Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 18 de Octubre de 2013

Caracas, 18 de Octubre de 2013

203° y 154°

JUEZ PONENTE: DRA. S.A.

CAUSA N° 10Aa-3684-13

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el recurso de apelación planteado por el abogado, C.S., Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Octubre de 2013, por el Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida en contra del ciudadano A.L.A.H., a quien el representante fiscal imputo la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación al artículo 80, ambos del Código Penal vigente y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem.

CAPÍTULO I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

A los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del presente recurso de impugnación esta Sala observa:

El artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, dice:

…La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda…

.

En tal sentido, debe esta Sala verificar el cumplimiento de los tres requisitos taxativamente señalados, evidenciándose de la revisión exhaustiva realizada a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, que el recurrente posee legitimación para ejercer el recurso de apelación en alzada, por tratarse de la representación del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado. Por otra parte, dicho recurso fue interpuesto en forma tempestiva; vale decir, dentro del lapso, que a tal efecto se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y por último que la decisión dictada por el Juzgado A quo, en fecha 11 de Octubre de 2013, no es de aquellas que la ley señala como irrecurribles o inimpugnables, por lo que, por imperativo del artículo 428 del Código Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho es ADMITIR el recurso de apelación por efecto suspensivo, interpuesto por el abogado, C.S., en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 11 de Octubre de 2013, por el Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida en contra del ciudadano A.L.A.H., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación al artículo 80, ambos del Código Penal vigente y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem; siendo que esta Sala entrará a conocer y dictar la decisión a que haya lugar, dentro del lapso a que se refiere el primer aparte del artículo 374 ibídem. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado, C.S., Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpone recurso de apelación a efecto suspensivo, según consta en el acta de Audiencia para Oír al Imputado, de fecha 11 de Octubre de 2013, en los siguientes términos:

"...no comparto la decisión planteada por la Juez, ya que si bien efectivamente existe un error de transcripción (sic) en lo que se refiere al nombre del imputado y como quiera que efectivamente se menciona en la entrevista realizada a la persona que funge como victima, quien manifiesta que no observa si las personas que estaban en lugar portaban armas, no obstante manifiesta que le causaron 6 heridas en los hechos, es de entender que se le efectuaron en el accionar de un arma de fuego para causar tales heridas, tal como lo dice el informe, en este sentido en el pronunciamiento del Tribunal hay una contradicción de quien funge como victima, no obstante a ello el ministerio publico quiere hacer mención que se obvio que si bien es cierto el ciudadano J.G.M., es un testigo referencial el mismo manifiesta que la información que suministra al momento de su entrevista se la facilita su hermano en el hospital antes de ser intervenido quirúrgicamente en la unidad de cuidados intensivos, tal como se deja constancia en la entrevista específicamente en la pregunta vigésima primera, realizada por el funcionario, en este sentido considerando el delito imputado por el ministerio publico y la medida solicita considero que se encuentra dentro de los presupuestos del articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y dejo constancia que el ministerio publico no comparte lo planteado por el Tribunal, por lo que solicito se sirvan remitir a una Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que esta decida lo conducente, asimismo se mantenga en suspenso la presente causa, hasta tanto se emita la decisión, por ultimo solicito se le ceda la palabra al defensor". Es todo…”

CAPITULO III

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN

El abogado, M.S., Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano A.L.A.H., indicó en la Audiencia para Oír al Imputado, de fecha 11 de Octubre de 2013, lo siguiente:

…escuchado como ha el efecto suspensivo interpuesto por el ministerio publico este defensor solita muy respetuosamente a los jueces de la corte de apelaciones que conozcan del mismo, declaren sin lugar el efecto suspensivo y conforme con cada una de sus partes la decisión del juzgado a quo, ello en virtud de que la ministerio publico no pudo sustentar con sólidos elementos de convicción la participación de mi defendido en el delito que se le imputo, habida consideración de que es la misma victima J.A.M. quien indica quien es el sujeto, que disparo en contra de su persona, circunstancia que no abarca a mi defendido en ningún tipo de participación pues no hubo acción delictiva de parte del mismo, es por ello que ante la ausencia de fundados elementos de convicción en contra de mi defendido como bien lo sustento la ciudadana juez a quo en la motiva de sus pronunciamientos, lo ajustado a derecho es decretar la libertad sin restricciones del hoy imputado motivo por el cual una vez mas solicito se confirme la presente decisión del Tribunal 20 de Control, es todo.…

CAPITULO IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 11 de Octubre de 2013, el Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó el siguiente pronunciamiento:

…PUNTO PREVIO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en relación con el artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal declara la NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO, los vicios quedan subsanados conforme lo establece la sentencia de fecha 09/04/2001 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Dr. IVAN RINCON URDANETA. PRIMERO: en vista del decreto de nulidad de la aprehensión, esta Juzgadora DESESTIMA los delitos precalificados por el Ministerio Publico, de HOMICIDIO CAUFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral I en relación con el articulo 80 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem, siendo que si bien existe un acta policial en la que se deja constancia de la aprehensión del imputado la misma se contradice, en el acta de entrevista el hermano de la presunta victima quien no estuvo en los hechos, indica que su hermano J.A. resulto herido, entre otras preguntas "... ¿Diga usted si alguien se percato del hechos? Respondió: "nadie"... Décima Quinta pregunta: ¿Diga usted, tiene conocimiento si alguna otra persona se haya percatado de los hechos? Contesto: "Desconozco"... además indico a las autoridades que le disparan a su hermano por que metió preso a uno de los integrantes de la banda a la cual el imputado presuntamente pertenece, por otra parte A.M., en su declaración indica con facilidad los nombres de la personas que le dispararon, los cuales según su testimonio le causaron seis heridas, observándose a preguntas realizadas "...Segunda Pregunta: ¿Alguna persona se percato del hecho que narra y donde puede ser ubicado el mismo? contesto: "no"... Novena pregunta: ¿Diga usted si tiene conocimiento que los ciudadanos en cuestión han estado detenidos por algún organismo de seguridad del estado? Contesto: "no se"... Décima Segunda pregunta: ¿Diga usted para el momento del hecho los otros ciudadanos involucrados en el mismo portaban algún arma de fuego? Contesto: "Desconozco"... Décima Quinta pregunta: ¿Diga usted, los ciudadanos a quienes menciona como autores del hecho se encuentran involucrados en algún hecho delictivo en el sector donde residen? Contesto: "no, pero los mismos se dedican a portar armas de fuego"... Décima Séptima pregunta: ¿Diga usted, para el momento que se suscito el hecho fue despojado de alguna de sus pertenencias? Contesto: "no"... evidenciándose claramente la contradicción del acta de entrevista con la de su hermano, ya que el mismo indica que no sabe si los mismos han sido aprehendidos por un cuerpo policial, si bien es cierto que se observa en el Informe Medico cursante en actas que existen una serie de heridas, no es menos cierto que no indican el tiempo de curación, además que no hay testigos presénciales que avalen su testimonio, aunado a que no le hallaron ninguna evidencia de interés criminalístico al imputado, y no hay nada que demuestre que pertenezca a una asociación criminal, y no se señala la función con respecto a uno, solo indica que le disparo sin mediar palabra, es por lo que se decreta LA L.P., al no encuadrar el delito con los hechos objetos de la presente investigación…

CAPITULO V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Sala realiza las siguientes consideraciones:

Esta Alzada denota de la impugnación planteada por la representación de la Vindicta Pública, que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión de la juez recurrida, mediante la cual decretó la Nulidad del Procedimiento y la L.P. del ciudadano A.L.A.H., por desestimar los delitos imputados, aludiendo que no encuadran los delitos con los hechos objetos de la presente investigación penal.

En este mismo orden de ideas, observa la Sala que del fallo recurrido se desprende que la Juez A quo, estimó de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en relación con el artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal la NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO, estableciendo que los vicios que pudieran existir quedan subsanados conforme lo establece la sentencia de fecha 09/04/2001 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Dr. IVAN RINCON URDANETA. PRIMERO: por lo que Decreta la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN y acordó DESESTIMAR los delitos precalificados por el Ministerio Publico, de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral I en relación con el articulo 80 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem, en su lugar acordó decretar la libertad sin restricciones del ciudadano A.L.A.H., decisión que es recurrida por el representante fiscal en efecto suspensivo de conformidad a lo establecido en el artículo 374 de la norma adjetiva penal.

Así las cosas esta Sala de la Corte de Apelaciones considera prudente hacer un análisis de las actuaciones, con el objeto de determinar si en el presente asunto en particular se encuentran alcanzados los supuestos procesales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; los cuales resultan necesarios para dictar la procedencia o no de medida de coerción personal alguna, en contra del imputado de autos. A tal efecto, se observa que el numeral 1 de este precepto legal se encuentra alcanzado, por tratarse de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y se encuentra previsto en nuestro ordenamiento jurídico, como es el presente delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación al artículo 80, ambos del Código Penal vigente; al mismo tiempo se determina que el referido hecho no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto ocurre en fecha 4 de Octubre de 2013.

En relación con este numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de autos que cursan los siguientes elementos de convicción:

ACTA POLICIAL, cursante al folio 3 y vuelto del presente cuaderno de incidencias, de fecha 10 de Octubre de 2013, rendida por ante el Centro de Coordinación de Antimano de la Policía Nacional Bolivariana. Donde se deja constancia de lo siguiente:

“… “Siendo aproximadamente las 05:00 de la mañana de la presente fecha, encontrándome realizando labores inherentes al servicio en el sector la ventanita, en compañía de los OFICIALES JOHANNER CUEN Y SUAREZ JOSE…nos intercepto una ciudadana quien no dio sus datos por temor a futuras represarías manifestando que al final de el callejón de la Ventanita se encontraba un ciudadano de nombre Ángel apodado el ANGITO y que el mismo estaba siendo sindicado en un Delito Contra Las Personas (LESIONE) hecho ocurrido el día 04-10-12 donde resultó victima un funcionario adscrito a este Cuerpo Policial, luego de haber recibido esta información procedimos a realizar un recorrido minucioso por dicho callejón, visualizando a un ciudadano quien al ver la comisión opto evadir la comisión, por tal motivo se procedió a darle la voz de alto identificándonos como funcionarios activos a este Cuerpo Policial…acto seguido el OFICIAL CUEN JOHANNER le pregunto si poseía algún objeto de interés criminalístico en su poder o adherido a su cuerpo lo exhibiera, al ver la negativa del mismo dicho OFICIAL procedió a realizarle la inspección corporal…no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico, luego se le pidió al ciudadano en cuestión que se identificara, mostrándole a la comisión policial…ANGEL L.A.H. …23 AÑOS DE EDAD de tal manera se le informo que el mismo estaba siendo denunciado por un Delito Contra las personas (LESIONES) y que debía acompañarnos, a la Sub-delegación de Caricuao, al llegar a dicha delegación nos entrevistamos con el Inspector Jefe J.G. (JEFE DE LA SUB-DELEGACION DE CARICUAO) a quien le informamos el motivo de nuestra presencia, luego de una breve espera nos informo que dicho ciudadano se encontraba sin sindicado en hecho ocurrido en Carapita Sector la Ventanita Vía Pública, Parroquia Antimano Municipio Libertador el día 04-10-2013 a las 06:00 horas de la tarde donde quedo como victima un Funcionario CUEN JOHANNER…el ciudadano aprehendido quedo identificado como: A.L. ALCALA HERNANDEZ…DE 23 AÑOS DE EDAD el mismo vestía para el momento UN SHORT DE COLOR GRIS CON UNA FRANJA DE COLOR A.C. EN SU LATERAL, UNA GUARDACAMISA DE COLOR VERDE AMARILLA Y ROJA Y UNOS ZAPATOS DEPORTIVOS DE COLOR GRIS CON AZUL…posteriormente se le realizo llamada telefónica a la doctora M.A. fiscal numero 32 del Área Metropolitana de Caracas…”.

DENUNCIA, cursante a los folios 13 y su vuelto al 14 del presente cuaderno de incidencias, de fecha 4 de Octubre de 2013, suscritas por funcionarios adscritos a la Sub-Delación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, rendida por el ciudadano J.G.M.G., quien entre otras cosas expuso:

Comparezco por este Despacho, con la finalidad de denunciar que el día de hoy viernes 04-10-2013 aproximadamente a la 06:00 horas de la tarde un sujeto de nombre F.A. le efectuó varios disparos a mi hermano de nombre J.A.M.G., por el motivo de que mi hermano es funcionario de Polinacional y hacia aproximadamente dos semanas atrás unos funcionarios compañeros de mi hermano detuvieron a un sujeto integrante de una de las bandas del sector de donde el vive y esos sujetos la agarraron con mi hermano amenazándolo diciéndole que era un pajuo, que lo iban a matar, que se la iban a pagar. Es todo

…”

ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la victima ciudadano: J.A.M.G., cursante a los folios 21 y su vuelto al 22 del presente cuaderno de incidencias, de fecha 09 de Octubre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas dejo constancia de que:

“Comparezco por ante este Despacho, con la finalidad de denunciar a tres ciudadanos conocidos como: F.A.H., A.A.H. apodado (EL ANGITO), ya que los mismos me avistaron en el momento que me trasladaban en mi vehículo clase moto, marca Suzuki, modelo EN-125, color negra, placa AI2E78A y el ciudadano F.A.H. desenfundo un arma de fuego y sin mediar palabra me efectuó varios disparos los cuales me lograron causar seis (06) heridas en diferentes partes de mi cuerpo, siendo trasladado posteriormente al hospital Dr. “Miguel Pérez Carreño” donde recibí asistencia médica por las heridas que presente, es todo”…” (Subrayado nuestro).-

ACTA DE INVESTIGACION PENAL, cursante al folio 16 y vto. De fecha 05 de Octubre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia que: “...entrevistan al ciudadano E.E.D.A., … quien nos informo que efectivamente el ciudadano J.A.M.G., ingreso a dicho nosocomio, y para el momento se encontraba siendo intervenido quirúrgicamente…ingreso con traumatismos toracuabdominal penetrante, traumatismo cervical, presentando las siguientes heridas, una herida en la región escapular derecha, una herida en la región costal izquierda, una herida en el brazo izquierdo y una herida ene l antebrazo izquierdo, todas producidas por el paso de proyectiles por arma de fuego…” .

INFORME MEDICO, cursante a los folios 37 y 38 del presente expediente, suscrito por medico cirujano adscrito al servicio de Cirugía IV, de Hospital “Miguel Pérez Carreño”, realizado al ciudadano: J.A.M.G..

Corroborando la Sala que en autos esta acreditado con los anteriores elementos la presunta comisión del ilícito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación al artículo 80, ambos del Código Penal vigente.

Ahora bien, debe este Órgano Colegiado establecer como ente revisor sobre la presunta intervención y grado de participación del ciudadano A.L.A.H., en los hechos imputados, con respecto al grado de participación en los presentes hechos que le fueron atribuidos al imputado de autos, estima esta Sala que la forma como presuntamente ocurren los hechos y al ser señalado de manera directa por la víctima ciudadano J.A.M.G., quien denunció ante los funcionarios adscritos a la Sub-Delegacion de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el día 9-10-13, que “Comparezco por ante este Despacho, con la finalidad de denunciar a tres ciudadanos conocidos como: F.A.H., A.A.H. apodado (EL ANGITO), ya que los mismos me avistaron en el momento que me trasladaban en mi vehículo clase moto, … y el ciudadano F.A.H. desenfundo un arma de fuego y sin mediar palabra me efectuó varios disparos los cuales me lograron causar seis (06) heridas en diferentes partes de mi cuerpo, siendo trasladado posteriormente al hospital Dr. “Miguel Pérez Carreño” donde recibí asistencia médica por las heridas que presente” (resaltado nuestro).

Se considera que existen elementos que presuponen en esta fase inicial del proceso, su participación en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación al artículo 80, ambos del Código Penal vigente, como Cómplice No Necesario, toda vez que presuntamente según se desprende de las actas procesales, al momento de ocurrir los hechos el ciudadano A.L.A.H., se encontraba en el lugar donde avistaron a la supuesta víctima y esté se desplazaba en un vehículo tipo moto, siendo en ese momento cuando uno de los sujetos le propinó varios disparos, indicando el denunciante la presencia en el lugar de los hechos al momento de su consumación del imputado supra mencionado, conjuntamente con los otros sujetos que le propinan los disparos, motivo por el cual establece esta Alzada que el delito a ventilar contra el ciudadano A.L.A.H., es HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con los artículos 80 y 84.3, todos respectivamente del Código Penal.

De esta manera, se evidencia de autos que cursan suficientes elementos para estimar que el imputado de autos es presuntamente participe del hecho punible que se le imputa, toda vez que fue señalado de manera directa por la victima, como uno de los sujetos que participó en los hechos donde resulto herido el ciudadano J.A.M.G., conforme a ello, concluye esta Alzada que en el presente caso aparece acreditado suficientemente el supuesto procesal previsto en el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

Igualmente debe este Tribunal Colegiado analizar sobre el otro delito imputado por el representante fiscal y desestimado por la Juez de la recurrida, como es el delito de AGAVILLAMIENTO, dicho tipo penal requiere necesariamente que el sujeto activo, junto con otras personas, se reúnan o acuerden concertar, asociarse, relacionarse con el fin de cometer delitos y cada una de esas personas que participen en dicha asociación les será aplicada una pena, por el solo hecho de esa asociación; para ello, debe tenerse claro quienes eran las personas que participaron en esa asociación y en que forma se produjo la misma, así como los elementos que hagan presumir que existió tal agavillamiento.

En el presente caso, el Ministerio Público no presentó elementos de convicción en esta etapa procesal, que hagan presumir la existencia del concierto previo de personas a fin de cometer el ilícito principal; es decir que a consideración de esta Alzada hay que determinar si existen o no elementos que indiquen que se asociaron para cometer delitos, situación que no esta acreditada en autos, no existen elementos en autos que determinen que hubo un concierto previo para ello. Por lo que no surgen de las actas elementos que hagan presumir tal circunstancia, ya que se estima el delito de AGAVILLAMIENTO como un delito colectivo, que para su consumación, se requiere que se asocien, por lo menos, dos personas imputables.

Es claro entonces, que el delito de AGAVILLAMIENTO cualquiera sean los delitos que se propongan perpetrar los sujetos activos, se consuma tan pronto como dos o más personas se asocian con el objeto de cometer delitos, para que exista el delito en referencia, con la existencia intencional de los delitos, es decir, que se hayan considerado éstos como un fin u objetivo de la asociación, con ello el legislador se propuso impedir la constitución de asociaciones con el fin de cometer delitos, en razón del grave y permanente peligro que ellas significan para el orden público.

En virtud de las anteriores consideraciones jurídicas, a criterio de quienes aquí deciden, observan que de las actas procesales no se desprende a esta altura procesal que el imputado de autos haya tenido una asociación en el tiempo para cometer el delito imputado, por lo cual, esta Alzada desestima el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, sin que ello obste a que si en el transcurso de la investigación el Fiscal del Ministerio Público recaba elementos que comprometan la responsabilidad penal del sub judice en ese delito y pueda atribuírselo. Y ASÍ SE DECIDE.-

Es de acotar que ante la concurrencia de los elementos de convicción que exige el Legislador, es preciso aclarar, que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado o sindicada del delito ha sido autor, autora o partícipe en los hechos tipificados como punibles, motivo por el cual se estima el numeral 2 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, se encuentra acreditado tal como lo estableció la Juez de Control.

Ahora bien, se observa en relación a la procedencia o no de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en cuanto a lo establecido en los artículos 237 y 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud de la apelación ejercida por efecto suspensivo por el Ministerio Público, en la Audiencia Oral de Presentación para oír al Imputado.

Siendo así las cosas, tenemos que el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3.- La magnitud del daño causado; 4.-El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5.- La conducta predelictual

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del Peligro de Fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar:

1. Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto; situación ésta que no fue valorada por la Juez de Instancia, en virtud que de la lectura efectuada al Acta de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, aún y cuando se constata el lugar de residencia del imputado de autos, así como su asiento laboral, no se tomo en consideración el hecho cierto de la pena a imponer en el caso de resultar culpable excede de los diez años, lo que pudiera influir para que el mismo abandone el proceso o se comporte de manera reticente al llamado de la justicia.

2. También el Legislador Patrio, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado tal y como se señaló en el párrafo anterior, y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que tampoco fue valorada por el Juez A quo, cuando decretó la L.P. del ciudadano A.L.A.H., a quien se le imputó la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación al artículo 80, ambos del Código Penal vigente y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, el cual, el primer delito precalificado, respectivamente, comporta una pena que oscila entre los quince (15) y veinte (20) años de prisión, lo que determina la magnitud del daño causado.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal vigente, es un delito que contrae una penalidad de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, lo que significa que es un hecho punible de gran magnitud, por lo tanto el prenombrado imputado es merecedor de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

De Igual manera, esta Sala, trae a colación, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1.- Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2.- Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa judicial de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha que el imputado pueda ejercer acciones que influyan para que los co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, ó el imputado pudiera inducir a otras personas a realizar hechos con la intención desvirtuar la finalidad del proceso penal.

En tal sentido, se estima de conformidad a la legislación vigente y nuestra Jurisprudencia Patria, que: “La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…”

En tal sentido, y ratificando la posición que adoptan algunos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el Jurista Venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

(p. 40)…”.

Esta Sala, pasa a examinar sobre si existe el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; evidenciándose ciertamente que el imputado podría influir en el ánimo de los testigos o expertos en el presente proceso, a los fines que éstos testifiquen falsamente. Asimismo, existe una presunción razonable, que el imputado pueda inducir a otras personas a realizar comportamientos dirigidos a tratar de desvirtuar la verdad de los hechos, en virtud que en la presente investigación existe la entrevista de un testigo que dejó constancia sobre la supuesta participación del hoy imputado en los hechos, al igual que conocen a la victima y saben la dirección de habitación, por lo que pudiera influir sobre sus dichos y así contribuir a la impunidad del ilícito que se investiga, verificándose la existencia del peligro de obstaculización. ASI SE DECLARA.-

Asimismo, esta Sala considera preciso señalar, que el proceso el cual fue sometido a consideración de esta Alzada, se encuentra en la fase investigativa, y será con la conclusión de tal fase procesal, que se determinará sí el imputado de autos es posible autor o participe del hecho punible que hoy se le atribuye, o si actúo en legitima defensa de su integridad física o de terceros ó si por lo contrario se demuestre su inculpabilidad, escenarios estos que se dilucidaran con la presentación del acto conclusivo por parte del ciudadano Fiscal del Ministerio Público.

En consecuencia, y por todo lo antes expuesto considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo, según lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado, C.S., Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Se REVOCA la decisión dictada en fecha 11 de Octubre de 2013, por el Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la L.P. del ciudadano A.L.A.H., y en su lugar, se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Al igual que DESESTIMA el delito atribuido por el Ministerio Público como AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Código Penal, y se MODIFICA el delito en cuanto al grado de participación del imputado de autos a la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación al artículo 80, ambos del Código Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con los artículos 80 y 84.3 todos respectivamente del Código Penal. En consecuencia, se ordena al Juzgado A quo fijar el Centro de Reclusión que haya lugar. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO V

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se ADMITE el recurso de apelación por efecto suspensivo, planteado por el abogado, C.S., en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Octubre de 2013, por el Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida en contra del ciudadano A.L.A.H..

SEGUNDO

Se DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo, según lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el abogado, C.S., en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO

Se REVOCA la decisión dictada en fecha 11 de Octubre de 2013, por el Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la L.P. al imputado de autos y en su lugar, se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano A.L.A.H., de nacionalidad Venezolana, natural del Estado Sucre, nacido el : 29/10/1989, de 23 años de edad, de estado civil: SOLTERO, de profesión u ocupación: Obrero, hijo de: L.E.H. (V) Y RAUL ALCALA (V), residenciado en: CARAPITA, San J.C.I., casa sin numero, Caracas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con los artículos 80 y 84.3 todos respectivamente del Código Penal.

CUARTO

Se DESESTIMA el delito atribuido por el Ministerio Público como AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Código Penal, y se MODIFICA la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación al artículo 80, ambos del Código Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con los artículos 80 y 84.3 todos respectivamente del Código Penal. En consecuencia, se ordena al Juzgado A quo fijar el Centro de Reclusión que haya lugar.

Diarícese, regístrese la presente decisión, déjese copia autorizada de la misma y remítase el presente expediente al Juzgado de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

(PONENTE)

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DR. J.B.U.D.. G.P.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

CAUSA N° 10Aa-3684-13

SA/GP/JTI/CMS/sa.