Decisión nº FG012008000416 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 3 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, 03 de Junio del año 2008

198° Y 149°

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2008-004288

ASUNTO : FP01-R-2008-000147

JUEZ PONENTE: DR. FRANCISCO ÀLVAREZ CHACÌN

CAUSA N° FP01-R-2008-000147 FP01-P-2008-004288

RECURRIDO: TRIBUNAL PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR –

Sede Ciudad Bolívar

RECURRENTE (DEFENSA): ABOG. S.R. y ABOG. Y.M.

Defensores Privados.

FISCAL DEL MINISTERIO: ABOG. FATIMA URDANETA

Fiscal Primero del Ministerio Publico

IMPUTADO: E.B.C.

Comisaría de Brisas del Orinoco

DELITOS: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTORIA y VIOLACIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD

previsto y sancionado en el artículo 458 con relación con el artículo 83 del Código Penal, y en el artículo 4 y 6 con la agravantes de los ordinales 1º,3º, 5 y 10 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor; previsto y sancionado en el artículo 374 en relación con el artículo 84 ordinal 1° ambos del Código Penal

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO,

de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura de este Tribunal de Alzada FP01-R-2008-000147 y N° del Tribunal recurrido 1C-5153-08, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, incoado en tiempo hábil por los ciudadanos Abog. S.R.S. y Abog. Y.M.L., en su condiciones de Defensores Privados y actuando en Representación del ciudadano imputado E.B.C., imputado en la presente causa contentiva de Recurso de Apelación de Auto, seguida en su contra conjuntamente a los imputados C.A.S., E.M.H. y L.A.G., por su presunta incursión en la comisión de los Ilícitos: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTORIA y VIOLACIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, delitos previsto y sancionado en el artículo 458 con relación con el artículo 83 del Código Penal, y en el artículo 4 y 6 con la agravantes de los ordinales 1º,3º, 5 y 10 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor y el ultimo de los mencionados previsto y sancionado en el artículo 374 en relación con el artículo 84 ordinal 1° ambos del Código Penal; este Tribunal advierte, que tal réplica es ejercida a fin de refutar la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, con data 01 de Mayo del año 2008; mediante el cual el A quo con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LA LIBERTAD, en contra del imputado de marras.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 01 de Mayo de 2008, el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta Ciudad, en la causa seguida al Ciudadano imputado: EDDUIN E.B.C., a quién el a quo le decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, y entre otras cosas, apostilló lo siguiente:

(OMISSIS)

…Este Tribunal Primero de Control Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: Primero: Punto Previo: Por cuanto ha sostenido Nuestro M.T. de la República antes de admitir una precalificación dada por el Ministerio Público se deberá revolver las solicitudes de nulidades absolutas o relativas plantadas en la audiencia, como es en el presente caso la nulidad absoluta planteada; quiero indicar que la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en fecha 11-05-05, sentencia N° 811, entre otras cosas ha sostenido que nuestro sistema procesal penal clásico no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y nulidades; pero si parte del concepto de las nulidades absolutas sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Sigue diciendo que nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables, (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, entonces de conformidad con estas nulidades existen las no convalidadas o absolutas cuando chocan con la Constitución, con la N.A.P., con los Tratados, Convenios Internacionales suscritos y ratificados por la República en materia relativas a derechos humanos y por cuanto de las actuaciones no se observa violación a estas disposiciones, indicando igualmente este juzgador que por vía telefónica se autorizó la orden de aprehensión y dentro del lapso correspondiente fue ratificado como lo estableció el Ministerio Público, de conformidad a lo que estable el artículo 250 en su último aparte Código Orgánico Procesal Penal, quedó perfectamente dentro del ámbito de la norma adjetivaP..- Y así de declara.- Segundo: El Ministerio Público, precalificó los hechos punibles para los cuatro imputados de nombres E.B.C., C.A.S., E.M.H. y L.A.G., en la comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 con relación con el artículo 83 del Código Penal, como Coautores, el delito de Robo Agravado De Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 4 y 6 con la agravantes de los ordinales 1º,3º, 5 y 10 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor, igualmente como Coautores; igualmente a los ciudadanos E.M.H.M. y L.A.G.G., el delito de Violación previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal y a los dos imputados E.B.C. y C.S. igualmente el delito de Violación En Grado de Complicidad, previsto y sancionado en el artículo 374 en relación con el artículo 84 ordinal 1° ambos del Código Penal, ya que los mismo colaboraron con la comisión de los hechos y se encuentran relacionado con la presente causa; igualmente se le imputa la comisión del delito de Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 3º del Código Penal, a los ciudadanos E.M.H.M. y L.A.G.G., considerando que estamos en presencia del Concurso Real de Delitos, tal y como lo establece el artículo 86 del Código Penal. Por otra parte se escucho de viva voz, a las víctimas en la persona de L.G. y J.M.. Por otro lado se procedió a imponernos del precepto constitucional a los imputados y se escucharon por separados, quienes sin coacción alguna expusieron sus exposiciones, como lo establece la norma adjetiva penal, respetando y resguardando lo que ha establecido en nuestra Constitución en el artículo 02 que establece que el Estado Venezolano tiene entre sus valores la vida, la libertad, la justicia y la igualdad. Posteriormente se escucharon a sus defensores de confianza en la persona de los Abogados S.R., L.N., Y.M. y R.R., quienes descargaron sus alegaros de defensa a favor de sus asistidos dentro del marco que establece la norma adjetiva penal.- Tercero: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad a los imputados siempre y cuando se acredite la existencia. 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados de autos se han autores y participes autores o participes aquí presentados y precalificados en la comisión del hecho punible. 3. Un presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto del acto aquí presentado. A tal efecto observa este Juzgador que el hecho el cual fue precalifico el Ministerio Público, no se encuentra evidentemente prescrito el cual consiste en los delitos de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 con relación con el artículo 83 del Código Penal, el delito de Robo Agravado De Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 4 y 6 con la agravantes de los ordinales 1º,3º 5 y 10 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor, el delito de Violación previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal y el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 3º del Código Penal, ya que de acuerdo a la reforma que sufriera el Código Penal en fecha 14-11-2001, debemos tomar en cuenta que estamos en fase preparatoria y se van a proceder a la investigación correspondiente, existiendo además a parte de la precalificación que hizo el Ministerio Público, otros elementos de convicción como tales como: 1) La exposición hecha en esta sala de audiencia por las víctimas L.G. y J.M., constituyen uno de los demás elementos que el tribunal va indicar en la presente causa; tenemos al folio 02 transmisión de las novedades que fue hecha de una recepción de llamadas; al folio 03 tenemos la orden que inicio de la Investigación del Ministerio Público; al folio 4 cursa acta de investigación de fecha 26-04-08, realizada por el Funcionarios G.G., donde le informan sobre los hechos ocurridos siendo corroborada en esta audiencia; al folio 9 cursa acta de entrevista realizada a la ciudadana Rios Maican Stafany Denisse, quien narra las circunstancias de los hechos ocurridos; al folio 12 tenemos oficio dirigido a la empresa Movilnet solicitando la relación de llamadas del número telefónico 04166116387; al folio 13 cursa acta de investigación penal de fecha 26-04-08; al folio 14 cursa inspección técnica de fecha 26-04-08, realizado al sitio del suceso, donde se dejo constancia que se trataba de unos de los sitios denominados abiertos, correspondiente a una estación de servicio público, con iluminación natural y abundante, de ambos lados se visualiza póster para el alumbrado público, entre otras cosas; al folio 15 cursa acta de entrevista realizado al ciudadano Manchego Murillo J.G., donde narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos; al folio 18, 19 y 20 tenemos retrato hablado realizado por las víctimas; al folio 21 tenemos acta de entrevista rendida por el ciudadano Muñoz Capella Juvenal, quien se desempeña como funcionario de la Policía del Estado Anzoátegui quien informa que vio a los vehículos que venían en exceso de velocidad por la carretera Ciudad Bolívar- el Tigre, les solicitaron que se detuvieran y hicieron caso omiso efectuando varios disparos a la unidad policial logrando evadirse; al folio 23 cursa acta de entrevista rendida por el funcionario Pullas B.R., quien narra los mismo hechos del funcionario Muñoz Capella; al folio 27 tenemos oficio dirigido a la empresa Movistar solicitando relación de llamadas entrantes y salientes del teléfono 04141859740; al folio 28 cursa acta de investigación penal de fecha 26-04-08, al folio 30,31,32 y 33 cursan los estados de llamadas; al folio 35 acta de investigación penal de fecha 16-04-08; al folio 41 cursa acta de investigación penal de fecha 26-04-08; al folio 57 cursa examen médico forense practicado a la ciudadana L.M.G. se refiere al hecho de fecha 25-04-08 donde se practico examen ginecológico en el cual presenta genitales externos conformados normalmente himen de abertura central de bordes festoneado, desgarros completos y antiguos, laceración resiente en la orquilla vaginal, región anal: Esfinter tónico laceración reciente a la 1 y 3 según la esfera del reloj, en la mucosa anal, en posición ginecológica. Arrojando en definitiva refloración positiva antigua signos de violencia sexual genital y contranatura resiente; al folio 58 cursa acta de investigación penal de fecha 25-04-08, al folio 61 cursa acta de investigación de fecha 25-04-08; al folio 69 cursa el cruce de llamadas del teléfono de L.H. N° 04141859740; al folio 71 cursa acta de investigación penal de fecha 29-04-08, al folio 72 cursa entrevista rendida por el ciudadano A.B.C.J., quien manifestó que el teléfono 04249168019 se lo había vendido a su amigo E.B., a los folios 77, 78, 82 cursan actas de investigación penal de fecha 29-04-08, donde se narra las circunstancias de la aprehensión de los imputados; al folio 89 cursa experticia de los teléfonos celulares, N° 04249168019 Y 04249293766; a los folios 90, 91, 92, cursa acta de investigación penal de fecha 30/04/08, al folio 94 cursa acta de entrevista rendida por el ciudadano Tiapa R.R.; al folio 96 cursa acta de entrevista rendida al ciudadano G.S.L.A., al folio 100 cursa inspección Técnica N° 1386 de fecha 30-04-08, al folio 101 cursa inspección técnica 1287 de fecha 30-04-08, a los folios 114 al 127 tenemos la orden de aprehensión solicitada y ratificada por el Ministerio Público, a los folios 128 al 134 cursa las resultas de la orden de aprehensión de los imputados y los otros elementos que componen la presente audiencia, produce como consecuencia que existan plurales y concordantes elementos de convicción que responsabilizan como participes a los ciudadanos E.B.C., C.A.S., E.M.H. y L.A.G., en la comisión del hecho punible aquí precalificado, por lo que este tribunal observa que el tipo de hecho punible precalificado a los referidos ciudadanos el cual es un delito grave, por lo que existe la presunción de que por la gravedad del mismo los imputados antes mencionados, pudieran obstaculizar el proceso, pudiendo de alguna manera influir los imputados en el comportamiento de los testigos durante el curso de la investigación, por lo que resulta razonable la presunción del peligro de fuga y como consecuencia de ello la obstrucción de la búsqueda de la verdad, de igual manera se toma en consideración el daño social como es el delito de Violación, Robo Agravado y Robo Agravado de Vehículo Automotor, siendo su naturaleza de dicho hecho punible grave, se debe tomar en cuanta la pena corporal que pudiera llegar imponerse a los mismos por tal motivo este tribunal decreta en contra de los imputados C.E.S.C., portador de la cedula de identidad Nº 17.837.807, estado Civil Soltero, profesión Estudiante, Residenciado en Sector San Dieguito, Calle la Graja, Casa Nº 15, detrás del Estadio J.S., de Soledad, Municipio Independencia Estado Anzoátegui; el ciudadano E.M.H.M., portador de la cedula de identidad Nº 20.557.858, estado Civil Soltero, profesión Soldador, Residenciado en el Lindero, calle Villa Paraíso, casa S/N, cerca del modulo Cubano, de Soledad, Municipio Independencia Estado Anzoátegui, al ciudadano L.A.G.G., portador de la cedula de identidad Nº 20.263.328, estado Civil Soltero, profesión Albañil, Residenciado en el Lindero, calle Villa Paraíso casa S/N, cerca de cabeza de Vaca, Soledad, Municipio Independencia Estado Anzoátegui y al ciudadano Edduin E.B.C., portador de la cedula de identidad Nº 17.100.851, estado Civil Soltero, profesión Guardia Nacional, Residenciado en la Calle 5 de Julio, casa N° 46 cerca del Club Alfonso, de Soledad, Municipio Independencia Estado Anzoátegui, una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido con el artículo 250 ordinales 1°, 2° 3° y el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.- En cuanto al pedimento de la defensa queda negado porque recordemos que estamos en la fase de la investigación y le corresponde al Ministerio Público indagar y buscar los elementos inculpatorío como exculpatorios para cada unos de los imputados.- Quedando los mismos recluidos en el Internado Judicial de Vista Hermosa, con excepción del Ciudadano Eddison B.C., que deberá permanecer recluido en la Comisaría de Brisas del Orinoco.- Cuarto: En relación al procedimiento a seguir solicitado por el Ministerio Público y una vez escuchada su exposición el cual solicita que sea el ordinario, este tribunal la acoge por considerar que existen diligencias que practicar con relación a la búsqueda de la verdad en el presente proceso, por la que se ventilara el procedimiento por la vía ORDINARIA de conformidad en lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Quinto: Tribunal ordena remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, una vez vencido el lapso de Ley.- Sexto: Quedan debidamente notificadas las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, los ciudadanos abogados S.R. y Hurís Millán, procediendo en su condición de Defensores Privados del ciudadano EDDUIN E.B.C., ejercieron formalmente Recurso de Apelación, donde refuta de la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

(“…”)OMISSIS

I

…DE LA NULIDAD DE LA APREHENSION

La Aprehensión que fue objeto de nuestro defendido E.B.C., es nula, de nulidad absoluta, toda vez que esta infectada de un cúmulo de vicios que sin duda inciden en la eficacia y legalidad de la medida de coerción personal…

De lo anterior resulta necesario concluir, que al producirse la aprehensión de por NECESIDAD Y URGENCIA conforme al articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, LA MISMA SOLO ES POSIBLE CUANDO SE TRATA DE UN DELITOS FLAGRANTE, tal y como lo ha reiterado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 500, expediente A-070072, de fecha 7 de Agosto …

Con un despliegue Policial de tal naturaleza, resultaba cuesta arriba esperar una aplicación de una justicia imparcial, tal como lo dispone el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es decir el derecho a recibir una tutela judicial efectiva, ya que ni el ministerio publico y menos los funcionarios investigadores SE DIERON A LA TAREA DE AVERIGUAR SI ERA CIERTO O NO QUE ADDUAR E.B.C., SE ENCONTRABA EN LA CIUDAD DE LA GUAIRA EL DIA Y HORA DE LOS HECHOS…

Esta Aprehensión NO FUE EN FLAGRANCIA, SINO SOBRE HECHOS OCURRIDOS CUATRO DIAS ANTES DE LA DETENCION, por lo que siendo así, dicho acto AL VIOLENTAR Derechos y Garantías Constitucionales deviene en NULO DE NULIDAD…

II

DE LA AUSENCIA DE LEMENTOS DE CONVICCIÓN

En la audiencia de presentación, impugnamos la petición del Ministerio Publico cuando requirió al Juez de Control, que el ciudadano E.E.B.C., se le privara de su libertad individual por los delitos de Robo Agravado en Grado de Coautoria, Robo Agravado de Vehículo Automotor en Grado de Coutoria , Violación en grado de Complicidad, Resistencia a la Autoridad…

Señalamos en dicha oportunidad y hoy lo ratificamos en este instrumento recursivo que A NUESTRO CONFERENTE NO PUEDE CONECTARSELE EN MODO ALGUNO NI COMO COAUTOR NI BAJONINGUNA OTRA MODALIDAD DE CO PARTICPACION, YA QUE PARA EL DIA DE LOS HCHOS, ES DECIR 25 E ABRIL DEL 2008 A LAS 07:00 DE LA NOCHE NO SE ENCONTRABA EN LA POBLACION DE SOLEDAD NI EN NINGUNA AREA CERCANA AL DELITO, SINO QUIE ESTABA EN LA CIUDAD DE LA GUAIRA…

En reesfuerzo a esta tesis de la inocencia de nuestro patrocinado, debemos significar a esta instancia revisora que la VICTIMA EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACION, SI BIEN ES CIERTO QUE HIZO SEÑALAMIENTO DIRECOTS CONTRA DOS DE LOS CO IMPUTADOS, NO SE REFIRIO A NUESTRO DEFENDIDO, A QUIEN NUNCA RELACIONO CON LOS HEHCOS QUE DICE HABER SIDO OBJETO…

Como Colorario de lo anterior, esta defensa se permite destacar lo siguiente:

1.- nuestro defendido NUCA LLAMO AL TELEFONO DE LA VICTIMA…

2.- ETA LLAMADA QUE REALIZA EL CO IMPUTADO C.E.S., NO LA HACE DEL NUMERO TELEFONICO 0414-1859740, PROPIEDAD DE LA VICTIMA, SINO DE SU MOVIL CELULAR 0424-9293766, TAL COMO SE DEMUESTRA DE LA RELACION DE LLAMADAS CURSANTE EN AUTOS.

3.- ES CIERTTO QUE A E.B., SE LE DETIENE CON EL CIUDADANO C.E.S., SIN EMBARGO DICHA COMPAÑÍA CON EL CIUDADANO FUE ENTERAMENTE CASUAL…

4.-LA RESPONSABILIDAD PENAL ES INDIVIDUAL A NADIE SE LE PUEDE IMPUTAR RESPONSABILIZAR PÓR UN HECHO REALIZADO POR UN TERCERO Y POR LA SOLA CIRCUNTANCIA DE UNA LLAMADA…

PETITORIO FINAL

Por todas las consideraciones razones y hechos precedentes, es por lo que recurrimos por antes esa instancia judicial de alzada a los fines de ejercer como en efecto ejercemos RECURSO DE APELACION en contra del auto que decreto la medida privativa de libertad dictada por el Tribunal Primero de Control de Ciudad Bolívar, en fecha 1 de Mayo y fundamentada el 2 de mayo del 2008, por los delitos supra señalados contra el co imputado E.E.B.C., toda vez que NO CONCURREN CON RESPECTO A EL NINGUN DE LOS ELEMENTOS PREVISTOS EN EL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANCIO PROCESAL PENAL, YA QUE NUNCA PUDO HABER PARTICIPADO EN LSO HECHOS INCRIMINADOSPOR ENCONTRASE A UNA DISTANCIA DE MASD DE MIL KILOMETROS DEL LUGAR DONDE COMETIO EL DELITO …

Proponemos como solución que este Ju8zgador de Alzada, declare con lugar este recurso de apelación y a su vez revoque la declaratoria de la mediad privativa de libertad decretada en contra de nuestro defendido y le restituya de forma plena este Derecho Constitucional…

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DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., M.C.A. y G.Q.G., siendo el Primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se esta en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Del análisis y estudio practicado sobre la denuncia formulada por los Ciudadanos abogados S.R.S. y Y.M., procediendo en su condición de Defensores Privados del Ciudadano encausado E.E.B.C., en su escrito de apelación y cotejado el mismo con la decisión censurada de data 01 de Mayo del año 2008, que emitiese el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta Ciudad,; advierte este Tribunal de Alzada una situación no señalada por la parte recurrente, para lo cual hace que el presente fallo devenga ineludiblemente en una declaratoria DE NULIDAD DE OFICIO del fallo objetado, conforme a lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de nuestra Ley Fundamental, y 173, 191 y 195, del Código Orgánico Procesal Penal, ello por las razones que se presentaran a continuación

Ahora bien, al momento de fundamentar su fallo el Tribunal A quo lo realiza manifestando, que lo ajustado era el decreto en contra de los ciudadanos C.A.S., E.M.H., L.A.G. y EDDUIN E.B.C., en razón de que a su criterio se encontraban llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con los suficientes elementos de convicción que lo condujeron a fundamentar su fallo, indicando que “…existen plurales y concordantes elementos de convicción que responsabilizan como participes a los ciudadanos E.B.C., C.A.S., E.M.H. y L.A.G., en la comisión del hecho punible aquí precalificado, por lo que este tribunal observa que el tipo de hecho punible precalificado a los referidos ciudadanos el cual es un delito grave, por lo que existe la presunción de que por la gravedad del mismo los imputados antes mencionados, pudieran obstaculizar el proceso, pudiendo de alguna manera influir los imputados en el comportamiento de los testigos durante el curso de la investigación…”; de lo que se infiere que no hubo un pronunciamiento expreso en relación al imputado E.B.C., toda vez que el A quo al indicar los elementos de convicción que fueron lo que lo llevaron a dictar su pronunciamiento, relaciona actas y declaraciones de testigos en donde se mencionan solo y exclusivamente a los ciudadanos C.A.S., E.M.H. y L.A.G., y solo uno solo de tales elementos que se mencionan relacionan al ciudadano E.B., en cuanto a la procedencia de su teléfono celular y de las llamadas realizadas del mismo, de lo que se puede evidenciar que hubo una omisión de pronunciamiento en relación al encausado antes nombrado, violentando así el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.

En relación con este punto, existe reiterada jurisprudencia (sentencia Nº 708, del 10 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.) que señala, que el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia, no sólo al derecho al acceso, sino también que dichos órganos conozcan el fondo de todas y cada una de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada conforme a derecho.

Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una resolución y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva.

Cabe Destacar que fundamentar una decisión es aplicar la razón jurídica, los por que de tal situación y el cimiento de hecho y de derecho, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada elementos que considere el Juzgador para el decreto de una medida, y mas aun cuando se esta en la fase de investigación, analizándolo y comparándolas con loas demás elementos de convicción existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados.

Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada actas y declaraciones se analicen por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción, para el resultado de una providencia ajustada a derecho, pues si es el caso de que existen varios involucrados que le sindiquen una comisión de un hecho punible, el Juez por razones obvia deberá pronunciarse en relación a cada uno de ellos, y si no lo hiciera existe una omisión de pronunciamiento obteniendo con ello una decisión con carencia de motivación, ello poniendo en practicas las llamadas técnicas de experiencia.

En el caso en apelación que debemos resolver, el Juez A Quo, no aplicó y analizó la llamada técnica máximas de experiencia, que bien le hubiesen podido auspiciar a ensamblar una convicción razonable acerca de su proceder y que no lo hubiesen llevado el decreto de una libertad sin Restricciones sin la debida motivación del caso, sustentando de igual forma que en el presente caso se siguiera según las disposiciones del procedimiento ordinario para esclarecer mas aun la responsabilidad de los imputados de autos en el hecho. Ello en virtud a que el mismo no concatenó los hechos con el derecho dando como resultado liberación otorgada, no siendo la misma procedente por cuanto el más preponderante de los “supuestos elementos de convicción” en que el Juez de la causa fundamenta su fallo, para el decreto de una Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra de todos los encausados omitiendo con dicho decreto un pronunciamiento expreso con relación al ciudadano E.B.C..

En el caso de marras tales objetivos no se logran al emitir el Juez un pronunciamiento donde deja vacíos al no dar debida explicación jurídica al caso planteado, lo cual nos lleva a considerar que su decisión se encuentra carente de motivación, como fuera planteado con anterioridad, pues lo que se quiere con dictar un fallo con pronunciamiento con todo y cada uno de los elementos que se le pudiera dar valor probatorio, obtener un fallo ajustado a derecho, e llegando al convencimiento de las partes de lo decidido y tras la búsqueda de la verdad, ubicando de esta forma el grado de la posible responsabilidad del encausado.

En este punto la Sala reitera su criterio, de que es el Juez de instancia el único que puede a través del principio de inmediación determinar a ciencia cierta este “grado de probabilidad de culpabilidad” (no certeza) de un reo de delito ya que la Corte de Apelaciones está limitada, por este mismo principio de inmediación para determinar los hechos, correspondiéndole a la misma con los hechos ya determinados por los jueces de instancia invocar tan sólo las razones de derecho a aplicar.

En tal sentido, esta Sala Única, considera que el auto impugnado y el proceso aplicado en el presente caso vulnera el principio de orden legal y constitucional, que debe tener toda decisión, esto no es mas que la motivación en la misma, pues el Juez en la recurrida solo se limito a mencionar a realizar un pronunciamiento sobre la base de los hechos alrededor de los ciudadanos L.A.G., E.M.H. Y C.E.S., pero nada dice en relación al ciudadano E.E.B., aunado al hecho de que son varios delitos sindicados a los encausados por part6e de la Representación Fiscal, delitos que fueran admitidos por el Juzgador, es por lo que tenia que necesariamente pronunciarse con relación a cada uno de los imputados, evidenciando con ello, al incurrir en tal error, que no hubo una explicación lógica y detallada de la analogía del hecho con el derecho, requisito indispensable para una correcta Fundamentacion de un fallo.

Con vista a lo antes expuesto y teniendo presente lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual considera como una nulidad absoluta los actos realizados en contravención de ese código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las leyes y los tratados, convenios suscritos por la República, al materializarse el vicio y ser imposible sanearlo o convalidarlo, lo ajustado con el derecho y la razón es seguir a tenor de lo establecido en el artículo 195 ejusdem, es declarar la nulidad del fallo promovido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar en fecha 01-05-2008, pero dicha nulidad se realiza en relación al ciudadano Edduard E.B.C., y no en relación a los ciudadanos C.E.S.C., L.A.G.G. y E.M.M., manteniéndose vigente dicha decisión para estos últimos y no así para el primero de los mencionados, ordenándose la celebración de una Nueva Audiencia de Presentación ante un Juez diferente al que dictara la decisión objeto de impugnación bajo la presente motivación; en igual guisa se mantiene vigente la medida que recia sobre los imputados C.E.S.C., L.A.G.G. y E.M.M., dictada en la celebración de la Audiencia de Presentación descrita bajo la presente decisión. Y así se decide.-

D I S P O S I T I V A

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SE ANULA DE OFICIO, conforme a lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de nuestra Ley Fundamental, y 173, 191 y 195, del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, con data 01 de Mayo del año 2008; mediante el cual el A quo con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LA LIBERTAD, en contra del imputado EDDUIN E.B.C.

En consecuencia de ello se ordena que un Juez diferente que conociera de las actuaciones procesales que conforman el presente expediente se pronuncie solo y exclusivamente en relación al imputado EDDISON B.C., con el objeto de que se realice una nueva Audiencia de Presentación, toda vez que se anula la decisión de data 01 de Mayo del año en curso en relación al ciudadano ut supra, por cuanto el Tribunal recurrido no se pronuncio en relación al ciudadano ut supra, situación que acarrearía la nulidad de la actuación por parte del Órgano Jurisdiccional en cuanto al encausado de marras.

Publíquese, notifíquese, regístrese

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los tres (03) días del mes de Junio del año Dos Mil Ocho (2008).

Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

DR. F.Á.C.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

(PONENTE)

DRA. M.C.A.

JUEZA SUPERIOR

DRA. G.Q.G.

JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. B.M.

CAUSA N° FP01-R-2008-000147

Asunto N° FP01-P-2008-004288

FACH/MCA/GQG/BM/gilda*