, Bs. 350.000,oo, Bs. 487.520,oo, Bs. 400.000,oo; equivalentes en total, expresados en bolívares fuertes a 1 mil 664 bolívares fuertes con 03 céntimos, los cuales deben ser descontados de la cantidad resultante de la antigüedad de bolívares fuertes 3 mil 818 con 04 céntimos, dando como resultado un quantum final a favor de la demandante por concepto de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, de bolívares fuertes 2 mil 154 con 01 céntimos, que deberá ser cancelada a la actora por la accionada. Así se establece.

      Indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso: Art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo

      Al existir en actas un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos seguido por la actora en contra de la demandada por ante la Inspectoría del Trabajo, el cual fue declarado con lugar, constando posteriormente en un acta de inspección que la empresa no cumplió con el mandamiento de reenganche, y no solicitó la nulidad de la providencia, lo que se sobreentiende como la insistencia en el despido; esta Alzada necesariamente debe ordenar el pago de las indemnizaciones por despido injustificado en los siguientes términos:

      Indemnización por despido: Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral segundo, 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a seis meses.

      En el presente caso la demandante, habiendo comenzado a laborar en fecha 02 de junio de 2002 hasta el 19 de diciembre de 2006, tenía una antigüedad de 4 años, 6 meses y 18 días, lo que se equipara a 5 años, por cuanto la fracción de año superó los seis meses por dieciocho días por lo que le corresponden 30 días x 5 años: 150 días, por el último salario integral devengado por la actora de BsF. 18,31, lo que arroja como total a favor de la demandante la cantidad de BsF. 2.746,50.

      Indemnización sustitutiva del preaviso: Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal d), 60 días se salario cuando la antigüedad fuere igual o superior a 2 años y no mayor de 10 años; lo cual se debe multiplicar por el último salario integral devengado por la actora de BsF. 18,31, los cual totaliza la cantidad de BsF.1.098,60.

      TOTAL INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO Y SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: Bs.F.3.845,10

      Vacaciones y Bono Vacacional: Art. 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo

      Quedó demostrado a través de las pruebas que la demandada canceló las vacaciones y el bono vacacional de los períodos 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005, tal y como consta en los recibos que rielan en los folios del 218 al 222, no logrando demostrar la actora que no disfrutó los mencionados periodos vacacionales; por lo que únicamente serán condenadas las correspondientes al período 2005-2006, y las fraccionadas del año 2006, sobre las cuales no consta su pago, teniendo en consideración lo que establece el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente calculada en base al último salario que haya devengado, incluyendo el pago de los días feriados y de descanso semanal obligatorio que le hubieren correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones.

      Ahora bien, para el período 2005-2006 le correspondían 18 días de vacaciones, las cuales debía tomar a partir del 01 de junio de 2006 (fecha en que nacía el derecho a las vacaciones en ese año), debiéndose cancelar 7 días de descanso y 1 feriado, haciendo un total de 26 días por concepto de vacaciones, más los 10 días que le correspondían por el bono vacacional en ese período, da como resultado 36 días, que multiplicados por el último salario básico BsF.17,08, totaliza la cantidad de bolívares fuertes 614 con 88 céntimos.

      En relación a las vacaciones y el bono vacacional fraccionado desde el 01 de junio de 2006 al 19 de diciembre de 2006, lo cual equivale a 6 meses, a la actora le corresponde lo siguiente:

      Vacaciones Fraccionadas: 6 meses x 19 días / 12 meses: 9,5 días x BsF.17,08 = BsF.162.26.

      Bono Vacacional fraccionado: 6 meses x 11 días / 12 meses: 5,5 días x BsF. 17,08 días = BsF.93,94

      TOTAL VACACIONES Y BONO VACACIONAL: BsF. 871,08

      Utilidades: Observa esta Alzada que en los recibos de pago consignados por la demanda, específicamente el que riela en el folio 222, consta el pago de las utilidades del año 2003, no constando la cancelación de las utilidades del resto de los años, por lo que es procedente el pago de las utilidades fraccionadas del año 2002, las utilidades de los ejercicios económicos de los años 2004 y 2005, y las fraccionadas del año 2006, en base a 15 días del salario promedio devengado en cada ejercicio económico.

      Utilidades fraccionadas del año 2002 (del 02 de junio de 2002 al 30 de diciembre de 2002): 6 meses x 15 días / 12 meses: 7,5 días x BsF. 6,34 = BsF. 47,55

      Utilidades del año 2004: 15 días x BsF. 9,67 = BsF. 145,05

      Utilidades del año 2005: 15 días x BsF. 12,57 = BsF. 188,55

      Utilidades fraccionadas del año 2006 (del 01 de enero de 2006 al 19 de diciembre de 2006): 11 meses x 15 días / 12 meses: 13,75 x BsF. 15,76 = BsF. 597,85

      TOTAL UTILIDADES:……………………………………………… BsF. 979,oo

   5. - Por último, debe esta Alzada condenar lo correspondiente a los salarios caídos, como consecuencia de la p.a. emanada de la Inspectoría del Trabajo en fecha 20 de junio de 2007, donde declaró con lugar el reenganche de la hoy demandante a sus labores de trabajo con el pago de los salarios caídos, la cual no fue acatada por la demandada, tal y como consta en acta de inspección que riela en los folios 100 y 101 de fecha 17 de julio de 2008, donde se dejó sentado que la empresa no dio cumplimiento a la orden de reenganche, persistiendo en el despido.

      Ahora bien, el Juzgado a quo, condenó a la demandada a cancelar los salarios caídos, los cuales fueron calculados desde la fecha del despido, esto es desde el 19 de diciembre de 2006 hasta el 17 de septiembre de 2008, momento en que interpuso la actora la demanda por prestaciones sociales ante esta jurisdicción laboral, dado que no se evidencia de actas que la demandada haya dado cumplimiento a la P.A. de fecha 20 de junio de 2007, insistiendo así en el despido injustificado, en virtud de ello, señaló que correspondían 21 meses y 11 días que multiplicados por los salarios mínimos de cada período, daba como resultado la cantidad de bolívares fuertes13 mil 322 con 13 céntimos.

      Observa esta Alzada del folio 79 al 81 del expediente, que la P.A. en modo alguno fijó lo parámetros de pago de los salarios caídos pues se limitó a ordenar el reenganche de la ciudadana S.M. y el pago de los salarios caídos, sin especificar desde cuándo debían ser computados los mismos.

      Respecto de lo anterior, se observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2396, de fecha 04 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, señaló:

      “…Es criterio reiterado de esta Sala el que ante la negativa del patrono a dar cumplimiento a una orden de reenganche y pago de salarios caídos, el trabajador tiene derecho a dar por terminada la relación de trabajo y demandar el pago de los salarios dejados de percibir y de los demás beneficios y prestaciones a que tenga derecho. En relación con los salarios dejados de percibir, éstos se calcularán desde la fecha en que se verificó la notificación del demandado hasta la fecha efectiva de reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido -caso de inamovilidad relativa-, o la fecha en que el patrono se negó a ejecutar el acto administrativo -caso de inamovilidad absoluta-.

      Ahora, consta en autos P.A. de fecha 30 de octubre de 2006, emanada de la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Maracay, Estado Aragua, la cual ordena el reenganche de la actora a sus labores habituales en las instalaciones de la demandada y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido hasta la fecha del reenganche efectivo.

      Asimismo, consta que en fecha 22 de noviembre de 2006 la empresa demandada se negó a dar cumplimiento a la mencionada P.A., por demás investida de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, es decir, no hay constancia de que haya sido anulada o hayan sido suspendidos sus efectos. Siendo así las cosas, resulta evidente que la actora tiene derecho a que la demandada le pague los salarios dejados de percibir como consecuencia del despido injustificado y la negativa de ésta a cumplir con la orden de pago de los mismos, razón por la cual se declara procedente el reclamo del pago de salarios caídos. Así se decide.

      Los salarios a que tiene derecho la actora son los dejados de percibir desde el 22 de agosto de 2005 -fecha en que fue notificada la demandada de la solicitud de calificación de despido- hasta el 22 de noviembre de 2006 -fecha en que la demandada se negó al reenganche y pago de los salarios dejados de percibir- a razón de veinticinco mil bolívares diarios (Bs. 25.000), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual deberá excluirse el tiempo que el procedimiento administrativo estuvo paralizado por motivos no imputables a las partes.

      Así pues, no habiendo constancia de que haya sido anulada o hayan sido suspendidos los efectos del acto administrativo dictado, y en virtud de ello, habiéndose negado la parte demandada a cumplir con el reenganche de la trabajadora y a cancelarle los correspondientes salarios caídos, como ocurre en la presente causa, es evidente que la parte actora se hace acreedora de los mismos. Ahora bien, en cuanto a su cómputo , la Sala de Casación Social en su doctrina jurisprudencial señala que son procedentes desde la fecha en que fue notificada la demandada de la solicitud de calificación de despido hasta la fecha en que la demandada se negó al reenganche y pago de los salarios dejados de percibir, lo que hace entender que el a-quo debía aplicar los criterios jurisprudenciales que de manera reiterada se han venido estableciendo para determinar a partir de cuál momento deben ser computados los salarios caídos, esto es, a partir de la notificación, y no desde la fecha del despido.

      En vista de lo anterior y atendiendo a los criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, ratificados recientemente en sentencia del 28 de abril de 2009 (Caso Gobernación del Estado Monagas), los salarios a que tiene derecho la ciudadana S.M., son los dejados de percibir desde el 23 de mayo de 2007, fecha en la cual según la documental que corre inserta al folio 74 del expediente fue notificada la demandada de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, hasta el 17 de julio de 2008, fecha en la cual la parte demandada se negó a dar cumplimiento al reenganche (folios 100 y 101), a razón de los salarios mínimos de cada período según su entrada en vigencia (encontrándose los mismos especificados con anterioridad en el punto relativo al cómputo de la prestación de antigüedad), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito, designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación, para cuyo cálculo deberá excluirse el tiempo que el procedimiento administrativo estuvo paralizado por motivos no imputables a las partes. Así se establece.

      En resumen, corresponden a la demandante los siguientes conceptos laborales y cantidades de dinero, expresados en bolívares fuertes:

      PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Bs.F.2.154,01

      INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO BsF. 2.746,50

      INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO BsF.1.098,60

      VACACIONES Y BONO VACACIONAL BsF. 871,08

      UTILIDADES BsF. 979,oo

      Ahora bien, la cuantía de los conceptos laborales antes especificados, alcanzan a la cantidad de bolívares fuertes 7 mil 849 con 19 céntimos, a cuyo pago se condenará a la demandada a favor de la actora en el dispositivo del fallo, más lo que resulte del monto correspondiente a los salarios caídos, calculados por la experticia complementaria del fallo ordenada anteriormente.

      Se acuerda a favor de la demandante, la cancelación de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, la cantidad de bolívares fuertes 2 mil 154 con 01 céntimos, que al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de dichos intereses, al igual que los intereses moratorios causados por la falta de pago de los demás conceptos laborales condenados, esto es, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones y bono vacacional y utilidades, excluyendo los salarios caídos, deben calcularse desde la fecha en que los mismos son exigibles, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo el 19 de diciembre de 2006 hasta la oportunidad en que se publica la presente decisión.

      Dichos intereses moratorios se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por el mismo perito designado para el cálculo de los salarios caídos, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni estos serán indexados.

      En relación a la indexación o corrección monetaria, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se adeudada a la ex trabajadora, esto es, será calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de publicación del presente fallo.

      En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, excluyendo de la indexación a los salarios caídos, su cálculo se efectuará desde la fecha de notificación de la demandada hasta la fecha de publicación del presente fallo, excluyendo de dicho cálculo, tanto para el caso de la prestación de antigüedad como para los demás conceptos derivados de la relación de trabajo señalados en este párrafo, los lapsos respecto de los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por motivos no imputables a las partes, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones o receso judiciales.

      El cálculo de la indexación será efectuado por el mismo perito designado para el cálculo de los intereses moratorios y salarios caídos ordenados calcular, debiendo el perito ajustar su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, en conformidad con la Resolución No.08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

      En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Surge en consecuencia, el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, así como parcialmente estimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido al conocimiento de esta Alzada, en el dispositivo del fallo se modificará la decisión recurrida en la cual se estimó parcialmente la pretensión de la parte demandante, sin que haya condenatoria en costas procesales. Así se decide.

      DISPOSITIVO

      Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia de fecha 04 de junio de 2009, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la mencionada sentencia. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana S.M.P. en contra de la sociedad mercantil AUTO REPUESTOS DEL CAMPO C.A., por lo que se condena a la empresa demandada a pagar a la demandante, la cantidad de bolívares fuertes 7 mil 849 con 19 céntimos, más lo que resulte del monto correspondiente a los salarios caídos, intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados por experticia complementaria del fallo, tal como se especifica en la parte motiva del presente fallo. SE MODIFICA el fallo apelado. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS ni en cuanto a la demanda ni en cuanto al recurso de apelación, en virtud del carácter parcial de la presente decisión.

      PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

      Dada en Maracaibo a cinco de agosto de dos mil nueve. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

      El Juez,

      _______________________________

      M.A.U.H.

      El Secretario,

      ____________________________

      R.H.H.N.

      Publicada en su fecha a las 12:12 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152009000177

      El Secretario,

      _____________________________

      R.H.H.N.

      MAUH/rjns

      VP01-R-2009-000363