Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 4 de Junio de 2007

En cuanto al argumento de la Defensa de no estar en presencia de un delito flagrante ni de una orden judicial que justificara la aprehensión de su defendido, vale señalar que, tal como lo estableció el A quo, en los casos de actuaciones irregulares por parte de los organismos policiales que comporten violaciones a derechos constitucionales, las mismas no se transfieren a los órganos jurisdiccionales y cesan una vez que el Tribunal de Control dicta pronunciamiento que acuerda la privación judicial preventiva de libertad del imputado, conforme a criterios reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, concretamente, en las doctrinas asentadas en la sentencia del 19/03/2004, en el Expediente Nº 03-0180, que dispuso: … una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden...” .

Este criterio de la Sala, reitera a su vez su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: J.S.C.), en la cual estableció que:

En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

.

Esta Corte de Apelaciones observa que estos criterios jurisprudenciales aparecen ratificados, a su vez, en otro fallo, publicado el día 12/12/2005, en el Expediente Nº 05-2011, donde la misma Sala, estableció:

… En primer lugar, con relación a la presunta infracción del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte de dicho juez al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados, esta Sala observa que la imposición de dicha medida de coerción personal no implicó una infracción al señalado derecho constitucional, toda vez que, con base en lo establecido por esta Sala en sentencia N° 526/2001, la inconstitucionalidad de la presunta aprehensión practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada al Juzgado de Control –en el presente caso, según alegan, por no haber aplicado el control judicial de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal- que dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad en la audiencia de presentación de imputados, en la cual a su vez se les impuso debidamente del precepto constitucional –dando así cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 49.5 constitucional y 125.9 de la ley adjetiva penal-, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con dicha orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la medida privativa de los imputados mientras dure el proceso penal.

Las consideraciones jurisprudenciales anteriores, hacen concluir a esta Alzada, que este alegato de la Defensa debe declararse sin lugar, al no apreciarse la vulneración del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en la decisión dictada por parte del Tribunal de Control, toda vez que al decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, fue porque consideró que estaba en presencia de un hecho punible cuya acción no está evidentemente prescrita, que existían fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en el hecho punible y que existía peligro de fuga o de obstaculización en el presente caso, amén de la consideración que la defensa cuenta, además, con la posibilidad de interponer el recurso de nulidad contra las actuaciones policiales que considera lesiva a los intereses de su representado, lo cual se hace ante el Tribunal de Control que lleva la causa, conforme a la doctrina que sentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1773, del 10/10/2006, donde dispuso:

… En relación con la denuncia que los quejosos formalizaron contra las antes narradas actuaciones que atribuyeron al Ministerio Público, atinente a la alegada ilegitimidad de la aprehensión que fue practicada en dichos supuestos agraviados, observa la Sala que, en primer lugar y de acuerdo con lo que aparece alegado y acreditado en autos, dicha actuación no puede ser imputada al referido legitimado pasivo –porque no se desprende de las actas procesales que éste hubiera ordenado o participado en la detención de los hoy demandantes-. Así las cosas, debe concluirse que, aun en el caso de que se asuma la convicción de que, en efecto, el denunciado acto de privación de libertad fue ejecutado con infracción al artículo 44 de la Constitución, tal agravio tenía que haber sido cargado a quienes aparecieran como responsables de dicha ejecución, que no lo era ciertamente, de acuerdo con lo que revela el presente expediente, el Ministerio Público. Por dicha razón, el presente amparo, bajo el fundamento que se examina, resulta inadmisible, de conformidad con el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

Si, por otra parte, el reproche de los actores, contra la representación fiscal, deriva de la conducta omisiva de ésta, en lo que concierne a su obligación de procurar el aseguramiento de la efectiva vigencia de los derechos y garantías fundamentales de los imputados, lo cual implicaría incluso el deber –en el presente caso- de denuncia de la ilegítima privación de libertad de la cual habrían sido víctimas los actuales accionantes, se advierte que, en todo caso, el restablecimiento de la situación jurídica infringida no era de la competencia del Ministerio Público sino del respectivo órgano jurisdiccional. Así las cosas, se observa que, no obstante que la representación fiscal no reclamó, del Tribunal de Control, la correspondiente salvaguarda a los predichos derechos de los quejosos, lo cierto es que éstos disponían de un medio preexistente para su restitución al efectivo y pleno ejercicio del derecho a la libertad personal, como era el recurso de nulidad contra las actuaciones policiales que concluyeron con la detención de los supuestos agraviados. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

De todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones concluye que lo procedente es declarar sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Señalaron los recurrentes vicios y contradicciones en el Acta Policial de fecha 10 de abril de 2007, suscrita por los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, porque la misma refleja la forma en que se realizó el procedimiento por el cual su defendido fue aprehendido y que los funcionarios no indicaron el sitio específico de intercepción del automóvil donde se desplazaba supuestamente su representado, ni la hora en que se produjo la misma, ya que realizando una simple suma matemática de los minutos descritos en la referida acta, 53 minutos más 12 minutos evidencian que para el momento de la intercepción eran más de las tres de la tarde, tomando en cuenta la presunta hora en que reciben la llamada, por lo que mal podía decirse que dicho procedimiento se inició a las dos de la tarde con presencia de los testigos, máxime si de la lectura del acta no se indica ni se refleja la ubicación de los mismos.

Con respecto a este planteamiento, advierte esta Alzada que si bien el Acta Policial da cuenta de haberse iniciado el procedimiento a las 2:00 de la tarde del día 10 de abril del corriente año, luego de recibir los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas llamada telefónica en la que se les puso en conocimiento de los hechos por los cuales lograron acceder al imputado e incautar las sustancias ilícitas antes descritas y su aprehensión, no menos cierto es que el tiempo transcurrido durante la práctica del procedimiento es irrelevante para contrarrestar los efectos de la medida de coerción personal decretada en su contra, ya que el Código Orgánico Procesal Penal es preciso cuando expresa, en su artículo 169 que “Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados…” y el artículo 303 eiusdem consagra que “Las diligencias practicadas constarán, en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan y la identificación de las personas que proporcionan información, resumirá el resultado fundamental de los actos y con la mayor exactitud posible describirá las circunstancias de utilidad para la investigación…”, por lo que no observa esta Corte de Apelaciones que las contradicciones que pudieren existir en cuanto a las horas o minutos en que inició y duró el procedimiento efectuado por el órgano de investigación penal pueda influir en el objeto del presente asunto, ya que las actas policiales reflejan un resumen del acto o de la actividad desarrollada y el control y contradicción de lo contenido en ellas se hará durante el proceso mediante los recursos pertinentes (nulidades relativas o absolutas) y en la fase del debate oral y público, de ser el caso, siendo pertinente, además, establecer que el Magistrado Cabrera Romero, al comentar el artículo 169 del texto adjetivo penal, señala que “... toda acta deberá contener lugar, año, mes, día y hora y la falta u omisión de estas menciones no acarrea su nulidad si ellas se pueden establecer con certeza del contenido de la misma acta o de documento conexo…” (Revista de Derecho Probatorio Nº 11; 1999; p. 50), razón suficiente para que se declare sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

Denuncian los Defensores que resulta evidente que se practicó el procedimiento sin la presencia de testigos que corroboren y del legalidad al mismo, testigos éstos que a decir de los familiares de estos, fueron secuestrados con posterioridad a la realización del procedimiento, constituyendo tal noticia un hecho notorio y comunicacional, por cuanto fue reseñado en la prensa de circulación regional, Diario La Mañana de fecha 11 de abril de 2007, que corre inserto en actas procesales, la forma en la que varios hombres vestidos de civiles irrumpieron en una vivienda ubicada en el sector Puente Ricoa de Tocópero y montándolos a empujones en una camioneta particular se llevan a dos ciudadanos, los cuales quedaron identificados como C.M. y X.C., corroborado en actas procesales que estos fueron los presuntos testigos, siendo evidente la conducta de los funcionarios policiales, violatoria de la libertad individual de los testigos, del hogar, configurándose un quebrantamiento de normas de rango constitucional, tales como los artículos 44 y 47 que consagran la libertad personal y la inviolabilidad del hogar, incorporando de esta manera una actividad investigativa ilícita al procedimiento, contraviniendo lo establecido en el artículo 197 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

De este argumento debe señalar esta Alzada que, del auto objeto del recurso se observa, que el mismo fue planteado ante el Tribunal de la causa, el cual dio respuesta a los Defensores en los términos que a continuación se transcriben:

En cuanto a lo alegado sobre el secuestro de los Testigos del Procedimiento, por cuanto de la detención de estos ciudadanos, se interpuso la respectiva denuncia y que fue un hecho Notorio Comunicacional, por cuanto salio (sic) reflejado en la Prensa Local, al respecto a este particular, este Tribunal debe dejar establecido, que en la mayoría de los casos, cuando se efectúa un procedimiento de este Tipo (sic), o se va a practicar una Orden de Allanamiento o se requieran personas para un relleno en una Rueda de Reconocimiento, los funcionarios policiales montan en los vehículos a personas que encuentran en la calle y los trasladan, sin consentimiento de esas personas, sucediendo muchas veces que al llevarse a las personas en vehículos particulares, inmediatamente se piensa en un secuestro y así lo denuncian los familiares. Esta practica a (sic) sido denunciada a los Organismos competentes por la defensoria (sic) del Pueblo, sin embargo la Policía sigue incurriendo en tales actos violatorios a la L.I., pero en el presente caso, las personas que actuaron como Testigos del Procedimiento, y denunciados como secuestrados, firmaron el acta de entrevista que se les realizó por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic) del Estado Falcón, no manifestando por ninguna parte dichos ciudadanos, que fueran objeto de un secuestro por parte de los Funcionarios Policiales actuantes…

Como se observa, este planteamiento fue resuelto por el Juez de Control, a lo que hay que añadir que, en todo caso, no le estaba dado a los Defensores realizar tal denuncia ante el Juez, ya que los legitimados para interponerla, de ser cierta, serían los mismos afectados con tal proceder de los funcionarios policiales, amén de la imprecisión del término utilizado por los recurrentes de “se los llevaron secuestrados”, ya que tal delito presupone el cautiverio de una persona para obtener de ella o de un tercero y como precio de su libertad, dinero, cosas, títulos o documentos, aún cuando no consiga su intento, a lo que habría que agregar que, de considerar la defensa que la intervención de estos testigos se hizo con infracción a las normas constitucionales o legales y que constituye un medio de prueba ilícito, tendrían la posibilidad de recurrir a la vía de las nulidades de actuaciones policiales ante el Tribunal de la causa e incluso, ante la declaratoria sin lugar de tal solicitud la acción de amparo correspondiente, de estimarla procedente.

Asimismo, no extrae esta Alzada que tal situación haya acontecido, toda vez que de la decisión recurrida se extrae que los testigos del procedimiento sí participaron en el mismo, dando conocimiento cierto de que el imputado indicó a los funcionarios el lugar donde se encontraba enterrada la sustancia ilícita, cuando expresamente señalaron:

… C.A.M.G., en la cual expone lo siguiente: Resulta que aproximadamente a las dos hora de la tarde, en momento s en que se encontraban en casa de su hermano cristiano, X.C., ubicada en el sector puente (sic) ricoa (sic), se presentaron al lugar un grupo de personas que se identificaron como del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas (sic), división contra drogas, solicitándoles la colaboración, a objeto que sirvieran de testigos en una inspección que iban a realizar, por cuanto un ciudadano que les acompañaba les iba a indicar un lugar donde tenia escondida una droga, razón por la cual decidieron prestar la colaboración, trasladándose a bordo de vehículos llegaron hasta un lugar que conoce con el nombre de el (sic) desecho (sic), en el Municipio Piritu (sic), luego de descender del vehículo el sujeto que acompañaba a la comisión guió a los funcionarios hasta una zona boscosa, por lo que después de caminar unos metros, señalo (sic) el lugar donde estaba oculta la droga, que comenzó conjuntamente con los funcionarios a escarbar con un palo u (sic) una pala que estaba allí, lograron encontrar dos hoyos, que consistían en dos tanques los cuales estaban enterrados, son de plástico uno gris y el otro azul, tenían una tapa plástica, depuse (sic) de apartar el monte que tenían encima los destaparon, consiguieron el tanque Gris, una panelas y unos sacos, sacaron las panelas y dieron un total de 20, estas tenían un empaque negro y cinta adhesiva transparente, luego sacaron cuatro sacos de nylon, de color blanco, destaparon los sacos y notaron que en uno habían 15 panelas. en dos sacos habían 20 panelas y en uno había 24 panelas, en el otro tanque encontraron 59 panelas con el mismo empaque, las cuales estaban sueltas y un saco con las mismas características, contentivas de 17 panelas,, que los funcionarios procedieron a cortar el empaque y a una de las panelas le aplicaron un reactivo y la sustancia tomo un color azul, le explicaron que cuando sucedía eso estaban en presencia de cocaína, posteriormente trasladaron la droga junto con ellos y el detenido al despacho policial donde fue entrevistado. 5) Con el Acta de entrevista realizada por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y (sic) Criminalisticas (sic)del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., al ciudadano X.A.C.M., en la cual expone lo siguiente: Resulta que aproximadamente a La 1:30 de la tarde, en momento en que se encontraban en su residencia en compañía de un amigo de nombre C.M., se presentaron al lugar un grupo de personas que se identificaron como del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (sic), división contra drogas, solicitándoles la colaboración, a objeto que sirvieran de testigos en una inspección que iban a realizar, por cuanto un ciudadano que les acompañaba les iba a indicar un lugar donde tenia escondida una droga, razón por la cual decidieron prestar la colaboración, trasladándose a bordo de vehículos llegaron hasta un lugar que conoce con el nombre de el (sic) desecho (sic), en el Municipio Piritu (sic), luego de descender del vehículo el sujeto que acompañaba a la comisión guió a los funcionarios hasta una zona boscosa, por lo que después de caminar unos DIEZ metros, y encontraron entre unos árboles una pala y debajo de los mismos árboles, dos huecos tapados con una mata conocida como teco (sic), al comenzar a destapar vieron que eran los pipotes que el señor había dicho, luego las abrieron y dentro de ellos habían unos sacos y unos envoltorios de color negro y marrón, luego los sacaron y los funcionarios les manifestaron que iban a realizar una prueba de orientación para determinar sui era droga, le colocaron un liquido que lo llamaron nercotes (sic) y dio una coloración azul y los funcionarios le dijeron que era cocaína, luego le preguntaron al señor si había mas y el les manifestó que era todo…

Como consecuencia de lo anteriormente establecido, declara sin lugar esta Corte de Apelaciones el presente motivo del recurso, al verificarse que las actas de entrevistas no reflejan que tal participación de los testigos en el procedimiento policial efectuado, haya sido mediante coacción o violencia sobre sus personas. Así se decide.

Aducen los recurrentes que el acta suscrita por los funcionarios policiales, de fecha 10-04-2007, señala aspectos de poca relevancia, tales como la supuesta sudoración que presentaba su defendido en “su rostro y antebrazo” y que éste había confesado respecto a los hechos objeto de investigación, lo cual fue desmentido categóricamente por su defendido en ocasión de la audiencia para oír al imputado, además de manifestar su desconocimiento ante semejante hecho punible y, además, el acta policial no señala la indicación descriptiva: cantidad, forma, color de la supuesta sustancia incautada, como se puede apreciar cuando expresa: “… a tal fin se realizó nuevamente la excavación antes descrita, logrando precisar otro envase del mismo color que el ya mencionado, de igual dimensión y tamaño del inicial, ubicándose en el interior de éste otros sacos similares a los ya localizados anteriormente”; aludiendo los funcionarios actuantes efectuar una relación sucinta de los actos realizados, lo cual ejecutan de una manera general, incumpliendo de este modo con lo estipulado en el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en lo que respecta a la identificación de la supuesta sustancia incautada.

En lo que respecta a la resolución de esta denuncia debe señalarse que la constancia que dejaron los funcionarios policiales en el acta, de que el imputado presentó una sudoración en el rostro y el antebrazo es una apreciación que sólo los intervinientes en esa actuación pueden corroborar, siendo como lo dice la Defensa, irrelevante tal acontecer al proceso; en cuanto al alegato de que su defendido negó en la audiencia de presentación que confesó los hechos y desconocía semejante hecho punible, de lo actuado en las investigaciones policiales se desprende lo contrario hasta prueba en contrario, ya que no sólo en el acta policial transcrita en la decisión recurrida se constata que los funcionarios policiales dejaron constancia de tal circunstancia, sino que los testigos instrumentales son contestes en señalar que el ciudadano indicó los lugares donde se encontraba la sustancia ilícita, lo que permitió su descubrimiento y decomiso, personas éstas que con su participación, pueden aportar información útil sobre los hechos, evitando que los pesquisantes obraran arbitrariamente, tal como se extracta de la recurrida, cuando determinó:

… proceden a interceptarlo y a darle la vos (sic) de alto, siendo obedecida la orden por el conductor, procediendo a realizarle una revisión corporal y le solicitaron su documentación, quedando identificado como HURTADO R.O.Y., igualmente les mostró una copia fotostática de un certificado de Origen a nombre de YAMILEX J.O.Z., por lo que procedieron a preguntarle sobre sus ocupaciones y su presencia en el sector, respondiendo de forma incoherente, e iniciándose en sus brazos y rostro sudoraciones abundantes, además de evadir la mirada, por lo que le participaron el motivo de su presencia en el sector, por lo que al cabo de unos minutos el mencionado ciudadano de forma repentina coloco sus manos sobre su rostro y manifestó que iba a buscar una droga que tenia dentro de unos pipotes plásticos enterrados en la tierra debajo de unos matorrales, por lo que procedieron a ubicar a dos personas que sirvieran de testigos y una vez ubicados, realizaron un recorrido, por espacio de cuarenta y cinco minutos, manifestándole el individuo que estacionaran en una zona que se llama sabana y la playa, disponiendo una caminata de tres minutos, para ubicar la droga, señalando el mencionado ciudadano con su mano derecha, el suelo y la zona boscosa, manifestándole que en el lugar tenia una pala para cavar la tierra, señalando el sitio donde estaba oculta, señalando que teníamos que excavar, procediendo a lo señalado y se pudo verla parte superior de un envase de plástico de color Gris, el cual al ser abierto de forma giratoria, se aprecio en su interior unos sacos de color Blanco y los cuales al ser extraídos se observo que se encontraban atados, por lo que procedieron a su corte, sacando lo que se encontraba en su interior, siendo la cantidad de 25 panelas de forma rectangular, de color negro, envueltas en ,material adhesivo transparente, cubiertas sobre una goma tipo hule, de las utilizadas para neumáticos, procediendo en forma aleatoria a una de las panela a efectuarle una pequeña ruptura, lugar de donde emano (sic) un polvo blanco de, aplicándole una dosis de reactivos de laboratorio conocido como Narco-Tes (sic), apreciándose a escasos segundos que la muestra tomo un color azul, lo que los oriento (sic) a presumir que estamos en presencia de un alcaloide a base de Clorhidrato de Cocaína, posteriormente el individuo procedió a indicarles otro lugar, logrando precisar otro envase del mismo color, igual al anterior, ubicándose otros sacos similares a los localizados, procediendo de igual forma que los anteriores, procediéndose a realizar el conteo y trasladando lo incautado junto con el detenido y los testigos al despacho policial… 4) Con el Acta de entrevista realizada por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., al ciudadano C.A.M.G., en la cual expone lo siguiente: Resulta que aproximadamente a las dos hora de la tarde, en momento s en que se encontraban en casa de su hermano cristiano, X.C., ubicada en el sector puente (sic) ricoa (sic), se presentaron al lugar un grupo de personas que se identificaron como del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas (sic), división contra drogas, solicitándoles la colaboración, a objeto que sirvieran de testigos en una inspección que iban a realizar, por cuanto un ciudadano que les acompañaba les iba a indicar un lugar donde tenia escondida una droga, razón por la cual decidieron prestar la colaboración, trasladándose a bordo de vehículos llegaron hasta un lugar que conoce con el nombre de el (sic) desecho (sic), en el Municipio Piritu (sic), luego de descender del vehículo el sujeto que acompañaba a la comisión guió a los funcionarios hasta una zona boscosa, por lo que después de caminar unos metros, señalo (sic) el lugar donde estaba oculta la droga, que comenzó conjuntamente con los funcionarios a escarbar con un palo u (sic) una pala que estaba allí, lograron encontrar dos hoyos, que consistían en dos tanques los cuales estaban enterrados, son de plástico uno gris y el otro azul, tenían una tapa plástica, depuse (sic) de apartar el monte que tenían encima los destaparon, consiguieron el tanque Gris, una panelas y unos sacos, sacaron las panelas y dieron un total de 20, estas tenían un empaque negro y cinta adhesiva transparente, luego sacaron cuatro sacos de nylon, de color blanco, destaparon los sacos y notaron que en uno habían 15 panelas. en dos sacos habían 20 panelas y en uno había 24 panelas, en el otro tanque encontraron 59 panelas con el mismo empaque, las cuales estaban sueltas y un saco con las mismas características, contentivas de 17 panelas, que los funcionarios procedieron a cortar el empaque y a una de las panelas le aplicaron un reactivo y la sustancia tomo un color azul, le explicaron que cuando sucedía eso estaban en presencia de cocaína, posteriormente trasladaron la droga junto con ellos y el detenido al despacho policial donde fue entrevistado. 5) Con el Acta de entrevista realizada por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y (sic) Criminalisticas (sic)del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., al ciudadano X.A.C.M., en la cual expone lo siguiente: Resulta que aproximadamente a La 1:30 de la tarde, en momento en que se encontraban en su residencia en compañía de un amigo de nombre C.M., se presentaron al lugar un grupo de personas que se identificaron como del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (sic), división contra drogas, solicitándoles la colaboración, a objeto que sirvieran de testigos en una inspección que iban a realizar, por cuanto un ciudadano que les acompañaba les iba a indicar un lugar donde tenia escondida una droga, razón por la cual decidieron prestar la colaboración, trasladándose a bordo de vehículos llegaron hasta un lugar que conoce con el nombre de el (sic) desecho (sic), en el Municipio Piritu (sic), luego de descender del vehículo el sujeto que acompañaba a la comisión guió a los funcionarios hasta una zona boscosa, por lo que después de caminar unos DIEZ metros, y encontraron entre unos árboles una pala y debajo de los mismos árboles, dos huecos tapados con una mata conocida como teco (sic), al comenzar a destapar vieron que eran los pipotes que el señor había dicho, luego las abrieron y dentro de ellos habían unos sacos y unos envoltorios de color negro y marrón, luego los sacaron y los funcionarios les manifestaron que iban a realizar una prueba de orientación para determinar sui era droga, le colocaron un liquido que lo llamaron nercotes (sic) y dio una coloración azul y los funcionarios le dijeron que era cocaína, luego le preguntaron al señor si había mas y el les manifestó que era todo…

De las actas que preceden, se insiste, hasta prueba en contrario, la sustancia ilícita se logró incautar por información que suministró, a las autoridades policiales el imputado de autos, en presencia de dos testigos que participaron en el procedimiento, quienes fueron contestes en describir que el imputado guió a los funcionarios hasta la zona, que vieron los potes que el imputado había dicho y en lo referente a que los funcionarios incumplieron lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al no dejar constancia en el acta de la indicación descriptiva: cantidad, forma, color de la supuesta sustancia incautada, tal argumento no encuentra sustento en la decisión recurrida, ya que entre los elementos de convicción que fueron apreciados por el A quo, se encuentran, lo reflejado en el Acta Policial levantada al efecto, cuando asentaron:

… visualizan un vehículo que venia en sentido falcón (sic), Carabobo, que al aproximarse visualizan la placa delantera y observaron al conductor, viendo que reunía las características, aportadas, procediendo a seguirlo durante doce minutos y proceden a interceptarlo y a darle la vos (sic)de alto, siendo obedecida la orden por el conductor, procediendo a realizarle una revisión corporal y le solicitaron su documentación, quedando identificado como HURTADO R.O.Y., igualmente les mostró una copia fotostática de un certificado de Origen a nombre de YAMILEX J.O.Z., por lo que procedieron a preguntarle sobre sus ocupaciones y su presencia en el sector, respondiendo de forma incoherente, e iniciándose en sus brazos y rostro sudoraciones abundantes, además de evadir la mirada, por lo que le participaron el motivo de su presencia en el sector, por lo que al cabo de unos minutos el mencionado ciudadano de forma repentina coloco (sic) sus manos sobre su rostro y manifestó que iba a buscar una droga que tenia dentro de unos pipotes plásticos enterrados en la tierra debajo de unos matorrales, por lo que procedieron a ubicar a dos personas que sirvieran de testigos y una vez ubicados, realizaron un recorrido, por espacio de cuarenta y cinco minutos, manifestándole el individuo que estacionaran en una zona que se llama sabana y la playa, disponiendo una caminata de tres minutos, para ubicar la droga, señalando el mencionado ciudadano con su mano derecha, el suelo y la zona boscosa, manifestándole que en el lugar tenia una pala para cavar la tierra, señalando el sitio donde estaba oculta, señalando que teníamos que excavar, procediendo a lo señalado y se pudo verla parte superior de un envase de plástico de color Gris, el cual al ser abierto de forma giratoria, se aprecio en su interior unos sacos de color Blanco y los cuales al ser extraídos se observo que se encontraban atados, por lo que procedieron a su corte, sacando lo que se encontraba en su interior, siendo la cantidad de 25 panelas de forma rectangular, de color negro, envueltas en ,material adhesivo transparente, cubiertas sobre una goma tipo hule, de las utilizadas para neumáticos, procediendo en forma aleatoria a una de las panela a efectuarle una pequeña ruptura, lugar de donde emano un polvo blanco de, aplicándole una dosis de reactivos de laboratorio conocido como Narco-Tes, apreciándose a escasos segundos que la muestra tomo un color azul,, lo que los oriento a presumir que estamos en presencia de un alcaloide a base de Clorhidrato de Cocaína, posteriormente el individuo procedió a indicarles otro lugar, logrando precisar otro envase del mismo color, igual al anterior, ubicándose otros sacos similares a los localizados, procediendo de igual forma que los anteriores, procediéndose a realizar el conteo y trasladando lo incautado junto con el detenido y los testigos al despacho policial. 2) con el acta de cadena de custodia realizada por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., los cuales dejen constancia de descripción de la evidencia, la cual esta compuesta por ocho (8) sacos elaborados en material sintético, contentivos en su interior de diez (10) envoltorios tipo panela, de forma rectangular, con una cinta adhesiva de color marrón, envueltas en material sintético Transparente, dos (2) envoltorios de forma ovalada envuelta en material Sintético transparente, ciento treinta y ocho (138) envoltorios tipo panelas de forma rectangular, envueltas en material sintético negro y veinticinco (25) panelas de forma rectangular , de color negro, envueltas en material adhesivo transparente, cubiertas con una goma tipo hule, de las utilizadas para neumáticos. 3) Con el acta de Inspección realizada por las Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., Sub Inspector MERLYS HERNANDEZ y Detective SILED ROJAS, a los sacos contentivos con la Sustancia Ilícita incautada en el procedimiento, en el cual resultara detenido el Ciudadano O.M. HURTADO REYES. 3) Con la Experticia Química realizada por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., la cual determina que las sustancias incautadas se corresponden con COCAINA EN FORMA DE CLORHIDRATO AL 90 (%) POR CIENTO y H.C.…

La transcripción anterior demuestra que los funcionarios sí asentaron en el acta policial las características de la sustancia incautada en cuanto a cantidad, presentación, color de los envases y cubiertas de las panelas, en Actas policiales levantadas con ocasión del procedimiento practicado y de cadena de custodia así como en el Informe de Experticia, todo lo cual debe ser apreciado y adminiculado por el Juez para la apreciación de los suficientes elementos de convicción para estimar si el imputado es o no autor o partícipe en el hecho que se le imputa, tal cual aconteció en el presente asunto por parte del Tribunal tercero de Control, lo que conlleva a esta Alzada a declarar sin lugar este motivo del recurso de apelación.

En lo referente al alegato de la Defensa que en el Acta de Inspección de fecha 10-04-2007 existe disparidad con la sustancia descrita de manera general en el Acta Policial de la misma fecha, en lo que respecta a la cantidad de sacos y envoltorios supuestamente decomisados en el procedimiento, al indicar en la primera una cantidad de 155 panelas y en la segunda la cantidad de 175, con lo que se hace evidente la vulneración de la CADENA DE CUSTODIA, habría que destacar que en un procedimiento de tal entidad valen, en todo caso, lo expresado en el acta policial levantada al efecto y lo reflejado en el acta de cadena de custodia y las imprecisiones que en torno a la cantidad puedan aparecer en otras actuaciones policiales, como sería el caso de las actas de inspección, tal circunstancia conllevaría a una declaración de nulidad relativa, subsanable en todo caso, en el sentido de poder corregirse en base a lo que arrojen las actas de investigación conexas, siendo pertinente señalar que, tal como lo expresa el Magistrado Cabrera Romero, en su Revista de Derecho Probatorio Nº 11: “… La presencia de los investigadores en la escena del delito, les permitirá levantar actas de inspección, que luego deberán ser ratificadas en juicio por el funcionario que las confeccionó y aprehendió los hechos… las muestras y objetos que allí se tomen serán sometidas a reconocimientos periciales… Las actas en las que conste la aprehensión de objetos… tendrán que ser ratificadas por el funcionario en el proceso oral… (Págs. 74-75), siendo que en el caso de autos, el Ministerio Público alegó en su escrito de contestación que se trató de la incautación de 163 panelas de Cocaína de Clorhidrato y 12 panelas de H.C., no deviniendo en el presente caso, para un total de 175.

Con lo expuesto anteriormente quiere esta Corte de Apelaciones determinar que en el caso que exista tal imprecisión en cuanto a la cantidad de las sustancias incautadas, en el Acta de Inspección con relación a las acta policial y de cadena de custodia, tal situación podrá ser corregida, ante lo dispuesto por el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que: “… el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados…”, siendo relevante señalar que, en todo caso, en el presente asunto, por la magnitud de lo incautado, más de cien panelas de sustancia ilícita es suficiente para subsumir los hechos en lo consagrado en el encabezamiento del artículo 31 de la mencionada Ley de Drogas, al exceder de las cantidades estipuladas en la misma norma, siendo irrelevante, en este estadio del proceso, su disconformidad, toda vez que al suprimirse mentalmente dicha acta de inspección, lo arrojado en los otros elementos de convicción existentes es suficiente para la materialización de la medida de coerción personal como inmanente al aseguramiento del imputado para alcanzar los fines del proceso. Así se decide.

En cuanto a la denuncia de que el auto impugnado inobserva la debida motivación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, al privar de libertad al defendido de los recurrentes sin analizar los elementos de convicción que llevaron a tal decisión, los cuales consideran contradictorios, que no tienen tal carácter de elementos de convicción y que el A quo sólo se limitó a transcribir el acta policial del 10-04-07, sin indicar el por qué la misma constituye un elemento de convicción, repitiéndose tal omisión con respecto a la cadena de custodia, donde se transcribe parcialmente su contenido, sin expresar aquellos aspectos que lo llevan al convencimiento para decretar la medida; el acta de inspección realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Inspector Merlis Hernández y Detective Soled Rojas a las sustancias presuntamente incautada, así como la experticia química realizada por funcionarios adscritos al mismo órgano de investigación, donde igualmente se omite por parte del Tribunal el correspondiente razonamiento al que debe sujetarse una decisión judicial; por otra parte, señalan que en los subsiguientes elementos de convicción apreciados por el A quo, referidos al acta de entrevista de los ciudadanos C.A.M. y X.C., registro fotográfico realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, acta de inspección Nº 549 existe un eslabón perdido en lo que respecta a cómo el acta de inspección 9700-060-093 DONDE SE TOMARON LAS MUESTRAS en la cual se dejó constancia de la entrega de la evidencia al funcionarios del CICPC Subinspector F.L., Credencial 212193 adscrito ala Subdelegación de Coro, responsable de la sala de Recepción de Evidencias (10/04/2007.11:55 de la noche) y no señala a quien ni cómo se remiten las muestras, en franca contraposición con la EXPERTICIA QUÍMICA 9700-060-094 de fecha 10-04-07 realizada por funcionarios del CICPC, a qué hora se efectuó en 5 minutos el mismo 10/04/07 es imposible, no se señala que hayan recibido las muestras tomadas en dicha inspección de parte del mencionado Subinspector o de otra autoridad; y en cuanto al vehículo y a la experticia de barrido se efectuó sin la presencia de testigos, indicando someramente en el acta policial de la misma fecha de la cadena de custodia, pero no indican cómo se inició la cadena de custodia del señalado vehículo, marca Chevrolet, modelo Spark, Matrículas BBP-17I, no se sabe cómo se trasladó dicho vehículo a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas hasta la ciudad de Coro, de dónde lo trasladaron, quién lo trasladó, si el vehículo llegó al sitio del supuesto hallazgo, si se hizo uso de ese vehículo para el (traslado de) la presunta sustancia ilícita incautada, lo que de modo alguno puede configurar elementos de convicción para la motivación o fundamentación de un auto de la naturaleza del contenido en el artículo 246 del texto adjetivo penal.

Insisten en señalar que el A quo no efectuó el proceso de análisis de los elementos de convicción, no son adminiculados, analizados, comparados y valorados de forma conjunta para arribar a la decisión dictada y al no quedar establecido dicho razonamiento, mal puede concluir el A quo que existían fundados elementos de convicción para estimar que su defendido es autor o partícipe del delito atribuido.

Sobre estos particulares constató esta Corte de Apelaciones que si bien la decisión recurrida no es prolija en razonamientos del por qué del criterio judicial, de la misma se desprenden los elementos exigidos por el legislador para el decreto de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo pertinente señalar que en ese estadio del proceso, en una etapa que apenas iniciaba, las labores de investigación se encuentran ayunas de análisis y estudio, estándole dado a la Defensa y al imputado el proponer diligencias de investigación que tiendan a descartar y contradecir los elementos de convicción que corren en su contra, conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, interponiendo, incluso, los recursos pertinentes que les otorga el ordenamiento jurídico, como las nulidades, las cuales se interpondrían directamente ante el Tribunal de instancia que lleva la causa.

En efecto, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 246 eiusdem “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas… mediante resolución judicial fundada…”, siendo expreso el artículo 254 del mismo Código, en establecer los requisitos que deberá contener el auto que acuerde la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, los cuales son:

La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

Esta disposición legal se encuentra cumplida en el auto objeto del recurso, cuando expresamente dispuso el Tribunal de Control:

Visto el escrito presentado por el Fiscal Séptimo del Ministerio Publico, Abg. C.L., mediante el cual coloca a disposición del Tribunal en calidad de imputado al ciudadano O.Y. HURTADO REYES, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS, previsto en el artículo 31 de la Ley sobre el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano… Seguidamente se le concedió la palabra a la parte fiscal, quien expone detalladamente como sucedieron los hechos y ratificó la solicitud presentada por ante el Tribunal y solicita la imposición de Privación Judicial Preventiva de Libertad por estar dados los supuestos del parágrafo primero del artículo 251 parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el peligro de fuga, ya que el hecho punible imputado es un delito grave que tiene una pena privativa de libertad mayor de 10 años en su límite máximo. Seguidamente el ciudadano Juez de conformidad con lo establecido en el Artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, explicó al imputado los hechos que se les imputa, advirtiéndole que podía abstenerse de declarar sin que su silencio lo perjudique, y que la audiencia continuará aunque no declare y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento, libre de apremio y coacción, imponiéndole del Precepto Constitucional consagrado en el Ordinal 5to del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y explicándoles que su declaración es un medio defensa y por consiguiente tienen derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las imputaciones hechas por la parte fiscal, manifestando el imputado que: QUERÍAN (sic) DECLARAR, Haciéndolo (sic) como quedo (sic) explanado en Actas, siendo repreguntado por el Fiscal, la defensa y el Tribunal. Seguidamente se le concedió la palabra a la defensora Privada quien expuso sus alegatos de Defensa, de la manera que quedo (sic) explanada en el Acta de Audiencia, solicitando la L.P. de su defendido y En (sic) el supuesto que se acoja la tesis fiscal se decrete el Procedimiento Ordinario, por cuanto hay diligencias que practicar en el presente Procedimiento… Se encuentran acreditados en el presente expediente, los siguientes elementos de convicción; 1) El Acta Policial realizada por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., en la cual dan cuenta de que siendo las dos de la tarde, encontrándose en labores de investigación, en vehículos particulares, se recibió llamada de parte de los superiores jerárquicos del Distrito Capital, informándoles que en el sector el desecho, puente Ricoa, Municipio Tocopero, un individuo de tez morena oscura, de contextura fuerte, de unos 40 años, de un metro ochenta de estatura, conocido en el sector como “prestobarba”, pero respondiendo al nombre de O.H., tripulaba un vehículo marca Chevrolet, modelo Spark, matriculas BBP-17I, iba a realizar una transacción de Drogas, la cual tenia oculta en el sector arriba mencionado, en una zona de difícil acceso, la cual pretendía trasladar a las islas del Caribe, específicamente Curazao, por lo que implantan un operativo y transcurridos unos cincuenta y tres minutos, visualizan un vehículo que venia en sentido falcón, Carabobo, que al aproximarse visualizan la placa delantera y observaron al conductor, viendo que reunía las características, aportadas, procediendo a seguirlo durante doce minutos y proceden a interceptarlo y a darle la vos de alto, siendo obedecida la orden por el conductor, procediendo a realizarle una revisión corporal y le solicitaron su documentación, quedando identificado como HURTADO R.O.Y., igualmente les mostró una copia fotostática de un certificado de Origen a nombre de YAMILEX J.O.Z., por lo que procedieron a preguntarle sobre sus ocupaciones y su presencia en el sector, respondiendo de forma incoherente, e iniciándose en sus brazos y rostro sudoraciones abundantes, además de evadir la mirada, por lo que le participaron el motivo de su presencia en el sector, por lo que al cabo de unos minutos el mencionado ciudadano de forma repentina coloco sus manos sobre su rostro y manifestó que iba a buscar una droga que tenia dentro de unos pipotes plásticos enterrados en la tierra debajo de unos matorrales, por lo que procedieron a ubicar a dos personas que sirvieran de testigos y una vez ubicados, realizaron un recorrido, por espacio de cuarenta y cinco minutos, manifestándole el individuo que estacionaran en una zona que se llama sabana y la playa, disponiendo una caminata de tres minutos, para ubicar la droga, señalando el mencionado ciudadano con su mano derecha, el suelo y la zona boscosa, manifestándole que en el lugar tenia una pala para cavar la tierra, señalando el sitio donde estaba oculta, señalando que teníamos que excavar, procediendo a lo señalado y se pudo verla parte superior de un envase de plástico de color Gris, el cual al ser abierto de forma giratoria, se aprecio en su interior unos sacos de color Blanco y los cuales al ser extraídos se observo que se encontraban atados, por lo que procedieron a su corte, sacando lo que se encontraba en su interior, siendo la cantidad de 25 panelas de forma rectangular, de color negro, envueltas en ,material adhesivo transparente, cubiertas sobre una goma tipo hule, de las utilizadas para neumáticos, procediendo en forma aleatoria a una de las panela a efectuarle una pequeña ruptura, lugar de donde emano un polvo blanco de, aplicándole una dosis de reactivos de laboratorio conocido como Narco-Tes, apreciándose a escasos segundos que la muestra tomo un color azul,, lo que los oriento a presumir que estamos en presencia de un alcaloide a base de Clorhidrato de Cocaína, posteriormente el individuo procedió a indicarles otro lugar, logrando precisar otro envase del mismo color, igual al anterior, ubicándose otros sacos similares a los localizados, procediendo de igual forma que los anteriores, procediéndose a realizar el conteo y trasladando lo incautado junto con el detenido y los testigos al despacho policial. 2) con el acta de cadena de custodia realizada por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., los cuales dejen constancia de descripción de la evidencia, la cual esta compuesta por ocho (8) sacos elaborados en material sintético, contentivos en su interior de diez (10) envoltorios tipo panela, de forma rectangular, con una cinta adhesiva de color marrón, envueltas en material sintético Transparente, dos (2) envoltorios de forma ovalada envuelta en material Sintético transparente, ciento treinta y ocho (138) envoltorios tipo panelas de forma rectangular, envueltas en material sintético negro y veinticinco (25) panelas de forma rectangular , de color negro, envueltas en material adhesivo transparente, cubiertas con una goma tipo hule, de las utilizadas para neumáticos. 3) Con el acta de Inspección realizada por las Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas (sic) del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., Sub Inspector MERLYS HERNANDEZ y Detective SILED ROJAS, a los sacos contentivos con la Sustancia Ilícita incautada en el procedimiento, en el cual resultara detenido el Ciudadano O.M. HURTADO REYES. 3) Con la Experticia Química realizada por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y criminalísticas (sic) del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., la cual determina que las sustancias incautadas se corresponden con COCAINA EN FORMA DE CLORHIDRATO AL 90 (%) POR CIENTO y H.C.. 4) Con el Acta de entrevista realizada por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., al ciudadano C.A.M.G., en la cual expone lo siguiente: Resulta que aproximadamente a las dos hora de la tarde, en momento s en que se encontraban en casa de su hermano cristiano, X.C., ubicada en el sector puente ricoa, se presentaron al lugar un grupo de personas que se identificaron como del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, división contra drogas, solicitándoles la colaboración, a objeto que sirvieran de testigos en una inspección que iban a realizar, por cuanto un ciudadano que les acompañaba les iba a indicar un lugar donde tenia escondida una droga, razón por la cual decidieron prestar la colaboración, trasladándose a bordo de vehículos llegaron hasta un lugar que conoce con el nombre de el desecho, en el Municipio Piritu, luego de descender del vehículo el sujeto que acompañaba a la comisión guió a los funcionarios hasta una zona boscosa, por lo que después de caminar unos metros, señalo el lugar donde estaba oculta la droga, que comenzó conjuntamente con los funcionarios a escarbar con un palo u una pala que estaba allí, lograron encontrar dos hoyos, que consistían en dos tanques los cuales estaban enterrados, son de plástico uno gris y el otro azul, tenían una tapa plástica, depuse de apartar el monte que tenían encima los destaparon, consiguieron el tanque Gris, una panelas y unos sacos, sacaron las panelas y dieron un total de 20, estas tenían un empaque negro y cinta adhesiva transparente, luego sacaron cuatro sacos de nylon, de color blanco, destaparon los sacos y notaron que en uno habían 15 panelas. en dos sacos habían 20 panelas y en uno había 24 panelas, en el otro tanque encontraron 59 panelas con el mismo empaque, las cuales estaban sueltas y un saco con las mismas características, contentivas de 17 panelas,, que los funcionarios procedieron a cortar el empaque y a una de las panelas le aplicaron un reactivo y la sustancia tomo un color azul, le explicaron que cuando sucedía eso estaban en presencia de cocaína, posteriormente trasladaron la droga junto con ellos y el detenido al despacho policial donde fue entrevistado. 5) Con el Acta de entrevista realizada por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y (sic) Criminalisticas del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., al ciudadano X.A.C.M., en la cual expone lo siguiente: Resulta que aproximadamente a La 1:30 de la tarde, en momento en que se encontraban en su residencia en compañía de un amigo de nombre C.M., se presentaron al lugar un grupo de personas que se identificaron como del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, división contra drogas, solicitándoles la colaboración, a objeto que sirvieran de testigos en una inspección que iban a realizar, por cuanto un ciudadano que les acompañaba les iba a indicar un lugar donde tenia escondida una droga, razón por la cual decidieron prestar la colaboración, trasladándose a bordo de vehículos llegaron hasta un lugar que conoce con el nombre de el desecho, en el Municipio Piritu, luego de descender del vehículo el sujeto que acompañaba a la comisión guió a los funcionarios hasta una zona boscosa, por lo que después de caminar unos DIEZ metros, y encontraron entre unos árboles una pala y debajo de los mismos árboles, dos huecos tapados con una mata conocida como teco, al comenzar a destapar vieron que eran los pipotes que el señor había dicho, luego las abrieron y dentro de ellos habían unos sacos y unos envoltorios de color negro y marrón, luego los sacaron y los funcionarios les manifestaron que iban a realizar una prueba de orientación para determinar sui era droga, le colocaron un liquido que lo llamaron nercotes y dio una coloración azul y los funcionarios le dijeron que era cocaína, luego le preguntaron al señor si había mas y el les manifestó que era todo. 6) Con el Registro fotográfico, realizada por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas (sic) del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., al lugar donde se encontró la droga. 6) Con el acta de inspección N° 549, realizada por realizada por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas (sic) del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., al sitio del suceso y su fijación fotográfica, la cual establece el sitio donde fue enterrada la droga. 7) Con el dictamen pericial realizado por realizada por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., al Vehículo Marca Chevrolet, Modelo Spark, placas BBP-17I, el cual arrojo que se encuentra en estado Original. 8) Con la experticia de barrido realizada al Vehículo Marca Chevrolet, Modelo Spark, placas BBP-17I, y la cual dio como resultado de las muestras recolectadas al mismo, que se corresponden con COCAINA CLORHIDRATO, lo cual demuestra que en el mencionado vehículo se hizo el Traslado de la sustancia ilícita.,

Los Elementos de Convicción antes señalados llevan a la Convicción a este Tribunal, sobre la responsabilidad penal y la Autoría del Imputado presente en sala, en el Presente Delito y que están llenos los Extremos exigidos en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado una Medida Privativa Judicial de Libertad y así se decidirá en la parte dispositiva del Presente Fallo.

PELIGRO DE FUGA: En el presente asunto esta configurado el peligro de Fuga, por la pena que pudiera llegar a imponérsele al imputado de Autos, por cuanto la Ley establece para el presente delito una Pena de ocho a diez Años, lo cual excede los parámetros del Articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN: Existe Peligro en la presente causa de que los imputados, en el transcurso del Proceso puedan influir en los Testigos del Procedimiento, para que se comporten de manera desleal en el proceso y de esa manera obstruyan la aplicación de la Justicia.

EL DAÑO CAUSADO: Igualmente por el daño causado, ya que este Tipo de delito considerado como de lasa humanidad, esta causando estragos en la sociedad por todas las implicaciones que el mismo conlleva…

De la decisión recurrida, parcialmente transcrita en el párrafo que antecede, logra extraer esta Sala el por qué del criterio judicial y su razonamiento, cuando dispuso expresamente el Juez que los elementos de convicción que describió lo llevaron a la convicción sobre la presunta autoría o participación del imputado en el hecho punible que le imputa el Ministerio Público, y que, por otra parte, refleja, a criterio de esta Sala, como circunstancia evidente, el resultado de una investigación que apenas inicia, pero que sin embargo es suficiente para el decreto de la medida acordada en contra del imputado, al establecerse, además, el por qué del peligro de fuga y de obstaculización, circunstancias éstas que pueden ser apreciadas por este Tribunal Superior como destinatario directo de la decisión, ante la impugnación realizada por la defensa, y por las partes intervinientes y demás lectores de la misma, bastándose así misma para sustentar la privación judicial preventiva de libertad acordada, no encontrando sustento esta Alzada en lo alegado por la parte recurrente, respecto a la falta de motivación de dicho auto y en cuanto a que la experticia de barrido al vehículo no se hizo en presencia de testigos, queda claro que el legislador consagró que las inspecciones a los vehículos se harán de conformidad a lo previsto para las inspecciones de personas y en esos casos sólo limita el actuar de los funcionarios a que exista motivo suficiente para presumir que en el vehículo se ocultan objetos relacionados con el hecho punible, siendo esta experticia una actividad propia de los órganos de investigaciones penales, en cuya práctica intervienen expertos con conocimientos especiales, quienes deberán rendir el correspondiente dictamen pericial y comparecer al juicio a ratificarlo y deponer sobre el mismo ante las partes y el Tribunal, debiendo, en consecuencia, esta Corte de Apelaciones declarar sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

como última denuncia expresan los recurrentes que impugnan el auto dictado por el Tribunal Tercero de Control, por existir contradicción en su motiva, ya que en el segundo punto de la misma, establece lo siguiente:

… este Tribunal debe dejar establecido, que en la mayoría de los casos, cuando se efectúa un procedimiento de este Tipo, o se va a practicar una Orden de Allanamiento o se requieran personas para un relleno en una Rueda de Reconocimiento, los funcionarios policiales montan en los vehículos a personas que encuentran en la calle y los trasladan, sin consentimiento de esas personas, sucediendo muchas veces que al llevarse a las personas en vehículos particulares, inmediatamente se piensa en un secuestro y así lo denuncian los familiares. Esta practica a sido denunciada a los Organismos competentes por la defensoria (sic) del Pueblo, sin embargo la Policía sigue incurriendo en tales actos violatorios a la L.I., pero en el presente caso, las personas que actuaron como Testigos del Procedimiento, y denunciados como secuestrados, firmaron el acta de entrevista que se les realizó por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (sic) del Estado Falcón, no manifestando por ninguna parte dichos ciudadanos, que fueran objeto de un secuestro por parte de los Funcionarios Policiales actuantes.

De la transcripción que precede, la defensa manifiesta que es evidente la contradicción en la que incurre el Juzgador, cuando indica la práctica irregular de los funcionarios policiales al momento de realizarse un allanamiento, manifestando que la misma ha sido denunciada por ante la Defensoría del Pueblo y, sin embargo, la Policía sigue incurriendo en tales actos violatorios a la libertad personal; en este punto, el Tribunal de la causa indica la violación de derechos fundamentales de rango constitucional, como es la libertad personal (Art. 44) para posteriormente justificar, de manera inexplicable, dicha práctica írrita cuando estipula que las personas que actuaron como testigos del procedimiento firmaron el acta de entrevista, por lo que, en criterio de la defensa, no debió convalidar el A quo la violación de derechos fundamentales, siendo lo correcto el decreto de nulidad absoluta del procedimiento, incurriendo igualmente, en la violación del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal al incorporar un elemento viciado de nulidad, que no debió ser tomado en consideración como motivación para fundar la medida de privación judicial preventiva de libertad de su defendido, solicitando la declaratoria con lugar del recurso de apelación y se declare la nulidad absoluta del auto objeto de impugnación, conforme a lo dispuesto en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este particular apunta la Sala que en el Acta Policial levantada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este Estado en el presente asunto, se desprende que intervinieron como testigos presenciales los ciudadanos C.A.M.G. y X.C., quienes rindieron entrevista ante ese órgano de investigación penal, cuya deposición sirvió de fundamento, además, para el Tribunal de Control para emitir el pronunciamiento recurrido, no pudiendo la defensa, a criterio de esta Alzada, sustituirse en una actividad propia de dichos ciudadanos, en el sentido de ser ellos los legitimados para denunciar tales vulneraciones, de haberse incurrido en ellas, esto es, que ante el supuesto de que dichos ciudadanos fueren compelidos por la fuerza a intervenir en el procedimiento practicado, era a ellos a quienes competía el deber de denunciar tal circunstancia, por lo que, al apreciarse que los mismos, no sólo intervinieron en el procedimiento donde se logró la incautación de las sustancias ilícitas, sino que comparecieron ante el órgano de investigación penal a rendir declaración en actas de entrevistas que se levantaron al efecto, tales elementos de convicción deben apreciarse en todo su contexto para la sustentación de la medida privativa de libertad decretada, y de considerar que su incorporación se efectuó al proceso de manera ilícita, lo procedente era la petición de nulidad ante el órgano Judicial de primera Instancia, y ante su formulación y declaración sin lugar de tal pedimento, tal negativa es inapelable, quedando la vía del amparo constitucional, motivo por el cual lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmar la decisión que privó judicialmente de su libertad al imputado O.Y. HURTADO REYES. Así se decide.

CAPÍTULO QUINTO

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados W.A. BRACHO PÉREZ y O.E.S., Defensores Privados del ciudadano O.Y. HURTADO REYES, contra el auto dictado en fecha 16 de Abril de 2007 por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el mismo, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, déjese copia, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los cuatro días del mes de junio de 2007. Años: 197° y 148°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE (E) Y PONENTE

RANGEL MONTES CHIRINOS B.R. DE TORREALBA

JUEZ TITULAR JUEZA SUPLENTE

DISIDENTE

A.M. PETIT

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012007000277

Voto salvado disidente:

Quien suscribe, abogado R.A.M.C., Juez Titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, salva su voto disidente en la decisión que antecede bajo los fundamentos que de seguidas se explanan:

En la decisión tomada por la mayoría de esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, se confirma la decisión del Juez de la recurrida en la que arguyó que la detención del imputado no se verificó ni por orden judicial ni en la ejecución de un delito flagrante, pero no obstante, con la decisión judicial que lo priva de libertad, cesa el vicio en la misma.

Lamento no compartir esta máxima por los argumentos siguientes:

Gracias a la facultad que le confiere la norma establecida en el artículo 441 del Código Adjetivo Penal, que le da competencia plena para conocer del motivo de denuncia, la Corte de Apelaciones debió modificar el criterio sustentado por el juez de la recurrida que admitió que la detención del imputado se realizó de manera ilegítima, esto es, fuera de las excepciones previstas en el artículo 44 constitucional para el principio general del derecho a la libertad individual.

Del auto recurrido se narra la manera cómo se produjo la aprehensión del imputado, ocurriendo la misma al admitir su participación en el delito de ocultamiento de sustancias ilícitas, ante las sospechas de los funcionarios policiales de que era el autor de un delito, conduciendo a los funcionarios aprehensores al lugar donde ocultaba éstas, procediéndose a la incautación de tales sustancias con la presencia de testigos. Tal procedimiento policial se ajusta perfectamente a la primera hipótesis de flagrancia prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que estima como delito flagrante aquél delito que se esté cometiendo; en el caso de marras se patentiza este supuesto de hecho luego que el delito de ocultamiento de drogas previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se verifica en cuanto y en tanto la sustancia permanezca oculta, de modo que se trata de un delito continuado y permanente (Vid. H.G.A., Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Valencia, 1.985, páginas 85 y 86). Al tratarse de un delito flagrante, que no es visible al funcionario aprehensor, ya que se comente intramuros, éste puede valerse de indicios o sospechas de su ocurrencia, pudiendo aprehender al sospechoso a su riesgo, de modo que si no verifica la comisión del delito, responderá civil, penal y administrativamente, de modo que argumento en contrario si el funcionario logra vincular al aprehendido con el delito la flagrancia prosperará como forma legítima de privación de libertad. Esta tesis fue sustentada en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Diciembre de 2.001, expediente número: 00-2866, cuyo extracto cito a continuación:

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. (El resaltado del disidente)

Es a todas luces innegable que en el caso que nos ocupa, los funcionarios aprehensores movidos por sus sospechas e indicios, lograron la constatación del delito de ocultamiento de sustancias ilícitas bajo las previsiones del primer supuesto de flagrancia tratada por el legislador penal. De modo que la Corte de Apelaciones, lejos de confirmar este fallo infectado del vicio de falso supuesto o por lo menos de la falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, debió modificarlo ante la legitimidad de la aprehensión, declarar la flagrancia y ordenar que el procedimiento se ventilara a través del procedimiento abreviado previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que como es sabido, es doctrina pacífica de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la obligatoriedad de la sustanciación de dicho procedimiento en los casos de calificación de flagrancia (Vid. Sentencia 266 del 15 de Febrero de 2.007, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz), habida consideración que existen todos los elementos probatorios necesarios para someter a juicio al imputado, desde la acta de allanamiento con testigos y la experticia de las sustancias.

Con esta decisión la Corte de Apelaciones, además de convalidar los vicios en las que incurrió la recurrida, no advierte la forma flagrante en que se produjo la detención y que sustrajo uno de los efectos procesales de la calificación de flagrancia, que no es otro que la sustanciación de la causa a través de los trámites del procedimiento abreviado, subvirtiéndose el debido proceso.

Por último es de añadir, que aunque no se diga de manera expresa, el solo hecho de que la Fiscalía del Ministerio Público presente a un ciudadano que fue detenido flagrante para que se aplique una medida de coerción personal, el juez debe entrar a determinar si esta se produjo de manera flagrante, y si tal fuera el caso debe decretar el procedimiento abreviado; por la llana razón que al no mediar orden judicial no se puede aplicar de manera autónoma el proceso cautelar previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo solo es aplicable a la flagrancia por la analogía prevista en el artículo 373 ejusdem que cito:

Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto. (El subrayado del disidente)

De modo que la calificación de flagrancia no debe ser formulada con palabras sacramentales a la usanza del derecho quiritario de las CIVITAS romanas, valiendo como tal la presentación en flagrancia que hace el fiscal, de forma que si considera que no hubo flagrancia debe solicitar la libertad por la ilegitimidad de la detención. En conclusión, en armonía a la interpretación de los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 250 y 373 del Código Penal Adjetivo, solo se puede detener a un imputado solo por orden judicial si se dan los extremos del artículo 250 precitado y el procedimiento se seguirá con arreglo al procedimiento ordinario; o por delito flagrante y el procedimiento continuará por el procedimiento abreviado y se podrá dictar medida de coerción personal o juzgamiento en libertad, según la solicitud fiscal y la apreciación de las actas de investigación. Fuera de estos casos, debe procederse al juzgamiento en libertad con arreglo al procedimiento ordinario, salvo que luego de la imputación se den los supuestos del procedimiento cautelar previsto en el artículo 250 ejusdem.

Queda en estos términos sustentado mi voto disidente.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE (E) Y PONENTE

RANGEL MONTES CHIRINOS B.R. DE TORREALBA

JUEZ TITULAR JUEZA SUPLENTE

DISIDENTE

A.M. PETIT

SECRETARIA

Resolución Nº IG012007000277