Decisión nº N-0098-09 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 17 de Diciembre de 2010

ASUNTO: N-0098-09

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   1. RECURRENTE: S.M.M.A., venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.251.374, con domicilio procesal en la Oficina No. 3-E, tercer piso del edificio “ Centro Empresarial S.M.”, ubicado en la calle J.M.P. con Calle Campos, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E..

   2. APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Abogados T.C.A., D.Z.S. y M.A.G.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Números. V-4.971.644, V-8.315.260 y V-13.556.984, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 19.245, 31.452 y 81.000, respectivamente, del domicilio procesal de su representado.

   3. RECURRIDA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO M.D.E.N.E., con sede en el Centro Comercial “Bella Vista”, calle San Rafael, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E..

   4. APODERADOS JUDICIALES DE LA RECURRIDA: No acreditó apoderado alguno.

   5. TERCERO OPOSITOR: O.K. INTERNACIONAL ORGANIZACIÓN (OKIO, C.A.), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 22 de abril de 1993, Nro. 369, Tomo II, Adicional. 7.

   4. APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO OPOSITOR: J.R.G., J.R.L., GIANPIER DI BERARDINO, S.N.G. y MARIANNY VELASQUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Números V-2.070.148, V-12.384.545, V-10.198.835, V-11.852.911 y V-13.668.732, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 18.095, 75.279, 47.739, 63.679 y 97.332, respectivamente, con domicilio procesal en la planta baja del edificio La Concha, No 1, local comercial donde funciona el fondo de comercio OKIO, C.A, avenida S.M., Porlamar, Municipio M.d.E.N.E..

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES:

   En fecha 2-11-2004, el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dictó sentencia definitiva en primera instancia en el presente proceso, declarando SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por el ciudadano S.M.M.A. contra la Resolución Nro. 02-2004.R.A. y , en consecuencia, firme el canon de arrendamiento fijado por el organismo regulador en la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS antiguos (Bs. 1.731.774,35), equivalentes actualmente a UN MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.731,77), por efecto de la reconversión monetaria.

   El día 6-4-2005, la apoderada judicial del recurrente apelante, consignó escrito de fundamentación de su apelación.

   En fecha 3-5-2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-oriental, dictó un auto reponiendo la causa y aclarando que, a partir de la fecha de notificación de ese auto, comenzaba a correr el lapso de contestación a la apelación.

   En fecha 19-7-2005, la apoderada judicial del tercero opositor consignó instrumento poder y escrito de contestación a la apelación.

   En fecha 4-8-2005 fue agregado el escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada MARIANNY VELÁSQUEZ, en su carácter de apoderada judicial del tercero interesado; sin embargo en la misma fecha le fue negada la admisión de dicho escrito por cuanto fue consignado extemporáneo por tardío.

   En fecha 19-1-2006, se celebró el acto oral de informes, con la presencia únicamente de la apoderada judicial del recurrente, dejándose expresa constancia de la inasistencia de la parte recurrida, ni del tercero interesado.

3. DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO:

   El presente proceso se inicia por la interposición de un “…RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INQUILINARIO DE ANULACION, contra la decisión administrativa No. 02-2004 R.A. emanada de la Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 02 de marzo de 2004, mediante la cual la mencionada Alcaldía, actuando como organismo regulador, estableció la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. 1.731.774,35) como canon mensual de arrendamiento…”, de un inmueble propiedad del ciudadano S.M.M.A., constituido por un local comercial distinguido con el No. 1, ubicado en la Planta Baja del edificio “Doña Concha”, avenida S.M.d. la ciudad de Porlamar, en el cual se alegaron los siguientes vicios:

   En primer lugar, el recurrente alega la “VIOLACIÓN DE LOS LAPSOS PROCESALES”, manifestando que la Sindicatura Municipal remitió el expediente a la Dirección de Catastro en fecha 21-8-2003, quien lo envía nuevamente con el avalúo, por lo que aún cuando se hubiere prorrogado el lapso para la realización de dicho avalúo, en la forma prevista en el citado artículo 69, éste resultaba extemporáneo y, consecuencialmente, carente de todo valor probatorio.

   En segundo lugar, invoca la “EXTEMPORANEIDAD DE LA RESOLUCIÓN No. 02-2004 R.A.”, por cuanto la articulación probatoria venció en la referida fecha 21-8-2003, oportunidad en la cual se remitió el expediente a la Dirección de Catastro a los fines de la realización del avalúo y, tal como lo preceptúa el artículo 70, eiusdem, el lapso máximo para efectuar el aludido avalúo era de sesenta (60) días calendario, habiéndose vencido el lapso el día 26-10-2003; que desde el día 21-10-2003, fecha en la cual venció el lapso máximo establecido en el aludido artículo 70, hasta el día 2-3-2004, transcurrieron más de cuatro (4) meses, dictándose extemporáneamente la Resolución No. 02-2004-R.A., y siendo, en consecuencia, NULA.

   En tercer lugar, aduce que el “AVALÚO” es una prueba de experticia y la misma deberá ser evacuada conforme a las normas establecidas en el código de Procedimiento Civil, y que en el caso de autos, se efectuó tan solo con la participación de funcionarios adscritos a la Alcaldía del Municipio Mariño, sin dársele oportunidad a las partes de designar cada una de ellas un perito, tal como lo prevé el artículo 452 del Código de Procedimiento Civil, lo que vulnera el principio de Control de la Prueba, haciendo NULO el referido avalúo y carente de todo valor probatorio; que el avalúo aquí referido obvió tomar en consideración el valor establecido en los actos de transmisión de propiedad realizados por los menos seis (6) meses antes de la solicitud de regulación; que es risible que en dicho avalúo se haya establecido la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES POR METROS CUADRADO (BS. 120.000,00 X M2) y que con ello la Dirección de Catastro violentó lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

   En cuarto lugar, señaló respecto a las “PRUEBAS APORTADAS”, que

   el día 6-8-2003, el recurrente presentó escrito contentivo de sus alegatos que no fue considerado, ni valorado al momento de producirse la Resolución contra la cual recurre y la única prueba que sirvió de base a la cuestionada Resolución fue el irrito y extemporáneo avalúo, efectuado por la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Mariño.

   En quinto lugar, en cuanto a la “FIJACIÓN DEL CANON”, observa que mediante una simple operación aritmética se puede comprobar que el monto establecido como canon mensual de arrendamiento, no se corresponde con los porcentajes de rentabilidad anual sobre el valor real del inmueble arrendado; que el órgano regulador no aplicó los mismos en la Resolución No. 02-2004-R.A., por lo que pide sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución No. 02-2004-R.A., emanada de la Alcaldía del Municipio M.d.E.N., en fecha 2-03-2004.

4. DEL FALLO RECURRIDO:

   El Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 2-11-2004, dictó sentencia definitiva en la presente causa, en la cual declaró lo siguiente:

   …el tribunal observa que no se encuentran demostrados por el recurrente en forma contundente e inequívoca ni el periculum in mora ni el fumus bonis iuris,…En otras palabras, la apariencia de buen derecho se aprecian en igualdad de condiciones para ambos y no existe el riesgo de perjuicio irreparable por la definitiva. En consecuencia no procede acordar la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado (……) conforme al artículo 30 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, para la determinación del valor del inmueble a los fines de la fijación del canon de arrendamiento del inmueble sujeto a regulación, la Ley encomienda al organismo administrativo hacer la fijación en atención a los factores indicados en dicha norma, de donde se colige indubitablemente que el avalúo del inmueble en sede administrativa lo realizan los funcionarios designados al efecto por el organismo administrativo de inquilinato, en el caso de autos, la Alcaldía del Municipio Mariño de este estado (……) este tribunal determina que en el caso bajo análisis se siguió conforme a derecho el procedimiento contencioso administrativo inquilinario establecido en los artículos 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75 y 76 de la Ley especial, …en cuanto al recurso Contencioso administrativo de nulidad… ya se ha determinado que el mismo lo ejerció oportunamente el recurrente una vez notificado de dicho acto administrativo (……) al alegato de la parte arrendataria referido a la necesidad de su notificación personal respecto al recurso contencioso administrativo interpuesto, lo cual quedó subsanado en su oportuna comparecencia en el proceso contencioso inquilinario el día 28 de mayo de 2004, y que le permitió –con amplitud- el ejercicio de su derecho a la defensa (……) Este Tribunal examinó al efecto tanto el avalúo del inmueble efectuado por el órgano administrativo como el Informe Técnico, ambas pruebas documentales promovidas en su oportunidad procesal por el inquilino y, en tal sentido, observa que esta tarea estimatoria se realizó conforme a las pautas determinadas en el artículo 30 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios…siendo tales actuaciones el sustento del canon fijado por el organismo regulador mediante la adopción del acto administrativo impugnado, forzoso es concluir que su presunción de legalidad no ha sido enervada, pues el Tribunal no ha detectado vicios que la comprometan…En efecto, al examinar la Resolución cuya nulidad se solicita el Juzgador observa que la misma fue dictada por autoridad competente (el Alcalde del Municipio Mariño), que puso fin a un procedimiento legalmente establecido (que es el previsto en los artículos 29 y siguientes de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios); que en el cuerpo de la misma se expresan los motivos que se han tenido para dictarlo (por lo que no se comprobó la existencia de vicios que afecten ni la causa ni el motivo del acto impugnado); su objeto es legalmente posible y ejecutable; y el autor del acto ceñido al marco de sus potestades legales, aplicando el derecho ajustadamente incluso respecto a los fines previstos en las normas atributivas de su competencia en un procedimiento de indubitable naturaleza cuasi-jurisdiccional (sin desviación de poder) (……) declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación interpuesto por el ciudadano S.M. MOURAD ABUYOK…SEGUNDO: …queda firme el nuevo canon de arrendamiento máximo mensual fijado por el organismo regulador en la precitada Resolución Nº 02-2004-RA, el cual asciende a la cantidad de …Bs. 1.731.774,35, cuyos efectos se retrotraen al momento en que aquella fue debidamente notificada al arrendador…

4. FUNDAMENTOS DE LA APELACION INSTAURADA POR EL RECURRENTE y CONTESTACIÓN A SU FORMALIZACIÓN POR EL TERCERO OPOSITOR:

   La abogada D.Z.S., apoderada judicial del recurrente, formalizó la apelación en tiempo oportuno el día 6-4-2005, aún cuando el Tribunal consideró que se trataba de un escrito de informes. Sin embargo, mediante el auto repositorio de fecha 3-5-2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, estableció nuevo lapso para la contestación de la formalización de la apelación, subsanado el error cometido y ordenando la notificación de las partes.

   En el aludido escrito de formalización la mencionada apoderada judicial del recurrente, manifestó lo siguiente:

   …todo Acto Administrativo tiene que cumplir con los requisitos exigidos en el Artículo 18 Ejusdem y del análisis detallado y minucioso del Acto Administrativo cuya Nulidad fue solicitada, se puede apreciar sin lugar a duda alguna que, el mismo expresa lo siguiente: “…NOTIFÍQUESE DE LA PRESENTE DECISION A LOS INTERESADOS EN FORMA PERSONAL, CON RESUMEN DE LA MISMA E INDICACION DE LOS RECURSOS QUE PROCEDAN EN SU CONTRA, CON EXPRESIÓN DE LOS LAPSOS PARA EJERCERLO Y DE LOS ORGANOS O TRIBUNALES ANTE LOS CUALES DEBEN DE INTERPONERSE, COMO LO DISPONE EL ARTICULO 72 DE LA LEY DE ARRENDAMIENTO INMOBILIARIO O EN SU DEFECTO, MEDIANTE AVISO EN UNO DE LOS DIARIOS DE MAYOR CIRCULACIÓN DE LA LOCALIDAD (omissis)…”

   Tal expresión plasmada en el acto recurrido NO FUE CUMPLIDA, por lo tanto al no dársele cumplimiento el Acto Administrativo en comento, carece de eficacia jurídica, está sujeto a ANULABILIDAD…

   …en el procedimiento administrativo tramitado por ante el Despacho de Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E., violentó groseramente el artículo 49 de nuestra carta magna igualmente violentó el principio de proporcionalidad, el principio de transparencia, el principio al debido proceso, lo cual hace aunado al vicio de forma up-supra comentado NULO DE TODA NULIDAD la Resolución signada con el Nº.- 02-2004-RA…

   …no se le dio oportunidad a mi poderdante de impugnar la designación del experto Ciudadana Ingeniero M.R.P., Directora de Catastro,…

   Mientras que, en el acto oral de informes, la mencionada apoderada judicial insistió en que el recurso se insta por la serie de vicios de forma de los cuales adolece el acto dictado por la Sindicatura Municipal, siendo el vicio mas importante que el acto administrativo impugnado no contiene la orden de notificación de las partes involucradas, qué tipo de recurso debían ejercer y los órganos o tribunales ante los cuales debía interponerse el mismo. Así mismo, insistió con el alegato de la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto a su representado no se le notificó de la apertura del lapso probatorio, ni tampoco se le notificó de la designación del perito avaluador.

   Por su parte, el tercero opositor, a través de su apoderada judicial MARIANNY VELÁSQUEZ, dio contestación al escrito de contestación a la formalización de la apelación en fecha 19-7-2005, con fundamento en los siguientes términos:

   …Mi representada como parte arrendataria solicitante de la regulación del canon de arrendamiento, OKIO,C.A., rechazó la existencia de vicios en el procedimiento regulatorio seguido en la Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E., como en el procedimiento seguido en el recurso contra el acto administrativo, siendo que la sanción de nulidad requiere expresa contemplación legal que no existe para el caso de retardos en efectuar el avalúo de inmuebles y/o dictar la resolución administrativa…

   …EL AVALUO, en estos casos indudablemente se rige por las disposiciones contenidas en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y, por lo tanto, no tienen aplicación las pautas del Código de Procedimiento Civil…

   “…En la exposición de motivos de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios se lee: “…con excepción de la regulación de inmuebles que hemos entendido, por obvias razones debe mantenerse dentro de la competencia del Poder Ejecutivo Nacional”, “Es necesario mantener dentro de la competencia del Poder Ejecutivo Nacional, la materia relativa a la fijación de los cánones de arrendamiento tal como lo concibe la ley vigente”.

   Y en cuanto a la Resolución Administrativa, ésta es un fallo, una sentencia, dictada en este caso por el competente órgano administrativo, que aunque fuera del lapso establecido en el artículo 71 de la Ley Especial, no cercenó derecho alguno al arrendador, primero porque sus efectos no se hicieron vigentes hasta tanto éste fuere notificado…y, segundo, porque el Arrendador oportunamente pudo ejercer, como ejerció, el recurso que le concede la ley…

   …EL JUEZ A QUO, al dictar el fallo objeto de la presente apelación, lo motivó debidamente de tal manera que contempló y analizó lo relativo al procedimiento en los juicios de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, como es el caso de autos, y la normativa legal aplicable;…y en atención a la Resolución dictada por el organismo administrativo, el Juez a quo determinó su legalidad procedimental, su motivación suficiente, competencia y objeto del acto administrativo, sin que se vislumbre vicio alguno que amerite nulidad relativa ni absoluta de dicha resolución administrativa…

   …al examinar el escrito presentado en esta Superioridad por la representación del ciudadano ARRENDADOR,…ataca e indica presuntos vicios que –dice- presenta la RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA, no el fallo o sentencia dictada por el juez de municipios que es lo que es objeto del recurso de apelación, ya que los motivos del ejercicio del recurso contencioso administrativo los explanó el arrendador cuando interpuso éste ante el tribunal de municipio… y señala ahora, en este tribunal de Alzada, presuntos vicios que no alegó cuando interpuso su recurso contencioso-administrativo, esto es lo relativo a la NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DICTADA POR LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO, que … no fue materia del recurso contencioso administrativo ejercido por el Arrendador…

   “…no se adecua a la normativa legal la exigencia de que la Alcaldía debiera notificar al Arrendador acerca de la apertura del lapso probatorio ni para la designación del “experto”, ya que el ciudadano Arrendador estaba a derecho e intervino en aquel procedimiento seguido por el despacho de la Sindicatura Municipal, aún antes de que se diera inicio al lapso probatorio que por cierto se abre ope-lege…”.

5. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

   Ahora bien, vistos los términos en que quedó planteada la controversia, ante este Juzgado Superior, se procede a efectuar las siguientes consideraciones:

   5.1.- Sobre la solicitud de no tomar en cuenta el escrito contestación del Tercero Opositor:

   Este Juzgado Superior debe necesariamente pronunciarse, en primer lugar, sobre la solicitud efectuada por la abogada D.Z.S., en su carácter de apoderada judicial del recurrente, con respecto a “…no tomar en cuenta la contestación formulada como TERCEROS INTERESADOS por parte de la Sociedad mercantil O.K. INTERNACIONAL ORGANIZACIÓN (OKIO) C.A, por cuanto del contexto de la norma prevista en la novísima Ley del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se establece que para los procedimientos de alzada, el lapso de cinco (5) días es para que, el ente político territorial que dictó el Acto Administrativo produzca su contestación a la apelación formulada, por lo tanto mal puede pretenderse que un tercero interesado, a motus propio produzca una contestación la cual no le corresponde, asumiendo cualidades y derechos que le son propio del ente que dictó el Acto Administrativo y a es a este a quien le compete contradecir y desvirtuar los fundamentos de mi apelación…razón por la cual solicito que el presente proceso sea resuelto de mero derecho sin evacuación de procedimiento probatorio alguno…”

   Si bien es cierto, que el presente proceso se insta en contra de un acto administrativo de efectos particulares dictado por el Alcalde del Municipio M.d.E.N.E., en virtud de la naturaleza jurídica del procedimiento administrativo bilateral que originó el acto cuestionado, no puede considerarse a la sociedad mercantil O.K. INTERNACIONAL ORGANIZACIÓN OKIO, C.A., como un simple Tercero Interesado en el proceso contencioso administrativo de anulación, ya que se entiende que es una verdadera parte directamente interesada en el asunto, por cuanto los efectos de la sentencia que se produzca en este proceso inciden, positiva o negativamente, en su esfera jurídica, habida cuenta que el acto administrativo que se impugna le generó derechos subjetivos y si éste es anulado, evidentemente, que se verá perjudicado por tal decisión; de allí que la jurisprudencia pacífica de nuestro más alto Tribunal en Sala Constitucional, ha considerado que cuando se está en presencia de un acto administrativo derivado de un procedimiento administrativo bilateral o cuasi jurisdiccional, el Juez estará en la obligación de notificar personalmente a quien haya sido parte de aquel procedimiento, ya sea persona natural o jurídica, para generarle la garantía de su derecho a la defensa, no siendo suficiente en este caso, la publicación del cartel de llamamiento a los terceros interesados, por cuanto se considera directamente interesada en el asunto. (Sentencia Nro. 558 del 17-3-2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nro. 02-1236).

   En consecuencia, al ser la sociedad mercantil O.K. INTERNACIONAL ORGANIZACIÓN OKIO, C.A., como parte directamente interesada en el presente proceso contencioso administrativo, podía perfecta y válidamente dar contestación a la apelación, como efectivamente lo hizo, dentro de la garantía de su derecho a la defensa, siendo procedente la misma para surtir, ASÍ SE DECLARA.-

   5.2. Sobre el escrito solicitando se considere desistido el procedimiento judicial instaurado:

   La abogada MARIANNI VELÁSQUEZ, en su carácter de apoderada de la sociedad mercantil O.K. INTERNACIONAL ORGANIZACIÓN OKIO, C.A., presentó escrito solicitando se declarara el desistimiento del procedimiento judicial, por las siguientes razones:

   …resulta obviamente contradictorio pretender anular la Resolución Administrativa previa y al mismo tiempo solicitar una nueva fijación del canon de arrendamiento.- Solicitar nueva fijación del canon de arrendamiento implica conformidad con el monto del canon ya establecido por la autoridad administrativa competente.- Recuérdese que la presente acción significa que el arrendador está en confrontación, no con mi representada como inquilina, sino con La Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E., órgano competente en nuestro caso para hacer tal fijación…

   Al respecto, este órgano jurisdiccional debe precisar que el desistimiento como medio de autocomposición procesal, requiere de un acto volitivo y expreso del sujeto accionante o demandante dentro del proceso para entenderse que ha decidido poner fin al juicio de manera unilateral, de acuerdo a las disposiciones contenidas en los artículos 263, 264, 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, según las reglas del Perecho Procesal común no existe el desistimiento tácito y mal podría el Juez declararlo y proceder a homologar un acto de voluntad que no existe. Sin embargo dentro del Derecho Procesal Administrativo y, específicamente, en los juicios de nulidad de actos administrativos, tradicionalmente, se ha establecido un supuesto de desistimiento tácito por la falta de cumplimiento de la carga procesal que consiste en retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento librado a los terceros en este tipo de procesos, supuesto que éste que no fue el alegado por la parte solicitante. En consecuencia, no puede entenderse desistido el presente procedimiento, sin que exista la manifestación expresa e inequívoca del recurrente al respecto, por lo que el Tribunal considera que NO HA LUGAR al pedimento efectuado por la representación judicial del tercero opositor, en tal sentido. ASÍ SE DECLARA.-

   5.3.- De la indebida fundamentación de la apelación:

   De la revisión del escrito de fundamentación de la apelación formulada por el recurrente se concluye inmediatamente que su apoderada judicial no adoptó una técnica apropiada para soportar la apelación interpuesta en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, el día 2-11-2004, ya que no manifiesta en su escrito cuáles son los vicios de que adolece la sentencia apelada, sino que se limita a señalar nuevamente el acto administrativo y sus posibles vicios, pero con el agregado indebido de alegar un nuevo supuesto, esto es, el vicio del acto administrativo regulatorio, constituido por los defectos en la notificación del acto impugnado, el cual pudiera llevar a entender a este Juzgado que no existió fundamentación de la apelación y por ende, aplicar la consecuencia del desistimiento tácito de la apelación.

   No obstante lo anterior, este Juzgado Superior observa que, mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11-6-2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese M.T., sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental. En este orden de ideas, resulta menester traer a colación el criterio sostenido en la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del M.T. de la República ,Caso: M.F.I., mediante la cual se estableció lo siguiente:

   …Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto: (… omissis…)El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado. (…omisiss…)De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate

   .

   Aplicando, en consecuencia, el criterio jurisprudencial transcrito al caso de autos y, no obstante la deficiente fundamentación de la apelación instaurada por la representación judicial del recurrente, este Juzgado pasará a analizar los alegatos presentados por la apelante y la conformidad de la recurrida con las normas de orden público que corresponden al caso, en los siguientes términos:

   5.3.1.- Con respecto a la anulabilidad del acto por no cumplir con la notificación en los términos del artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la apoderada judicial del recurrente centra su nueva argumentación en manifestar que, en virtud de que la expresión establecida en el acto administrativo sobre la obligatoriedad de la notificación a los interesados, con expresión de los recursos que proceden en su contra, lapsos y órganos o tribunales ante los cuales deba interponerse, no fue cumplida por la autoridad administrativa, por lo que se genera la ineficacia del acto, lo cual hace que el mismo no tenga ejecutividad y, por lo tanto, lo hace nulo de nulidad absoluta.

   Al respecto, el Tribunal observa que tales premisas resultan contradictorias, ya que efectivamente los actos administrativos de efectos particulares deben ser notificados para ser eficaces y la notificación debe efectuarse conforme a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; sin embargo, tal falta de notificación no implica la invalidez del acto administrativo, sino en todo caso, esta circunstancia incide en la eficacia del acto administrativo.

   De otro lado, cuando se afirma que la ineficacia del acto administrativo genera su nulidad absoluta, ello resulta equívoco e incierto debido a que el acto puede ser válido pero ineficaz, porque siendo válido no ha producido sus efectos jurídicos. Los vicios o defectos en la notificación sólo afectan la eficacia del acto, más no su validez.

   Sin embargo, es posible que, aun cuando no se haya dado estricto cumplimiento a las formalidades establecidas en las normas relativas a la notificación del acto administrativo, el mismo pueda comenzar a surtir sus efectos y es, precisamente, cuando el interesado ha tenido conocimiento pleno del contenido del acto y ha ejercido el recurso administrativo o contencioso administrativo correspondiente, en tiempo oportuno y ante el órgano indicado, por imperio del denominado “Principio del Logro del Fin”, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de nuestro m.T. en sentencias Números 1629, del 13-7-2000, y 009 del 7-02-2001, en Sala Político Administrativa, donde se expresó lo siguiente:

   …Como antes se señaló no siempre la ausencia o realización defectuosa de la notificación produce indefensión o efectos perjudiciales en el administrado, como sería el caso de notificaciones que, a pesar de su imperfección, aún se pueden estimar, en virtud de ciertas actuaciones del interesado, que demuestran que no se le ha impedido conocer el contenido del acto y los recursos procedentes. El razonamiento que antecede, se encuentra hoy reforzado con las especificaciones en materia de una justicia sin formalismos inútiles introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   .

   De lo expuesto, el Tribunal advierte que el mismo supuesto comentado en el referido fallo, ocurre en el caso que nos ocupa por lo que aun cuando pudo haber algún defecto en la notificación del acto, el recurrente S.M.M.A., antes identificado y debidamente asistido de abogado, interpuso el presente recurso de nulidad ante el Juzgado competente y en tiempo oportuno, por lo que operó el “Principio del Logro del Fin”, y en consecuencia, no se produjo violación alguna del derecho a la defensa alegado por él, toda que tal derecho constitucional lo hizo valer a través del aludido recurso judicial ante la jurisdicción contencioso administrativo. ASÍ SE DECIDE.-

   5.3.2.-Sobre el alegato de la nulidad del acto por la falta de notificación del lapso de apertura a pruebas del procedimiento administrativo y la Impugnación del experto, el Tribunal observa que en el fallo recurrido, el Juez Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, se pronunció coherentemente con respecto a que revisado el expediente administrativo donde consta el trámite procedimental se llegó a la conclusión que no hubo violación del derecho a la defensa ni el debido proceso del recurrente, ya que el procedimiento se siguió por las normas contenidas en el Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, cumpliendo a cabalidad con todos los requisitos allí establecidos. Ahora bien, en relación a este aspecto el recurrente no aportó ningún argumento nuevo ni prueba alguna para desvirtuar el pronunciamiento que hizo el sentenciador de instancia.

   Igualmente, quien decide debe reiterar que el procedimiento de regulación de cánones máximos de arrendamiento se rige, principalmente, por las normas del Decreto de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y, supletoriamente, se aplican, en principio, las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y luego, si aún existen dudas, lagunas o vacíos, el Código de Procedimiento Civil, por lo que el Director de Catastro de la Alcaldía del Municipio Mariño, como funcionario que actuó en el procedimiento administrativo, no puede ser considerado como un Perito regido por las disposiciones adjetivas del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de un funcionario público que la Ley Especial le atribuye competencia para participar dentro del aludido procedimiento administrativo inquilinario de regulación de alquileres, cumpliendo una función específica, esto es, participando en la formación compleja de la voluntad del órgano administrativo, al elaborar el informe técnico para determinar el valor del inmueble y, por ende, su rentabilidad. De manera que, el informe levantado a los efectos legales mencionados por el referido funcionario, no puede ser impugnado conforme a las reglas del Código de Procedimiento Civil, ni ha de considerarse como una experticia donde deben participar varios peritos postulados por cada una de las partes, de que trata la experticia contenida en los artículos 451 y siguientes del referido Código Adjetivo, habida cuenta que como cualquier funcionario público que interviene en cualquier procedimiento administrativo puede inhibirse de conformidad con lo establecido en los artículos 36 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o el interesado o administrado solicitar su inhibición en dicho procedimiento para que ésta opere, por supuestos específicos, no alegados por el recurrente,

   Por último, cabe señalar que los procedimientos administrativos en general, carecen de fases prediseñadas, formales, rígidas y preclusivas, para el cumplimiento de conductas procesales. Se trata pues, de un iter procedimental donde las partes alegan y presentan sus pruebas y la Administración realiza sus conductas propias para obtener las informaciones necesarias para formar la voluntad administrativa que quedará plasmada en su decisión final o acto que causa estado; sin embargo, en cuanto al especial procedimiento administrativo de regulación, se establecen unas etapas procesales que fueron cumplidas por el órgano administrativo municipal y para las cuales no se requiere nueva notificación de los interesados, sino que éstos se encuentran a derecho para todas las fases del proceso, una vez que se encuentran en conocimiento del asunto al inicio del procedimiento, por lo que no es procedente el alegato de la falta de notificación de la apertura de la causa a pruebas formulado por la representación judicial del recurrente. ASÍ SE DECIDE.-

   Ahora bien en virtud que los argumentos del apelante fueron rechazados, se impone para este Juzgado Superior DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta. ASI SE DECIDE.

   No obstante, que por la declaratoria quedaría firme la sentencia recurrida, este Juzgado Superior debe proceder al análisis de su contenido para determinar si el fallo no incurrió en violación de normas de orden público y al efecto observa:

   5.4. De la incompetencia de la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E. como organismo regulador en materia inquilinaria

   En virtud que este Juzgado Superior tiene el deber de verificar si la sentencia dictada por el Juzgado a quo vulneró normas de orden público, observa que, aun cuando no fue alegada la incompetencia de la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E., para la fijación de los cánones máximos de arrendamiento de inmuebles, tanto el tercero opositor como la propia recurrida indican, de manera expresa, que la Resolución impugnada fue dictada por autoridad competente, sin precisar de donde se desprende tal competencia.

   En este sentido, los organismos de inquilinato son órganos administrativos del Poder Público a quienes se atribuye la competencia inquilinaria, previstos en el literal b del artículo 8 del Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Al respecto, el artículo 9 del Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, señala expresamente que:

   Las funciones administrativas inquilinarias son de la competencia exclusiva del Poder Ejecutivo Nacional, y el ejercicio de sus funciones podrá ser delegado por este Poder Nacional a las Alcaldías, en cuyo caso las multas que aquellas impongan como sanciones a los contraventores de esta ley, ingresarán al respectivo T.M.. En el Área Metropolitana de Caracas estas funciones no podrán ser delegadas, y las ejercerá el Ejecutivo Nacional por órgano de la Dirección General de Inquilinato del Ministerio de Infraestructura.

   (Resaltado del Tribunal).

   En conclusión y según la referida norma, los organismos administrativos inquilinarios, son los siguientes:

   1. El Poder Ejecutivo Nacional:

      La norma “in commento” establece que las funciones administrativas inquilinarias son de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo Nacional, y se ejercen a través de un órgano especializado competente, el cual es, la Dirección General de Inquilinato del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura (MINFRA), actualmente Ministerio del Poder Popular para conocer todos los casos relativos a la competencia administrativa inquilinaria. Esta Dirección se encuentra adscrita al Despacho del Viceministro de Planificación de Infraestructura de dicho órgano ministerial y según el artículo 18 del Reglamento Orgánico del antiguo Ministerio de Infraestructura, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 37.577, de fecha 25-11-2002, aplicable al caso ratione tempori, se dispone que sus competencias generales son las siguientes:

      Corresponde a la Dirección General de Inquilinato: 1. Planificar, formular y regular la aplicación de las políticas del Ejecutivo Nacional en materia inquilinaria. 2. Velar por la aplicación y cumplimiento de, las disposiciones legales y reglamentarias en materia inquilinaria. 3. Mantener informadas a las Alcaldías del país sobre su criterio de interpretación de la legislación especial inquilinaria. 4. Las demás funciones que le señalen las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos.

      Cabe resaltar que el conocimiento y decisión sobre las controversias administrativas inquilinarias relacionadas con inmuebles situados en el área metropolitana de Caracas es competencia exclusiva de la Dirección de General de Inquilinato, no pudiendo ser delegada a ningún otro órgano o ente del Poder Público Nacional, Estadal, ni Municipal, por disposición expresa de la norma antes transcrita.

      Por último, es importante destacar que este órgano administrativo especializado no nace con la vigencia del Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que ya existía para ese momento y fue reconocido por ese instrumento normativo. En otra época, se encontraba dentro de la estructura orgánica del suprimido Ministerio de Fomento.

   2. - Las Alcaldías que podrán actuar por delegación del Poder Ejecutivo Nacional:

      Así mismo, la norma contenida en el artículo 9 del Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, permite la posibilidad de delegar esta competencia en materia administrativa inquilinaria, a los Municipios situados fuera del área metropolitana de Caracas, cuando éstos por medio de sus respectivos Alcaldes soliciten tal atribución, lo cual quiere decir que si a la Alcaldía correspondiente no le ha sido atribuida la competencia “in commento” relativa a la materia administrativa inquilinaria por acto expreso de los órganos del Poder Nacional, no puede ejecutar válidamente la competencia establecida en el Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

      Sobre este punto, se han pronunciado los Tribunales de la República, considerando pertinente destacas la sentencia dictada por el Juzgado Primero de los Municipios J.G.R. y Ortíz, en fecha 24-5-2006, en el expediente Nro. 3106-04, en la que expresamente se señaló lo siguiente: “…Se observa que la alcaldía de este Municipio J.G.R. NO TIENE DELEGADA la COMPETENCIA ADMINISTRATIVA para ejercer tales funciones de REGULAR ALQUILERES, por cuanto no la han solicitado al Ejecutivo Nacional tal como está previsto en el mencionado artículo 9…”. En tal sentido, la previsión competencial excepcional que establece el tantas veces mencionado artículo 9 del referido Decreto Ley, no faculta automáticamente a las Alcaldías a ejecutar dichas atribuciones, sino que debe contar previamente, con un acto administrativo expreso de delegación dictado por el órgano competente.

      La competencia en Derecho Público requiere texto expreso, por lo que la misma no se presume, por tanto todo acto administrativo dictado por un funcionario que no tenía atribución legal expresa para emanarlo o fue emanado en base a una delegación no autorizada legalmente es contrario a derecho. Debe señalarse además, que así como la competencia requiere texto expreso, las desviaciones de la competencia, entre las cuales se encuentra la delegación, también exige manifestación expresa en el contenido del acto administrativo. Al respecto, el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública de fecha 17-10-2001, establece que:

      …Los actos administrativos que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictados por el órgano delegante.La delegación será revocable en cualquier momento por el órgano que la haya conferido. Las delegaciones y sus revocatorias deberán publicarse en la Gaceta Oficial correspondiente

      . (Resaltado del Tribunal).

      Posteriormente, el artículo 59 de las Leyes Orgánicas del Poder Público Municipal de fechas 8-6-2005, 21-4-2006 y 15-9-2009, desarrolla un supuesto de delegación de atribuciones desde el Poder Nacional a los Municipios, consecuente con el planteamiento del Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en donde expresamente se señala

      El Poder Nacional o los estados podrán delegar en los municipios, previa aceptación de éstos, el ejercicio de determinadas actividades nacionales o estadales con el fin de mejorar la eficiencia de la gestión pública o de la prestación de un servicio público. La delegación comenzará a ejecutarse cuando se hayan transferido al Municipio los recursos que se requieran para dar cumplimiento a la delegación. Las competencias delegadas las ejercerán los municipios conforme a las prescripciones contenidas en el acto de delegación. Los municipios podrán solicitar al Poder Nacional o al del estado respectivo, la delegación de determinadas actividades.

      (Resaltado del Tribunal.)

      En ese orden de ideas, si la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E. poseía competencia para fijar los cánones máximos de arrendamiento de inmuebles situados en el territorio que lo integra, previamente debía haber obtenido la delegación expresa respectiva a la que alude la norma “in commento” y, en cuyo caso, en la decisión definitiva contenida en el acto administrativo regulatorio se debió igualmente enunciar textualmente, de donde se desprende su competencia, esto es, el acto mediante el cual el Poder Público Nacional le delegó tal atribución, expresión ésta que no aparece ni consta en la Resolución Nro. 02-2004 R.A., dictada por el Alcalde del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 2-3-2004. Sin embargo, la Resolución impugnada sólo indica que la competencia del Alcalde se desprende del artículo 6 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, y los artículos 9, 71, 75 y 76 del Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, habida cuenta que el artículo 157 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 2000, consagra que la Asamblea Nacional, por mayoría de sus miembros, sólo podrá atribuir a los Municipios o a los Estados determinadas materias de la competencia nacional, a fin de promover la descentralización.

      Así las cosas, el Tribunal igualmente observa que el acto administrativo impugnado nada alude a la referida delegación expresa y ninguna de las disposiciones legales citadas en el texto del mismo, por sí solas, le atribuyen competencia al Alcalde del Municipio Mariño para dictar la regulación de los cánones de arrendamiento que se encuentra fijadas en él.

      Al respecto, el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece las causales de nulidad absoluta de los actos administrativos y, específicamente, en su numeral 4, sanciona con la nulidad absoluta, a los actos administrativos dictados por autoridades manifiestamente incompetentes. En consecuencia, advertido como se encuentra por este Juzgado Superior que el Alcalde del Municipio M.d.E.N.E. no tiene competencia en materia inquilinaria para fijar los cánones máximos de arrendamiento, se impone declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución Nro. 02-2004 R.A., de fecha 2-3-2004, emanada de la referida Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E., de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual no puede pasar inadvertido por esta Instancia Judicial, en virtud de que las normas establecidas en el Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios son normas de orden público. ASÍ SE DECLARA.

6. DISPOSITIVA:

   Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el recurrente S.M.M.A., venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.251.374, con domicilio procesal en la Oficina Número 3-E, tercer piso del edificio Centro Empresarial “S.M.”, ubicado en la calle J.M.P. con calle Campos, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 2-11-2004. SEGUNDO: Se ANULA la sentencia dictada en fecha 2-11-2004 por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, por incurrir en violaciones de normas de orden público. TERCERO: Se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución Nro. 02-2004 R.A., dictada por el Alcalde del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 2-3-2004, contenida en el expediente Nro. 78, con efectos “ex tunc”.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y notifíquese a la partes por haber sido dictada fuera del lapso de ley.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San J.B., a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   Dra. V.T.V.G..

   EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

   C.E.S.J.

   En esta misma fecha 17-12-2010, se dio cumplimiento a la publicación de la sentencia, siendo las dos horas de la tarde (2:00 p.m.). Conste.

   EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

   C.E.S.J.

   Exp. N° N-0098-09.

   VTVG/csj.-