Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 22 de Enero de 2009

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Tal como se desprende de las actas procesales, el auto contra el cual se ha ejercido el recurso de apelación es del siguiente tenor:

… * En consecuencia* existe un hecho punible, existen suficientes elementos de convicción, se presume el peligro de fuga y de obstaculización de las investigaciones; es por lo que ésta Juzgadora considera que están llenos los extremos de los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, para Decretar Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los imputados. W.J. BRACHO… M.J. HURTADO MORALES…, JORGE LEON VALBUENA QUINTERO… ANGEL A.H.… por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE ARMAS BAJO LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE ARMAS DE GUERRA, previsto y sancionado el artículo 09 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano. Se decreta la Aprehensión en Flagrancia, y la prosecución del proceso por el Procedimiento Ordinario a los fines que continúen las investigaciones de conformidad lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÌ SE DECIDE…

CAPITULO SEGUNDO

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Expresó la Defensa que interponía el recurso de apelación por las razones siguientes:

En primer lugar denuncian la INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN JUDICIAL, refiriendo que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, como parte del conglomerado de derechos y garantías que debe gozar todo ciudadano en un Estado social, de derecho y de justicia; este derecho comprende la posibilidad de todo justiciable a acceder a los órganos de administración de justicia para plantear a través de la acción la actualización de sus pretensiones, lo cual deberá ser tramitado con arreglo al debido proceso, en un tiempo expedito, resolviéndose lo planteado mediante una sentencia motivada, capaz de ser recurrible a un tribunal superior y ejecutado o resuelto por el estado, ya sea voluntaria o coercitivamente.

Destacó que dentro de esa gama de derechos tiene una importancia capital la motivación de las decisiones judiciales, pues garantiza a su vez la posibilidad de conocer las razones por las cuales se procesa al justiciable y el correcto uso de los recursos, como parte del debido proceso, judicial contenido en el artículo 49 constitucional.

Advirtió, que la motivación es exigida también por la legislación penal en los artículos 173, 248, 254 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal, informándolo del carácter atinente al orden público constitucional, al sancionar su incumplimiento con nulidad absoluta del acto lesivo, conforme a los artículos 1890 y 191 eiusdem.

Señalaron los recurrentes que la inmotivación de la decisión judicial se produce al no expresarse los fundamentos de derecho y de hecho de la misma, o al no sentenciarse con arreglo a lo alegado y probado en los autos, de lo cual puede ocurrir que la decisión no resuelva todo lo alegado o lo probado (incongruencia negativa), resuelva más de lo alegado (ultra petita), resuelva algunos puntos (infra petita), algo diferente a lo alegado (extra petita) o no guarde relación lo resuelto con lo alegado (incongruencia positiva)

Explicaron que la decisión lesiva no resuelve sobre las declaraciones defensivas realizadas por sus defendidos en la audiencia de presentación, las cuales constan en el acta de debate…

Refirieron que la declaración de los imputados tiene carácter defensivo, tal como lo establece el último aparte del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y como quiera que las declaraciones de los imputados tienen carácter defensivo, el juzgador debe resolver detalladamente los argumentos esgrimidos en ellos para satisfacer el derecho a la defensa de nuestros defendidos, lo cual debe ser atendido por gracia de lo normado en el artículo 49.1 en concordancia con el artículo 26 de la Carta Magna, pero la trasgresión fue más allá, la juzgadora no resolvió sobre todas las defensas explanadas por nuestras personas en la audiencia de presentación, las cuales constan en el acta de debate… “invocando en este acto el principio de nulidad de este procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 del COPP, por cuanto no existe una acta fehaciente que nos convenza, por cuanto no existe una visita domiciliaria, no hay testigos en el referido procedimiento, cabe destacar que este procedimiento entró vencido a este juzgado, posteriormente se consigna a este tribunal unas actuaciones complementarias en copias fotostáticas simples, sin ser certificadas, no un (sic) hallazgo, no existió orden de allanamiento, existe una violación seria en cuanto al señor Valbuena, él ha sido muy conteste en su declaración y me da mucha tristeza… que se avale este tipo de procedimientos…”

Véase, dicen, que la juzgadora no resolvió sobre las nulidades solicitadas en base a la falta de testigos presenciales del allanamiento, la falta de orden de allanamiento, sobre las diferentes oportunidades en que se detuvo a los imputados y la falta de elementos de convicción para la procedencia de la privación de libertad, sólo de manera tímida habla sobre la flagrancia en el procedimiento, sin resolver sobre todos y cada una de las defensas formuladas.

Consideraron que tales omisiones inmersa a la decisión impugnada en el vicio de inmotivación que produce su nulidad, la cual pido se decrete en la decisión que resuelva el presente recurso de apelación de autos.

En segundo término denuncian como VICIOS DE FONDO: Destacan, que de manera subsidiaria a la resolución de la denuncia anterior y sólo en caso de que esta Corte de Apelaciones la resuelva contraria al pedimento recursivo, alegan las siguientes denuncias de fondo que producirían la revocatoria de la misma y la libertad de todos o algunos de los imputados:

Infracción de ley: Denuncian la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en concordancia con la infracción por indebida aplicación del ordinal 1º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal por las razones siguientes:

El auto apelado priva de libertad a sus defendidos por la perpetración del delito de ocultamiento de armas de guerra, por la previsión del artículo 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Dicha ley fue sancionada bajo la necesidad de crear órganos y procedimientos especializados para la lucha contra el flagelo mundial de la delincuencia organizada, de modo de cumplir con los tratados y convenios internacionales de los que la República es parte, siendo el factor común de estos delitos, que es un componente de personas jerarquizadas, recursos y métodos para obtener ganancias generosas mediante el delito, lo cual no opera en el presente caso, pues no está palpable un supuesto acuerdo de los imputados para delinquir bajo las características señaladas.

Por ello y ante tal panorama, consideran que la norma aplicable sería el ocultamiento de armas de guerra consagrada en el artículo 274 del Código penal vigente, por lo que pido que se modifique la decisión mediante un auto propio de esta Alzada en el que se aplique el dispositivo de derecho común.

Así mismo denuncian Infracciones de ley. Igualmente se denuncia la infracción del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen elementos de convicción que comprometan en forma alguna la responsabilidad del ciudadano Á.A.H., quien fue aprehendido el día 28 de septiembre de 2008, al día siguiente del que se produjo la aprehensión de los otros imputados y la presunta colección de las evidencias por los funcionarios de la Guardia Nacional, encontrándose el imputado en labores encomendadas por los propietarios del inmueble; en dicha detención no se encontró a este defendido en la comisión de delito alguno, produciéndose no solo la violación del derecho a la libertad, sino un exceso de las autoridades del Ministerio Público y policiales, consentidos por el Juzgado a quo; siendo que la Juez de la recurrida expresó, respecto de este imputado, lo siguiente:

…*Ahora bien*, en cuanto a la aprehensión del ciudadano. A.A.H., la misma se llevó a cabo el día 28 de Septiembre del 2008, cuando una comisión de la Guardia Nacional del Comando regional 4 Destacamento 44, integrada por los funcionarios militares, E.R.A.; CORDERO G.R.; GARCÌA CAPACHO WINMAR y NÙÑEZ O.J., quienes se encontraban en la entrada del sector Sacuragua, aproximadamente a las 04.30 horas de la tarde, cuando se presentó una comisión del CICPC, que iban a realizar actuaciones investigativas, relacionadas con la incautación de armas de guerra en la vivienda donde se efectúo un allanamiento, y este ciudadano se encontraba viendo televisión, quien se encontraba vestido de con short negro y sin camisa, y al preguntarle que hacía en la vivienda, contestó que la señora ZAIDA, la esposa del Sr. M.T., dueña de la casa lo había contratado para que se la cuidara y le alimentara a los animales, por lo que la comisión militar procedió a identificarlo como. ÀNGEL A.H., titular de la cédula de identidad Nro. V-12.588.450, natural y residenciado en los Tàques, Calle Los Bomberos S/N., informándole lo sucedido al Ministerio Público, ABG. LUIS MARTÌNEZ BRACHO, quien giró las instrucciones respectivas, y que el imputado fuera trasladado hasta el Comando de la Zona Policial, 02, donde quedaría a la Orden del Ministerio publico…

Llamaron la atención de esta Sala los recurrentes, ya que es improbable que ver televisión y estar vestido de suéter y shorts negros sea un delito flagrante, menos estar en una escena del delito cuando no se conoce que lo sea, más si no fue debidamente precintada y si lo es, no sería de tal entidad para ser privado de libertad.

Estimaron que la falta de elementos de convicción en la detención por falta de flagrancia en hecho delictivo alguno, produce que esta Alzada deba revocar la medida de privación de libertad que contra él pesa y decretar su juzgamiento en libertad.

Con ocasión de los EFECTOS DE LA DECLARATORIA CON LUGAR del Recurso, solicitaron formalmente, en caso que sea declarada con lugar la primera denuncia del recurso que se interpone, se advierta expresamente en la recurrida al Juez A quo, la imposibilidad de reforma en perjuicio de sus defendidos, quienes con sobrada razón fueron exonerados de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento y Asociación para delinquir por mandato del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo resolver sólo sobre el vicio detectado.

Por último, en cuanto al Petitorio, consideran que se configuran las violaciones al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, contemplado en nuestra Carta Magna, en el artículo 49 y 26, no debiendo convalidar el juzgador a quo la violación a derechos fundamentales de rango constitucional, siendo lo correcto el haberse decretado la nulidad del procedimiento, igualmente incurre en la violación del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, al incorporar un elemento viciado de nulidad, como lo es el irrito allanamiento que no debió ser tomado en consideración para decidir.

Por todo lo anteriormente expuesto piden sean admitidas las presentes denuncias y en consecuencia sea declarada la nulidad absoluta de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, del auto dictado por el tribunal primero de Control de fecha 30 de septiembre de 2008 por inmotivación, al no llenar los extremos requeridos por el legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 173 eiusdem.

CAPITULO TERCERO

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones que se ha elevado a su conocimiento un recurso de apelación, por motivo de la privación judicial preventiva de libertad decretada contra los imputados de autos por la presunta comisión del delito de Tráfico de Armas de Guerra bajo la Modalidad de Ocultamiento, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, advirtiéndose varias denuncias, las cuales se procederán a resolver por separado en los términos que siguen:

En primer lugar la Defensa imputa al fallo el vicio de inmotivación, que vulnera elementales principios y garantías Constitucionales contemplados en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 173, 246, 254 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que lo vicia de nulidad conforme a los artículo 190 y 191, al considerar que el Tribunal de Instancia no se pronunció sobre los alegatos defensivos expuestos en al audiencia de presentación y que señalan, constan en el acta de debate, transcribiéndolos ante esta Alzada y de lo cual se desprende que, ciertamente, los imputados manifestaron ante la jueza su voluntad de declarar, a excepción del imputado W.J.B., siendo que los imputados M.J. HURTADO MORALES, JORGE LEÓN VALBUENA QUINTERO, quien alegó ser cantante con trayectoria y que estaba de visita en el lugar, A.A.H., quien declara que se encontraba en el lugar echando una comida a los animales por solicitud de la mamá de William, siendo detenido a las 4:30 de la mañana, exponiendo las circunstancias del por qué se encontraban en el lugar, lo cual, en criterio de la Defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene carácter defensivo, no dando respuestas el Tribunal a tales argumentos.

Sobre el particular, cabe advertir que el imputado tiene derecho a prestar declaración ante el Tribunal, lo cual hará, incluso, para desvirtuar las imputaciones que contra él recaigan, no desprendiéndose de lo alegado por los imputados antes mencionados que hayan efectuado algún pedimento a la juzgadora que requiriera un previo y especial pronunciamiento.

No obstante, se observa que la Defensa durante la celebración de la Audiencia de Presentación opuso unos vicios que estimaba ocasionaban la nulidad de ciertos actos, denunciando ante esta Alzada que dichos alegatos no fueron resueltos por la juzgadora, los cuales constan en el acta levantada, la cual citan desprendiéndose que el Abogado O.E.S. alegó que en el procedimiento existía una privación ilegítima de libertad de sus defendidos al vulnerarse presuntamente el lapso de cuarenta y ocho (48) horas contemplado en el artículo 44 de la Carta Magna, denunciando además la vulneración del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal porque en el procedimiento o participaron testigos, que no existe suficientes elementos de convicción, ni un acta de aseguramiento de certifique que fue lo que se incautó, que el señor Valbuena es un cantante y los demás ciudadanos le estaban prestando servicios de dar comidas a los animales, que las actas policiales provienen de un procedimiento irrito, que debió existir un acta de visita domiciliaria, que la orden de aprehensión fue posterior, que fueron presentadas unas libretas en copias simples por el Ministerio Público , el Ministerio Público solicitó el aseguramiento de la finca la Fortaleza, por estimar la Defensa que es ilícito porque allí no se incautó ningún elemento de interés criminalístico relacionado con Narcotráfico para aplicar el artículo 66 de la Ley Orgánica sobre Drogas, por lo cual solicitó se declare sin lugar la solicitud de aseguramiento de la Finca, que no hay peligro de fuga o de obstaculización, exponiendo el Abogado L.D.V. que solicitaba la nulidad del procedimiento conforme al artículo 190 del COPP, por cuanto no existe un acta de visita domiciliaria, no hay testigos en el procedimiento, no hay orden de allanamiento, solicitando ambos defensores la L.P. de sus defendidos o a todo evento una medida menos gravosa.

En tal sentido, esta Corte de Apelaciones verificó del acta de audiencia de presentación que los argumentos efectuados por la Defensa en la audiencia de presentación fueron efectivamente expuestos en los términos que se plasmaron en el párrafo que antecede, constatándose del auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad que el Juzgado de Primera Instancia de Control dictó dicho pronunciamiento, dando respuesta al planteamiento esbozado por la Defensa en cuanto a sus representados fueron presentados fuera del lapso de cuarenta y ocho (48) horas consagrado en el artículo 44 de la Carta Magna, estableciendo:

Observa esta Juzgadora, que los tres primeros ciudadanos. W.J.B.; M.J. HURTADO MORALES; y J.L.V.Q. (sic), fueron aprehendidos el día, 27 de Septiembre (sábado) a las 04.30 horas de la madrugada, en una vivienda en la población de Zacuragua, al ser perseguidos por una comisión militar, ya que estos ciudadanos se trasportaban en un vehículo que al ver el Punto de control y al darle los funcionarios militares la voz de alto emprendieron la huída. Estos tres imputados fueron presentados ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial el día 29 de Septiembre del 2008, siendo las 12.00 Meridien, habiendo transcurrido efectivamente las 48 horas previstas por el legislador en el artículo 250 en su segundo aparte, que establece .

Dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión el imputado será presentado ante el Juez…., A tal efecto ha sostenido la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en sentencia 2451-010903-02-2752, con ponencia del Magistrado Antonio García G. “Esta sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano EDGAR MOISÈS NAVAS, a la sede del referido tribunal de control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas, cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es, entre otros aspectos, que el juez “ …determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, Código Orgánico Procesal penal, los cuales fueron desarrollados por esta sala en sentencia del 11 de Diciembre del 2001, caso: Naudy A.P.B.” ( vid. Sentencia del 24 de septiembre del 2002 caso: Dianora J.N. de Castro) Se trata pues, de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti,” En base a la jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, la cual es obligatoria para los demás tribunales de la República, que no hay privación ilegítima de Libertad de los imputados. W.J.B.; M.J. HURTADO MORALES; y J.L.V.Q., por cuanto ésta cesó el día 29-10-2008, a las 12.00 Meridien, y la aprehensión se llevó a cabo luego de perseguirlos y aprehenderlos en la vivienda objeto del allanamiento. Y Así se decide.

De esta transcripción parcial se evidencia que la Juzgadora estimó que no se habían vulnerado el lapso de cuarenta y ocho (48) horas estipulado por la Constitución y la Ley para que los imputados fueran presentados ante el tribunal de Control, ya que consideró, por aplicación de Doctrina Jurisprudencial, que la presentación tardía cesaba a partir del momento en que los mismos fueron llevados ante el Tribunal que preside. Sobre este particular advierte la Corte de Apelaciones que los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal y el 373 Ejusdem consagran un lapso común de cuarenta y ocho (48) horas para que el imputado sea conducido ante el Juez para ser oído, el cual debe computarse a partir de su aprehensión, bien por orden judicial de aprehensión o bien ante el caso de aprehensión por delito flagrante.

En consecuencia, habiendo verificado el Tribunal de Control que los ciudadanos W.J.B., M.J. HURTADO MORALES Y JORGE LEÓN VALBUENA QUINTERO fueron aprehendidos a las 4:30 horas de la madrugada del día 27 de septiembre de 2008 y presentados a las 12:00 del medio día del día 29 de septiembre de 2008 ante el Tribunal de Control, debió advertir al Ministerio Público de la vulneración de dicho lapso, consagrado Constitucionalmente, por ser el mismo una garantía y un derecho Constitucional, todo en franca aplicación del a regulación judicial que le permite el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en los casos de presentación del imputado fuera de dicho lapso, tal circunstancia debe ser debidamente justificada ante el juez por parte del Ministerio Publico, tal como se desprende de la Doctrina asentada en fallo N° 1496 del 15 de Octubre de 2008, donde dispuso:

… llama la atención a la Sala dos aspectos omitidos por el Juzgado Segundo de Control en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, durante en la tramitación de esta causa; el primero, haber omitido pronunciarse en su decisión declinatoria sobre lo expuesto por el representante del Ministerio Público, actuante en la “audiencia de presentación”, en el sentido de que “es costumbre en el Circuito Judicial Penal del Estado Guárico presentar a los imputados ante los respectivos Tribunales Penales después de las 48 horas y que para él, eso era legal”; pues afirmaciones como estas, de ser ciertas, darían lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que tanto el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prevén que la presentación de los imputados debe efectuarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de practicada su aprehensión bien en flagrancia o mediante orden judicial, y en todo caso, ante una presentación tardía, el representante del Ministerio Público debe alegar y probar las razones que justifican tal circunstancia, la cual debe ser con carácter estrictamente excepcional…

… ante las inadvertencias aquí constatadas, se insta al Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, para que en futuras oportunidades y en casos similares al ahora examinado, cumpla con la motivación de sus decisiones so pena de nulidad, y para que durante la tramitación de los asuntos sometidos a su consideración vinculados con la protección de derechos y garantías constitucionales, constate la veracidad de lo afirmado por las partes, a fin de garantizar en los procesos penales la estricta observancia del artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “Regulación judicial. Los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes”; so pena de incurrir en infracción de este deber legal. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

Conforme a criterio de esta Sala, debe ser cuidadoso el titular de la acción penal al momento de hacer la presentación del imputado ante el Juez, ya que debe cumplir con el lapso estipulado en el artículo 44.1 de la Constitución, así como en las normas legales antes referidas, ya que de no cumplirlo deberá justificar ante el juez la razón del retardo y no conformarse el Juez, por otra parte, en considerar que tal vulneración cesaba con la presentación del imputado ante el Tribunal, por aplicación de otra Doctrina de la Sala que, aunque valedera, no debe ser, ni servir de obstáculo para llamarle la atención al fiscal actuante ante tan injustificado incumplimiento, por lo cual se insta a la Juzgadora a que en lo adelante ejerza la regulación judicial que contemplan los artículos 103 y 104 del texto Penal Adjetivo. Así se decide.

Continuando esta Corte con el análisis de este motivo del recurso, se observa que los otros planteamientos efectuados por la Defensa ante el Juez de Control durante la Audiencia de Presentación versaron sobre irregularidades en la práctica del Registro o Allanamiento por parte de los funcionarios actuantes por considerar que se vulneró el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber existido una orden judicial, no haber intervenido testigos que corroboraran el mismo, lo cual vicia de nulidad dicho procedimiento, evidenciándose del auto recurrido que aún cuando la jueza no efectuó un pronunciamiento expreso sobre tales alegatos, se deduce o extrae de la recurrida que dicho Tribunal justificó tal proceder de los funcionarios actuantes en lo previsto en el ordinal 2° del artículo 210 del Texto Adjetivo Penal, que exime del cumplimiento u obtención de una orden judicial y de la presencia de dos testigos para la práctica del registro, cuando se trata del imputado a quien se persigue, tal como ocurrió en el presente caso, cuando se observa que lo que motivó a los funcionarios de la Guardia Nacional a practicar el Registro de Morada sin Orden Judicial fue la situación que se presentó cuando el 27 de septiembre de 2008 siendo las 04.00 horas de la madrugada procedieron a instalar un Punto de Control Móvil, en la vía en sentido Buena Vista- P.N., estando allí lograron observar a Un (01) vehículo, que se desplazaba en dirección al punto de control instalado, procediendo a darle la voz de alto, cuando de repente el vehículo se dio a la fuga, rápidamente se embarcan en el vehículo militar, para iniciar la persecución del mismo el cual se desvió hacia la población de Sacuragua, donde entró a una vivienda, con cercas de piedra y dos portones de madera de color marrón, y en su frente terreno de propietario desconocido, en su frente izquierdo cerca de piedra y terreno de propietario desconocido, en su frente derecho cerca de piedra y la casa de los vientos, procediendo los funcionarios policiales a irrumpir en la referida vivienda, de acuerdo a lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 2do.” Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión”; en la referida vivienda se encontraba el vehículo que se había dado a la fuga antes de llegar al punto de Control Móvil instalado por la comisión militar, tratándose de un vehículo MARCA. HYUNDAI; MODELO. MATRIX; 1.8; COLOR. BLANCO; PLACAS. VBP-10F; por lo que procedieron a efectuar una revisión minuciosa de la casa, donde se encontraban Dos (02) ciudadanos de nacionalidad Venezolana, y Un (01) ciudadano de nacionalidad Colombiana, que al momento de la identificación manifestaron llamarse: J.M. HURTADO MORALES… WILLIAN JOSÈ BRACHO… y JORGE LEON VALBUENA QUINTERO, estos tres ciudadanos fueron las únicas personas aprehendidas en la vivienda allanada el día 27-09-2008, siendo aproximadamente las 04.30 horas de la madrugada, cuando dormían, W.J.B., encargado de la vivienda y JORGE LEON VALBUENA QUINTERO, visitante de la vivienda, mientras que el imputado M.J. HURTADO MORALES, fue aprehendido cuando llegaba a cumplir con sus labores de mochar monte y alimentar a los gallos, según su declaración a las seis de la mañana.

Cabe destacar que dicha persecución y registro del inmueble permitió la incautación de los siguientes objetos:

“… En una sala de baño de damas, específicamente después de unas puertas corredizas y donde se encontraban varios bidones dos (02) de color azul, Uno (01) de color blanco y de tapa azul y dos (02) de color blanco, al lado de los cuales el funcionario militar, NÙÑEZ VANDERLINDER, encontró un bolso de color azul y al revisarlo encontró Tres (03) Armamentos de Guerra con las siguientes características: Un (01) fusil M-16ª1 calibre 5.56mm, serial CCK22507, Un(01) Fusil AR-18, calibre 5,65 mm, sin serial marca Armalite y Una (01) Sub-Ametralladora HKMPS, calibre 9 mm sin serial, Una (01) Escopeta marca Mossberg calibre 12 mm, serial R-217442, y Una cédula de identidad asignada con el Nro 15.385.798, al ciudadano. WUILLY R.P.V., siguiendo con la inspección; el funcionario militar NÙÑEZ VANDERLINDER, en una habitación pequeña, siguiente después de los baños de visita, en la cual se encontraba un friser de color blanco y tres (03) estantes, en uno de esos estantes en la parte superior, en un saco de Nylon de color blanco encontró Cinco (05) cargadores, Un (01) cargador COLT AR-15, calibre 5.56 mm, y cuatro (04) cargadores M-16, Noventa y Nueve (99) cartuchos calibre 5.56 mm, Veintiocho (28) cartuchos calibre 7x57 mm, Un (01) cartucho calibre 7.62 x 39 mm, Cincuenta y cinco (55) cartuchos calibre 7x64 mm, Cuarenta (40) cartuchos calibre 7.62 mm, Veintiocho (28) cartuchos calibre 357 mm, Dos (02) cartuchos calibre 12 mm; Luego en una habitación cercana a los baños y depósito, la cual se encuentra en la parte posterior, en la peinadora del juego de cuarto, el Cap. RUEDA BORREGALES, encontró Un radio receptor portátil marca motorota de color negro modelo EP450, serial 442TJC1165, con su respectiva batería serial, NNTN4970A, con su respectiva cargador marca motorota serial WPLN4137BR7268MTT05, con su respectivo cargador Nª 0745, posteriormente el Cap. T.B., procedió con la investigación en la habitación principal la cual se encuentra ubicada en la parte de adentro de la vivienda, donde encontró una computadora portátil maraca, COMPAQ, serial CNF5240HNV, con sus respectivos cables de corriente y transformador Nro. 57BC30AV4RQ8T6, Una (01) funda de cuero de color negro marca DE BLASI, Una (01) funda de material sintético de color negro marca FOBUS, Una (01) funda de material sintético de color negro marca DE BLASI, Un (01) Cargador de radio marca QUALCOMM, modelo CXTVL051, de color negro, Un (01) estuche de pistola de color negro marca GLOCK, Un estuche de pistola de color negro marca BERETTA, Dos (02) libretas de anotaciones; el funcionario militar S.A., en esa misma habitación encontró Un (01) chaleco de color negro de lona y una pesa marca CAMRY, serial. X0709044113, de color gris con una capacidad de 10 Kg. En una tercera habitación la cual se encuentra ubicada en la parte del frente de la vivienda el Cap. RUEDA BORREGALES, encontró en una mesa de noche la cual se encuentra entrando a mano derecha de la habitación, Un (01) teléfono celular marca Motorota, serial MQ5-4411ª12, con su respectiva batería BT50, y un chip digitel GSM, serial….., posteriormente el Cap. BARAZRTE GONZÀLEZ, retuvo un transformador marca CE modelo SR/!3 de color negro, un teléfono fijo marca AXISST, serial …., de color blanco, Un(01) teléfono satelital GSM GLOBALSTAR, marca TELI, de color azul y negro serial …., con su respectiva batería serial …, Un (01) teléfono satelital, GLOBALSLTAR marca QUALCOMM, serial…., con su respectiva batería…., y radio base trasmisor marca ICOM IC-M700, serial 02914, Un (01) transformador de corriente marca NEW MAR, serial 3119, de color negro y control remoto del portón de color azul con gris sin marca y al revisar los estuches de las pistolas se percató que había un cañón de GLOCK, serial ….,

Todo lo anteriormente reflejado evidencia la comisión de un hecho punible, el cual se estaba cometiendo en ese momento en que los funcionarios de la Guardia Nacional irrumpen en el inmueble en persecución del vehículo que se había dado a la fuga, lo que revela una situación de flagrancia o de delito in fraganti que los obligaba a impedir su continuación, conforme a Doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual:

“… Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones:

No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…. (Sentencia del 5/5/2005, Nº Exp. 04-0047).

Queda claro entonces que ante los casos específicos de delito flagrante están los Organismos Policiales en la obligación de actuar para impedir la ejecución de hechos punibles o su continuación, siendo pertinente destacar, tal como se estableció anteriormente, que la juzgadora si bien no explanó detalladamente porque dicho procedimiento no era nulo, si plasmó que los funcionarios actuaron amparados en el artículo 210.2 del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose además que en cuanto a la oposición que la Defensa hizo a la solicitud de aseguramiento de la Finca allanada planteada por el Ministerio Público, la juzgadora si se pronunció desestimándola y declarándola sin lugar, por cuanto lo incautado allí no fueron sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual demuestra una motivación suficiente respecto de las peticiones y planteamientos efectuados en sala por la parte defensora.

Considera oportuno esta Alzada traer a colación la postura de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la motivación de las sentencias, al considerarla suficiente cuando: “…la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimo suficientes...” (Sentencia Nº 580 del 30 de marzo de 2007, ratificada en la Nº 1260 del 01/08/2008).

Por los razonamientos que anteceden se declara sin lugar este motivo de Recurso. Así se decide.

En otro orden de ideas denuncia la Defensa la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en concordancia con la infracción por indebida aplicación del ordinal 1º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal por las razones siguientes:

El auto apelado priva de libertad a sus defendidos por la perpetración del delito de ocultamiento de armas de guerra, por la previsión del artículo 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Dicha ley fue sancionada bajo la necesidad de crear órganos y procedimientos especializados para la lucha contra el flagelo mundial de la delincuencia organizada, de modo de cumplir con los tratados y convenios internacionales de los que la República es parte, siendo el factor común de estos delitos, que es un componente de personas jerarquizadas, recursos y métodos para obtener ganancias generosas mediante el delito, lo cual no opera en el presente caso, pues no está palpable un supuesto acuerdo de los imputados para delinquir bajo las características señaladas.

Por ello y ante tal panorama, consideran que la norma aplicable sería el ocultamiento de armas de guerra consagrada en el artículo 274 del Código penal vigente, por lo que pido que se modifique la decisión mediante un auto propio de esta Alzada en el que se aplique el dispositivo de derecho común.

Respecto de este planteamiento debe señalar esta Corte de Apelaciones que el artículo 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada consagra:

Quien importe, exporte, fabrique, trafique, suministre u oculte de forma indebida algún arma o explosivo, será castigado con cinco a ocho años de prisión.

Si se trata de armas de guerra la pena será de seis a diez años de prisión.

Por su parte el artículo 274 del Código Penal vigente dispone:

ART. 274.—El comercio, la importación, la fabricación, el porte, la posesión, el suministro y el ocultamiento de las armas clasificadas como de guerra según la Ley sobre Armas y Explosivos y demás disposiciones legales concernientes a la materia, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años.

En este sentido, cabe advertir que en esa fase incipiente del proceso donde se dictó el pronunciamiento judicial que se recurre, es imposible determinar de manera precisa cual sería la tipificación legal de los hechos por los cuales se presenta ante el juez a un imputado y el grado de participación del mismo en ellos, ya que será la investigación que se efectúe posteriormente a la audiencia de presentación la que permitirá al titular de la acción penal subsumir los hechos en la norma sustantiva penal respectiva, máxime si se toma en consideración que durante dicha fase el imputado y su defensor tendrán la posibilidad de solicitar la práctica de diligencias investigativas que tiendan a desvirtuar las existentes en su contra, conforme a lo previsto en los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente es pertinente señalar que en la audiencia de presentación lo que se resuelve es la verificación de si en el caso en concreto existe la concurrencia de los tres extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que conlleven la necesidad de que el imputado sea asegurado al proceso mediante el mantenimiento de la medida privativa o mediante la imposición de medidas cautelares que la sustituyan a los fines de lograr su comparecencia a los actos del proceso, precaviendo el Legislador, ante la aflicción a la que es sometida la libertad del imputado, la posibilidad de que éste solicite la revisión de tal medida cada vez que lo estime pertinente, al igual que al juez la obligación de revisarla oficiosamente cada tres (3) meses, motivo por el cual en este estadio del proceso no considera la Corte de Apelaciones que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público infrinja, por indebida aplicación, el artículo 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se decide.

Por otra parte denuncian los Defensores Infracciones de ley, concretamente, la infracción del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen elementos de convicción que comprometan en forma alguna la responsabilidad del ciudadano Á.A.H., quien fue aprehendido el día 28 de septiembre de 2008, al día siguiente del que se produjo la aprehensión de los otros imputados y la presunta colección de las evidencias por los funcionarios de la Guardia Nacional, encontrándose el imputado en labores encomendadas por los propietarios del inmueble; en dicha detención no se encontró a este defendido en la comisión de delito alguno, produciéndose no solo la violación del derecho a la libertad, sino un exceso de las autoridades del Ministerio Público y policiales, consentidos por el Juzgado a quo.

Observa esta Corte de Apelaciones que de la decisión recurrida se extrae la forma como fue aprehendido el ciudadano Á.A.H., cuando determinó el A quo:

…

*Ahora bien*, en cuanto a la aprehensión del ciudadano. A.A.H., la misma se llevó a cabo el día 28 de Septiembre del 2008, cuando una comisión de la Guardia Nacional del Comando regional 4 Destacamento 44, integrada por los funcionarios militares, E.R.A.; CORDERO G.R.; GARCÌA CAPACHO WINMAR y NÙÑEZ O.J., quienes se encontraban en la entrada del sector Sacuragua, aproximadamente a las 04.30 horas de la tarde, cuando se presentó una comisión del CICPC, que iban a realizar actuaciones investigativas, relacionadas con la incautación de armas de guerra en la vivienda donde se efectúo un allanamiento, y este ciudadano se encontraba viendo televisión, quien se encontraba vestido de con short negro y sin camisa, y al preguntarle que hacía en la vivienda, contestó que la señora ZAIDA, la esposa del Sr. M.T., dueña de la casa lo había contratado para que se la cuidara y le alimentara a los animales, por lo que la comisión militar procedió a identificarlo como. ÀNGEL A.H., titular de la cédula de identidad Nro. V-12.588.450, natural y residenciado en los Tàques, Calle Los Bomberos S/N., informándole lo sucedido al Ministerio Público, ABG. LUIS MARTÌNEZ BRACHO, quien giró las instrucciones respectivas, y que el imputado fuera trasladado hasta el Comando de la Zona Policial, 02, donde quedaría a la Orden del Ministerio publico.

Sorprende a los integrantes de este Tribunal Colegiado la forma cómo se produjo la detención de este ciudadano, por el simple hecho de encontrarse en un inmueble donde el día anterior habían sido incautadas unas armas de guerra y otros objetos de interés criminalístico, lo que supone que en dicho inmueble se había logrado impedir la comisión y continuación de la comisión de un ilícito penal, precalificado como ocultamiento de armas de guerra, evidenciándose que dicho ciudadano no se encontraba bajo la comisión de un delito infraganti que permitiera su aprehensión inmediata ni actuaron los funcionarios amparados en una orden judicial que ordenara su aprehensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pregunta esta Alzada ¿cuál es el hecho punible cometido por este ciudadano que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté evidentemente prescrita, cuáles son los elementos de convicción que fueron acreditados en su contra por el Ministerio Público que hagan estimar que ha sido autor o partícipe en su comisión y por qué encontró materializado el Tribunal de Control el peligro de fuga o de obstaculización, respecto de este ciudadano, si la única certeza que existe respecto de él es su propio alegato de encontrarse en el inmueble porque la dueña de la casa lo había contratado para que se la cuidara y le alimentara a los animales?

Sobre el particular, debe indicarse que ha sido precisa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en ilustrar que los fundamentos de la privación judicial preventiva de libertad deben de ser suficientes; razonados y proporcionales para neutralizar que la decisión dictada se encuentre bajo el manto de la arbitrariedad, tal como se extrae de la doctrina asentada en la sentencia N° 492 del 1-04-2008 donde dispuso:

… Ahora bien, esta Sala también ha señalado que al Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal, así como también de la decisión del Tribunal superior que confirme o revoque la misma (sentencia n° 2.046/2007, de 5 de noviembre), ello a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre)…

En consecuencia, visto que en el caso que se analiza, la detención mantenida al ciudadano Á.A.H., violentó elementales garantías constitucionales, al habérsele privado de su libertad sin orden judicial y sin que estuviese cometiendo delito infraganti, sin que estuviese presente uno solo de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para su procedencia, lo procedente en derecho es revocar el pronunciamiento que lo privó judicial y preventivamente de su libertad, conforme a lo establecido en los artículos 246, 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 173 eiusdem, ordenándose su libertad inmediata, para lo cual se expide orden de excarcelación. Así se decide.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados O.E.S. Y L.D.V., Defensores Privados de los ciudadanos W.J.B., J.M. HURTADO MORALES, JORGE LEÓN VALBUENA QUINTERO y Á.A.H., todos arriba identificados, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual les decretó la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Armas de Guerra bajo la modalidad de Ocultamiento, conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. En consecuencia este Tribunal declara: PRIMERO: Se insta a la Juzgadora a que en lo adelante ejerza la regulación judicial que contemplan los artículos 103 y 104 del texto Penal Adjetivo ante los Fiscales del Ministerio Público para que cumplan el lapso establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 48 horas para la presentación de los aprehendidos ante el Tribunal de Control.

SE REVOCA la privación judicial preventiva de libertad recaída sobre el ciudadano Á.A.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 12.588.450, natural y residenciado en Los Taques, del Estado Falcón, sin que estuviese presente uno solo de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para su procedencia, conforme a lo establecido en los artículos 246, 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 173 eiusdem, ordenándose su libertad inmediata, para lo cual se expide orden de excarcelación. Remítase oficio con boleta de excarcelación del mencionado ciudadano, tanto al Director del Internado Judicial de esta ciudad como al Director de la Comunidad Penitenciaria, al constituir un hecho notorio que actualmente se están trasladando procesados y condenados de un recinto carcelario a otro, a los fines de cumplimiento de esta diligencia por parte de la Oficina del Alguacilazgo. Notifíquese a las partes, líbrense boletas de notificación.

Regístrese, déjese copia, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 22 días del mes de Enero de 2009. Años: 198° y 149°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE

A.A. RIVAS M.M. DE PEROZO

JUEZ TEMPORAL UEZA TITULAR Y PONENTE

MAYSBEL MARTÍNEZ

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012009000031