Decisión nº 050-2011 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 16 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 4

Caracas, 16 de febrero de 2011

200° y 151°

Asunto: NRO. 2616-11

Ponente: JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial, respecto del recurso de apelación interpuesto, en fecha 30 de noviembre de 2010, conforme lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 23 de noviembre del 2010 y publicada el 25 de noviembre del corriente, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra la referida ciudadana, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 250.1.2.3 y 251.2.3.5 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, este Órgano Superior, a fin de decidir procede a realizar las siguientes consideraciones:

El 8 de febrero de 2011, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2616-11, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Jueza J.T.V..

El 10 de febrero de 2011, este Órgano Colegiado dictó auto por el cual declara admisible el recurso de apelación interpuesto por el Abogado W.J.M., de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la procedencia de la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada H.M.S.S. y acordó resolver sobre la procedencia del recurso de apelación interpuesto, dentro del lapso a que se contrae el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO I

FUNDAMENTO DEL RECURSO

El Profesional del Derecho W.J.M., impugna la decisión proferida por el Juzgado a quo, sobre la base de las siguientes consideraciones:

…(omissis)… MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO

Con fundamento en el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, enuncio la infracción de los artículos 125, 197, 198, 190, 248, 250 y 251 ejusdem y 44 ordinales 1º y 2º, 46, 49, ordinal 1º, por cuanto en las actuaciones que rielan del folio uno (01) al folio siete (07) de la presente causa, se aprecia claramente que no cursa los derechos del imputado y no obstante y pese a ser un derecho fundamental acusatorio venezolano, respaldado a su vez por los tratados internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, y que son ley en nuestro territorio el tribunal a quo, es decir el Tribunal 4º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la Ciudadana H.S.S. sin haber considerado los alegatos de la defensa en relación con la violación de los derechos del imputado, al con constar en las actas procesales el acta de los derechos del imputado, con lo cual se viola flagrantemente el artículo 125, 190, 191, 197198, 248, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran lo siguiente: (…omissis…).

Por tanto, en el caso que nos ocupa, se violaron los derechos de la imputada en virtud del derecho que tiene toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada persona de su confianza, y estos o estas, a su vez, tienen el derecho de ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por si mismos o con el auxilio de especialistas.

Además de que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso de que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga circunstancias que no se cumplieron en el procedimiento de detención de mi patrocinada; violándole incluso el derecho que tiene de que se respete su dignidad como mujer en el entendido que la Constitución establece el derecho de toda persona a que se respete su integridad física, psíquica y moral, y de que toda persona privada de libertad será tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano.

Con el proceder de los funcionarios se incurrió flagrantemente en la violación de derechos de la imputada que prohíben utilizar información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, el constituyente prohíbe que sea apreciada la información que venga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Al hacer el registro corporal a mi representada los funcionarios violaron la norma constitucional que protege la dignidad humana de mi cliente por ser femenina, aunado al hecho de que le negaron el derecho a toda información y comunicación con sus familiares y el derecho a ser asistida por un abogado, y a su derecho a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico, ya sea por si mismos o con le auxilio de especialistas.

Es evidente que el acta de los derechos del imputado o imputada comportan una importancia vital en el p.p. venezolano por que de él nace todos los derechos de un detenido, en virtud de ello se consagra el derecho sagrado del sistema acusatorio. Su ausencia condena de absoluta nulidad un procedimiento. La nulidad deviene de la inobservancia de formas y norma de orden constitucional, máxime si en la presente causa no existen testigos que garanticen el proceder policial, a quien la jurisprudencia en sentencia pacífica y reiterada lo otorga sólo el valor de un indicio al dicho de los funcionarios policiales.

La conducta desplegada por los funcionarios violan el debido proceso en razón de que toda aquella actividad de investigación que no se apegue a disposiciones legales y constitucionales inobservando formas y procediendo en virtud de que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso. Denunciamos la violación del artículo 250 y 251 del COPP en razón de que no están cubiertos los extremos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del 250 ejusdem como también la presunción de fuga establecida en el 251 del COPP debido a que las actas procesales están viciadas de nulidad absoluta y no se respeto el debido proceso en el momento de la flagrancia conforme al 248 del COPP y 44 constitucional al obviar los derechos de la imputada.

Como prueba de esta denuncia, promuevo las actas procesales de dicho expediente singando bajo el Nº 8589-10 de la nomenclatura del tribunal a quo en el cual a una simple revisión se evidencia la ausencia del acta de los derechos de la imputada...

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal a quo, en el acta de audiencia oral para oír a la aprehendida, realizada el 23 de noviembre de 2010, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

…(omissis)…TERCERO: En relación a la solicitud efectuada por la Fiscalía, relacionada con que la imputada S.S.H.M.d. 37 años de edad, titular de la cédula de identidad número 14.586.970, residenciada en Carapitas, sector las Acequias, casa número tres (03, (sic) se le disponga una medida privativa de libertad, con miras de asegurar las resultas del proceso, por considerar que están dados los requisitos previstos en el referido artículo 250 en todos sus ordinales concatenado con el artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal pasa a fundamentar en este mismo acto dicho pedimento, observa quien aquí decide que se han traído al proceso unos hechos que presuntamente constituyen la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues los hechos acaecieron el 22-11-10, así mismo discurriéndose que existen fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana S.S.H.M., es autor o partícipe del hecho punible imputado en esta audiencia, inferido tanto del acta de investigación levantada por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana donde dejaron constancia que siendo aproximadamente las 05:30 hora (sic) de la tarde del día de hoy, cuando reencontraban haciendo un recorrido motorizado por el sector las Acequias, cuando avistaron a una ciudadana quien es encontraba por dicho sector, y al notar la presencia policial, se torno nerviosa, por tal motivo procedieron de inmediato previa identificación como funcionarios de la Policía Metropolitana, al darle la voz de alto, y verificándola momentáneamente, indicándole que se presumía que podía portar un objeto de interés criminalistico y por lo tanto se le realizaría una inspección corporal superficial, procediendo a pedirle la colaboración b (sic) a varios ciudadanos para que sirvieran de testigos de la actuación policial y presenciaran la inspección corporal que se le realizaría a la ciudadana procediendo a pedirle la colaboración a varios ciudadanos para que sirvieran de testigos de la actuación policial, y presenciaran la inspección corporal que se le realizaría a la ciudadana, los mismos no aceptaron colaborar con la comisión policial, y actuando en forma violenta, arrojaron objetos contundente y tratando de captar la acción policial, por lo que procedieron de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar al debida inspección a la ciudadana retenida dando como resultado que se le localizara e incautara en un bolso de color vinotinto y negro con un logotipo de estrella en la parte interior que cargaba para el momento de la aprehensión, localizándole en el interior del mismo (01) Un envoltorio elaborado en material sintético de color azul y negro el cual contenía en su interior restos de semillas y vegetales de color verduzco de presunta droga tipo marihuana, y 22 envoltorios elaborado en materia de papel aluminio, todos contenían en su interior restos de semillas y vegetales de color verduzco de presunta droga tipo marihuana, de igual manera se le incautó la cantidad de 205 bolívares fuertes, tipo papel moneda de varias denominaciones uno (01) de Cien Bolívares Fuerte (sic) con el serial A36403236, Dos (02) de 20 bolívares Fuertes con seriales F43163635 y K15801679, Cuatro (04) de 10 bolívares Fuertes con los seriales H32955102, B20437449, F02663920 y B19346282, cinco (05) de 05 Bolívares Fuertes con los seriales J01909303, C69955909, C67391072, C82508595 y H05608293, considerando todo ello como fundados elementos de convicción para estimar que la imputada aquí presente, es la autora o partícipe en la presunta comisión del delito ut supra aludidos; aunado a que por la apreciación de las circunstancias del caso particular, existe peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que estamos en presencia de un delito grave, que atenta contra la colectividad, toda vez que estamos en presencia de un delito de entidad grave como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 49 de la Ley de Drogas, por todo lo cual considera pertinente y ajustado a derecho imponerle la medida de privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana S.S.H.M.d. 37 años de edad, titular de la cédula de identidad número 14.586.970, residenciada en Carapita, sector la Acequia, casa número tres (03) Municipio Libertador por considerar que se encuentran llenos los extremos legales contemplados en el artículo 250, en todos su ordinales en relación con el artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, podría permanecer oculta y en este caso DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley de Drogas, los cuales de doce (12) años a Dieciocho (18) años, por todo lo cual se considera procedente y ajustado a derecho imponerle la medida de privación judicial preventiva de libertad, a la ciudadana S.S.H.M.d. 37 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.586.970, residenciada en Carapita, sector la Acequia, casa número tres (03) Municipio Libertador proa considerar que se encuentran llenos los extremos legales contemplados en el artículo 250, en relación con el artículo 251 numerales 2º,3º y 5º ambos del Código Orgánico Procesal Penal …(omissis)…

El 25 de noviembre de 2010, el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto por el cual fundamenta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en audiencia, en contra de la ciudadana S.S.H.M., en los siguientes términos:

….(Omissis)…RAZONES POR LAS CUALES ESTA JUZGADORA ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 250 NUMERAL 1

Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley de Drogas, por cuanto del acta Policial de Aprehensión, de fecha 22-11-10, suscrita por los funcionarios CABO PRIMERO (PM) 1439 G.D. Y CABO SEGUNDO (PM) 9264 F.E. adscrito a la Dirección General de la Policía Metropolitana quienes practicaron la aprehensión de la ciudadana S.S.H.M.d. 37 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.586.970, (…omissis…)

En consecuencia considera esta juzgadora que están llenos los extremos indicados en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 artículo 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por cuanto se observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es la presunta comisión DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 49 de la Ley de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues los hechos acaecieron el 22-11-10; así mismo discurriéndose que existen fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana S.S.H.M., es autor o participe del hecho punible imputado en esta audiencia, inferido tanto del acta de investigación levantada por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana donde dejaron constancia que siendo aproximadamente las 05:30 hora de la tarde del día de hoy, cuando se encontraban haciendo un recorrido motorizado por el sector las Acequias, cuando avistaron a una ciudadana que se encontraba pro dicho sector, y al notar la presencia policial, se torno nerviosa, por tal motivo procedieron de inmediato previa identificación como funcionarios de la Policía Metropolitana, al darle la voz de alto, y verificándola momentáneamente, indicándole que se presumía que podía portar un objeto de interés criminalistico y que por lo tanto no se realizaría una inspección corporal superficial, procediendo a pedirle la colaboración a varios ciudadanos para que sirvieran de testigos de la actuación policial, y presenciaran la inspección corporal que se le realizaría a la ciudadana, los mismos no aceptaron colaborar con la comisión policial, y actuando en forma violenta, arrojaron objetos contundente y tratando de captar la acción policial, por lo que procedieron de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar al debida inspección a la ciudadana retenida dando como resultado que se le localizara e incautara en un bolso de color vinotinto y negro con un logotipo de estrella en la parte interior que cargaba para el momento de la aprehensión, localizándole en el interior del mismo (01) Un envoltorio elaborado en material sintético de color azul y negro el cual contenía en su interior restos de semillas y vegetales de color verduzco de presunta droga tipo marihuana, y 22 envoltorios elaborado en materia de papel aluminio, todos contenían en su interior restos de semillas y vegetales de color verduzco de presunta droga tipo marihuana, de igual manera se le incautó la cantidad de 205 bolívares fuertes, tipo papel moneda de varias denominaciones uno (01) de Cien Bolívares Fuerte (sic) con el serial A36403236, Dos (02) de 20 bolívares Fuertes con seriales F43163635 y K15801679, Cuatro (04) de 10 bolívares Fuertes con los seriales H32955102, B20437449, F02663920 y B19346282, cinco (05) de 05 Bolívares Fuertes con los seriales J01909303, C69955909, C67391072, C82508595 y H05608293, considerando todo ello como fundados elementos de convicción para estimar que la imputada aquí presente, es la autora o partícipe en la presunta comisión del delito ut supra aludidos; aunado a que por la apreciación de las circunstancias del caso particular, existe peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que estamos en presencia de un delito grave, que atenta contra la colectividad, toda vez que estamos en presencia de un delito de entidad grave como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 49 de la Ley de Drogas, por todo lo cual considera pertinente y ajustado a derecho imponerle la medida de privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana S.S.H.M.d. 37 años de edad, titular de la cédula de identidad número 14.586.970, residenciada en Carapita, sector la Acequia, casa número tres (03) Municipio Libertador por considerar que se encuentran llenos los extremos legales contemplados en el artículo 250, en todos su ordinales en relación con el artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, podría permanecer oculta y en este caso DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 (sic) de la Ley de Drogas, los cuales de doce (12) años a Dieciocho (18) años de prisión, toda vez que la sustancia incautada al ser pesada arrojó como resultado 735 gramos no excediendo de los mil gramos que establece la ley, tal como consta en el acta de aprehensión levantada pro los funcionarios actuante en dicho procedimiento.

En tal sentido se observa:

1.- Cursa al folio (03) Acta Policial suscrita por los funcionarios CABO PRIMERO (PM) 1439 G.D. y CABO SEGUNDO (PM) 9264 F.E. adscrito a la Dirección General de la Policía Metropolitana quines practicas (sic) la aprehensión de la ciudadana S.S.H.M., de 37 años de edad, titular de la cédula de identidad número 14.586.970, residenciada en Carapita, sector la Acequia, casa número tres (03) Municipio Libertador.

Cursa al folio (04) del presente expediente Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F., suscrita por el Funcionario que colecta y custodia la evidencia: CABO PRIMERO (PM) 1439 G.D., titular de la cédula de identidad número 11.601, mediante la cual dejan constancia de lo siguiente un bolso de color vinotinto y negro con un logotipo de estrella en la parte interior que cargaba para el momento de la aprehensión, localizándole en el interior del mismo (01) Un envoltorio elaborado en material sintético de color azul y negro el cual contenía en su interior restos de semillas y vegetales de color verduzco de presunta droga tipo marihuana, y 22 envoltorios elaborado en materia de papel aluminio, todos contenían en su interior restos de semillas y vegetales de color verduzco de presunta droga tipo marihuana, de igual manera se le incautó la cantidad de 205 bolívares fuertes, tipo papel moneda de varias denominaciones uno (01) de Cien Bolívares Fuerte (sic) con el serial A36403236, Dos (02) de 20 bolívares Fuertes con seriales F43163635 y K15801679, Cuatro (04) de 10 bolívares Fuertes con los seriales H32955102, B20437449, F02663920 y B19346282, cinco (05) de 05 Bolívares Fuertes con los seriales J01909303, C69955909, C67391072, C82508595 y H05608293.

Al respecto señala el Dr. ARTEAGA SÁNCHEZ, en su Obra La Privación de Libertad en el P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, páginas 34 a la 37, lo siguiente: …(omissis)…

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2426 del 27 de noviembre de 2001 ha expresado: …(omissis)…

Igualmente, en sentencia de esa misma Sala del 18 de Febrero de 2003, (caso S.D.G.S.) señaló que: …(omissis)….

Por todo lo anteriormente expuesto y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción al estado de libertad establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 concatenado en el artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Por otra parte la Medida Judicial Privativa y Preventiva de Libertad, que aquí se dicta deberá ser cumplida por la imputada S.S.H.M., de 37 años de edad, titular de la cédula de identidad número 14.586.970, residenciada en Carapita, sector la Acequia, casa número tres (03) Municipio Libertador, en el Internado de Orientación femenina INOF. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Carcas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA en contra de la imputada S.S.H.M., de 37 años de edad, titular de la cédula de identidad numero 14.586.970, residenciada en Carapita, sector la Acequia, casa número tres (03) Municipio Libertador. LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 49 de la Ley de Drogas...(Omissis)”.

CAPITULO III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, esta Alzada estima necesario a los efectos de resolver el recurso de apelación, planteado por el recurrente de autos, en representación de los derechos de la imputada H.M.S.S., observa que en su argumentación señala que hubo infracción de los artículos 125, 197, 198, 190, 191, 248, 250 y 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 44 ordinales 1° y 2°, 46, 49 ordinal 1°, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que se violentaron derechos fundamentales al momento de dictarse la decisión mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin tomar en consideración los alegatos de la defensa, debido a que no consta en las actas procesales el acta de los derechos del imputado.

De la revisión del escrito de apelación cursante del folio 1 al 9 del cuaderno de incidencia, se constata que la Defensa, impugna la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circuito Judicial Penal y Sede, de fecha 23 de noviembre del 2010, fundamentada por auto separado, el día 25 de noviembre del 2010, mediante la cual se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada S.S.H.M., por los siguientes motivos:

1. - La defensa fundamenta el recurso de apelación presentado, en base a los siguientes planteamientos:

   …(…omissis…) en el caso que nos ocupa, se violaron los derechos de la imputada en virtud del derecho que tiene toda persona detenida tiene (sic) derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada persona de su confianza, y estos o estas, a su vez, tienen el derecho de ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por si mismos o con el auxilio de especialistas…

   (…omissis…) Es evidente que el acta de los derechos del imputado o imputada comportan una importancia vital en el p.p. venezolano por que (sic) de él nace todos los derechos de un detenido, en virtud de ello se consagra el derecho sagrado del sistema acusatorio. Su ausencia condena de absoluta nulidad un procedimiento. La nulidad deviene de la inobservancia de formas y norma de orden constitucional, máxime si en la presente causa no existen testigos que garanticen el proceder policial, a quien la jurisprudencia en sentencia pacífica y reiterada lo otorga sólo el valor de un indicio al dicho de los funcionarios policiales...

   Asimismo, el recurrente señala que el procedimiento seguido por los funcionarios policiales violenta el debido proceso, el derecho a la defensa y la asistencia jurídica, a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, circunstancias que a su criterio no se cumplieron en el procedimiento de detención de la imputada de autos.

   En ese sentido, la Defensa solicitó la nulidad absoluta de la aprehensión de la ciudadana H.M.S.S., por considerar que la ausencia del acta de los derechos del imputado, es de vital importancia en el proceso y por no haber suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su asistida, al no existir testigos que garanticen el proceder policial.

   Ahora bien, le corresponde a esta Alzada verificar, a la luz de las actuaciones que conformen la presente incidencia penal, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión de la imputada H.M.S.S., ello con el objeto de determinar si la disposición de rango constitucional establecida en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fue efectivamente vulnerada en perjuicio de la subiudice.

   Al respecto es preciso destacar, que la persona aprehendida en flagrancia, tiene el derecho a ser informada de los hechos por los cuales es investigado, desde el momento de ser detenido como en cualquier momento inicial del proceso.

   Ahora bien, efectivamente esta Alzada observa al realizar una minuciosa lectura de las actas procesales, que la imputada S.H.M., fue aprehendida por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, tal y como se desprende, en el acta policial, de fecha 22-11-2010, inserta al folio 13 de las presentes actuaciones, en momentos que se encontraban en recorrido motorizado por el sector Carapita, Barrio la Sequia, lugar en donde presuntamente avistaron a la ut-supra imputada, quien al notar la presencia policial, tomo una actitud nerviosa, acto seguido la funcionaria CABO PRIMERO TORRES RINA, le realizó de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, la revisión corporal, logrando incautar dentro de un bolso de color vino tinto y negro, UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, CON RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDUZCO DE PRESUNTA DROGA (MARIHUANA) Y VEINTIDOS (22) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO, TODOS CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDUZCO DE PRSUNTA DROGA (MARIHUANA).

   En dicha acta policial, se deja constancia que: “… se procedió a indicarle a la ciudadana la aprehensión en su contra y se le impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en: articulo 49° (sic) ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125° (sic) de la (sic) (C.O.P.P.) Derechos Del (sic) Imputado La (sic) cual se anexa a la presente acta…”.

   Ahora bien, se observa de la revisión exhaustiva de las actas, que los funcionarios aprehensores, dejan constancia que instruyeron a la imputada de sus derechos constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, aún y cuando no consta el acta suscrita por la misma, en donde queda notificada de sus derechos, lo que no significa que no fue instruida de sus derechos constitucionales.

   Sin embargo, en la audiencia de presentación del aprehendido, fijada de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscal Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, instruyó a la imputada S.S.H.M., de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos imputados, atribuyéndole la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

   En virtud del acto de imputación que realizó la Representante del Ministerio Público, en la audiencia de presentación para oír a la imputada, la Juez de Control procedió a instruir a la ciudadana S.S.H.M., de:

   … (…omissis…) de conformidad con lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, la ciudadana Juez impone a la imputada S.S.H.M., del Derecho que le asiste en que le sea recibida su correspondiente declaración si así lo considera conveniente, de igual forma se le impone del Precepto Constitucional contenido en el inciso 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime en confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y , aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; se le comunicó detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Se le instruyó también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recae, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Lo impuso igualmente la ciudadana Juez del contenido del articulo (sic) 130 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que lo faculta de declarar durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público, siendo que en el presente caso lo hará por ante el Juez de Control, por cuanto ha sido aprehendido bajo las circunstancias antes señaladas, de igual forma que lo hace dentro de las doce horas contadas desde su aprehensión, plazo que pudiere prorrogarse por otro tanto, si así lo solicita para nombrar defensor. Se le explicó que en todo caso, su declaración será nula si no lo hace en presencia de su defensor, le fue informado lo relativo al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, éstas referidas al Principio de Oportunidad, al Acuerdo Reparatorio y a la Suspensión Condicional del Proceso…. (omissis…)…

   .

   De la lectura, del acta levantada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23-11-2010, se concluye que a la imputada S.S.H.M., se le garantizaron todos sus derechos fundamentales, contenidos no solo en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también en los tratados y Convenios suscritos y ratificados por la República, por cuanto designó a sus Defensores de confianza, para que la asistieran en todos los actos del proceso, fue instruida respecto a todos los derechos que la amparan desde el inicio de la investigación, así como de los hechos que se le atribuyen, todo dentro de las doce horas desde que se produjo su aprehensión.

   Al respecto la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 499, de fecha 08-08-2007, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, señaló:

   “…. (…omisis…) El acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público, comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del p.p..

   De manera que, si el Ministerio Público considera que de una investigación surgen elementos que comprometen la responsabilidad de determinada (s) persona(s) en la comisión de un hecho punible, es su deber, previa identificación, notificarlos de los hechos investigados, a los fines de la designación y debida juramentación del defensor (si es privado) por ante el Juez de Control, lo cual es garantía del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica, toda vez que el acto imputativo confiere al sindicado facultades y derechos constitucionales y procesales cuyo goce tiene sus cimientos precisamente desde el momento de la notificación por parte del Ministerio Público y se extiende inclusive a las etapas recursivas.

   Aceptar lo contrario podría comprometer el principio de seguridad jurídica debido a la incertidumbre que la falta de notificación, por parte del Ministerio Público, generaría ante el desconocimiento de estar siendo investigado lo cual devendría en admitir procesos penales a espaldas de los investigados contraviniendo flagrantemente el debido proceso y la tutela judicial efectiva, ante la presunción de conocer el sindicado la investigación incoada en su contra.

   La seguridad jurídica, en palabras de A.S.S.:

   Presupone la posibilidad de conocimiento tanto de las normas que integran el ordenamiento jurídico como de los procesos y actos de aplicación del mismo. Tan sólo así pueden los destinatarios de las normas saber cuáles son sus derechos y obligaciones y conocer lo que les es permitido o prohibido y defender de manera adecuada sus intereses y derechos

   (El Debido P.P., Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, Colombia 2001, p. 172)

   Del propio texto constitucional y atendiendo al derecho fundamental del debido proceso en lo concerniente al derecho a la defensa, se desprende el derecho del imputado a conocer de la existencia de la investigación incoada en su contra, una vez iniciado el proceso, por lo que debe ponerse, inmediatamente, en conocimiento de ello a todo aquel contra quien se incoe, a los fines de su defensa (artículos 49, numeral 1 constitucional y 125, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal).

   De ahí la importancia de que la citación del presunto sindicado, contenga expreso señalamiento de la calidad con que se le es citado, a los fines del efectivo y oportuno ejercicio del derecho a la defensa (alegaciones y pruebas), lo cual es cónsono con el modelo de nuestro Estado. Por ello, el emplazamiento o la citación lejos de ser entendidos como simples formalismos deben concebirse como una garantía indispensable para el investigado y por lo tanto, no puede negársele a éste, la posibilidad de participar en la etapa preparatoria del proceso.

   De manera que, la finalidad del acto formal de imputación Fiscal comprende, por una parte el derecho a ser informado de los hechos investigados y por los cuales se le imputa la presunta comisión de un determinado hecho punible, y, por otra garantiza, el derecho a ser oído, exento de toda clase de presión, coacción o intimidación como componente fundamental tanto del derecho a la defensa (al posibilitar una adecuada y eficaz respuesta defensiva) como de la dignidad humana y la presunción de inocencia.

   El derecho de ser informado de los motivos de la imputación como presupuesto necesario del derecho a la defensa comprende esencialmente: 1) La información detallada al imputado, previa a la acusación, de la investigación incoada en su contra (Sala Penal Sentencias Nro. 477-161106-2005398 Caso: R.V., Ponente: Dr. H.C.F.; Nro. A06-0370-568 Caso : Maggino Ponente Dr. E.A.A. y Nro. 479-161106-2006232 Caso: Cortez Angulo, Ponente: Dr. H.C.F., entre otras. Y, 2) La presentación de una acusación adecuada.

   Cabe destacar que este derecho a ser informado de los hechos por los que se es investigado está referido tanto al momento de ser detenido como a cualquier momento inicial del proceso y ha sido reconocido en el Artículo 14, numeral 3°, literal a, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos el cual dispone: “ … 3° “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella…” . Igualmente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7, numeral 4° es reconocido este derecho en los siguientes términos: “… Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

   De la decisión anteriormente transcrita se colige que al realizarse el acto de imputación, antes que el investigado declare, se le impone en forma clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión, las disposiciones legales que resulten aplicables, los motivos que le sirven de sustento para la calificación jurídica y el acceso a los elementos de convicción que arroja la investigación en su contra, lo que garantiza el debido proceso y el derecho a la defensa.

   En conclusión en la presente causa se observó que a la imputada S.S.H.M., se le garantizaron todos sus derechos y garantías constitucionales fundamentales, desde el momento de su detención y que si la omisión por parte de los funcionarios aprehensores de agregar a las actas procesales el acta de notificación de los derechos, a la cual se hace referencia en el acta policial, o presunta violación de garantías de la imputada, cesó en el momento que fue presentada ante el Juez de Control, en donde no solo se llevó a cabo el acto de imputación, antes de rendir declaración la imputada, sino que además fue impuesta de todos sus derechos constitucionales.-

2. - Argumenta la Defensa que: “… (…omissis…) violándole incluso el derecho que tiene de que se respete su dignidad como mujer en el entendido que la Constitución establece el derecho de toda persona a que se respete su integridad física, psíquica y moral, y de que toda persona privada de libertad será tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano.

   Con el proceder de los funcionarios se incurrió flagrantemente en la violación de derechos de la imputada que prohíben utilizar información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, el constituyente prohíbe que sea apreciada la información que venga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

   Al hacer el registro corporal a mi representada los funcionarios violaron la norma constitucional que protege la dignidad humana de mi cliente por ser femenina… y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico, ya sea por si mismos o con el auxilio de especialistas.”.

   Al respecto, la Sala estima necesario destacar que de acuerdo a lo reflejado en el acta policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, al momento de practicar el procedimiento que concluyó en la aprehensión de la imputada S.H.M., le indicaron que presumían que podría portar algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto le realizarían una inspección corporal superficial, acto al cual se harían acompañar de unos testigos, sin embargo, dejaron expresa constancia que los testigos se negaron a colaborar, procediendo la funcionaria Cabo Primero TORRES RINA, a realizarle la inspección corporal, con estricto apego al procedimiento establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, disponen los artículos 205 y 206 de la ley adjetiva penal, lo que de seguidas se transcribe:

   Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

   Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición

   . (Negrillas y subrayado de la sala).

   Artículo 206. Procedimiento especial. Las inspecciones se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas.

   La inspección practicada a una persona será efectuada por otra del mismo sexo

   . (Negrillas y subrayado de la sala).

   En efecto, observa este Órgano Colegiado que la razón no asiste al recurrente, toda vez que la imputada H.M.S.S., fue inspeccionada corporalmente, por una persona del mismo sexo, luego de advertírsele previamente, que existían sospechas y se presumía que podría tener en sus pertenencias objeto de interés criminalístico, cumpliendo de esta manera los funcionarios policiales, con el procedimiento establecido por el legislador.

   Por lo tanto, estima esta Alzada, que la revisión corporal, realizada a la imputada, en nada violentó su integridad física, psíquica y moral, conforme lo protege el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que no se observó, que los funcionarios sometieron a la imputada S.H. a tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, ni que obtuvieron información por otro medio que menoscabara la voluntad o violara los derechos fundamentales de la misma.-

3. - Arguye el Defensor, que: “… (…omissis…) La conducta desplegada por los funcionarios violan el debido proceso en razón de que toda aquella actividad de investigación que no se apegue a disposiciones legales y constitucionales inobservando formas y procediendo en virtud de que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso. Denunciamos la violación del artículo 250 y 251 del COPP en razón de que no están cubiertos los extremos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del 250 ejusdem como también la presunción de fuga establecida en el 251 del COPP debido a que las actas procesales están viciadas de nulidad absoluta y no se respeto el debido proceso en el momento de la flagrancia conforme al 248 del COPP y 44 constitucional al obviar los derechos de la imputada.

   Al respecto, se hace necesario expresar que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra como inviolable el derecho a la libertad personal, prohibiendo el arresto o detención sin orden judicial, salvo que la persona sea aprehendida por flagrancia, fijando como principio el juzgamiento en libertad, salvo que de acuerdo a las circunstancias apreciadas por el juzgador, estime necesario restringir o privar de la libertad al enjuiciado.

   En ese sentido, el numeral 1 del artículo 44 in comento, dispone:

   …Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…

   De igual manera, resulta necesario precisar el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que

   Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse.También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que é les el autor …

   A través de la norma transcrita se garantiza que las personas sólo pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de una orden judicial, a menos que sean sorprendidas in fraganti, para lo cual, el órgano aprehensor, dispondrá de doce (12) horas para practicar las diligencias necesarias y urgentes, y poner al aprehendido a la orden del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis (36) horas, lo presentará ante el juez de control, garantizando la ley además, que dicho ciudadano será escuchado en audiencia oral, dentro de un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas por la autoridad judicial.

   A tal efecto, observa este Órgano Colegiado, que la razón no asiste al recurrente, toda vez que la imputada H.M.S.S., fue detenida bajo una de las circunstancias descritas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, al ser aprehendida presuntamente cometiendo el hecho imputado.

   De esta forma y al estar justificada la aprehensión del imputado H.M.S.S., por parte de funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la disposición legal contenida en el artículo 248 de la ley adjetiva penal, y al ser llevado a la autoridad judicial y escuchada por el Juez de Control de Guardia, quien le impuso de sus derechos constitucionales, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su aprehensión, tal y como se desprende del Acta de audiencia de presentación del detenido, inserta del folio 18 al 29 de la presente incidencia, la cual se llevó a cabo, con estricto cumplimiento al imperativo de ley consagrado en el primer aparte del artículo 373 de la ley adjetiva penal, razón por la cual considera esta Alzada que su detención es absolutamente legítima y amparada bajo la óptica de la norma de rango constitucional estatuida en el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna.

   Refirió el impugnante, que la medida judicial preventiva privativa de libertad debe ser declarada nula, por violación del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las actas procesales están viciadas de nulidad absoluta y no se respetó el debido proceso, al obviar los derechos de la imputada, toda vez que no surgen de los autos los fundados elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal de su patrocinado; no obstante ello, observa esta Alzada que contrariamente a lo afirmado por el profesional del Derecho W.J.M., que en el caso de marras, se cumplió con el debido proceso, por las razones anteriormente analizadas, aunado a que se desprende claramente de las actuaciones que rielan a los autos que conforman la presente incidencia de apelación, que si surgen los fundados elementos de convicción a que se contrae el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal. Así se observa, entre otras actuaciones, lo siguiente:

   El acta policial de aprehensión fechada 22 de noviembre del año 2010, que corre inserta al folio 13 de la presente incidencia de apelación, en donde se señala que “…Siendo aproximadamente las 05:30 hora de la tarde del día de hoy, cuando nos encontrábamos de recorrido motorizado por sector (sic) de la sequia (sic) avistamos a una ciudadana que se encontraba por dicho sector quien al notar nuestra presencia policial se torno nerviosa, por tal motivo procedemos de inmediato previa identificación como funcionarios de la Policía Metropolitana a darle la voz de alto, verificándola momentáneamente se le indicó que se presumía que podía portar un objeto de interés criminalístico y que por lo tanto no se realizaría una inspección corporal superficial, procedimos a pedirle la colaboración a varios ciudadanos para que sirvieran de testigos de la actuación policial, y presenciaran la inspección corporal que se le realizaría a la ciudadana, los mismos no aceptando colaborar con la comisión policial, y actuando en forma violenta, arrojando objetos contundente (sic) y tratando de coaptar la acción policial, acto seguido y amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, la CABO PRIMERA (PM) 9444 TORRES RINA…. Realizó la debida inspección a la ciudadana retenida dando como resultado que se le localizo e incautó en un bolso de color vino tinto y negro con un logotipo de estrella en la parte inferior que cargaba para el momento de: LOCALIZANDO EN EL INTERIOR (01) UN ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL Y NEGRO EL CUAL CONTENÍA EN SU INTERIOR RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDUZCO DE PRESUNTA DROGA TIPO (MARIHUANA), Y 22 ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO, TODOS CONTIENEN EN SU INTERIOR RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDUZCO DE PRESUNTA DROGA TIPO (MARIHUANA), DE IGUAL MANERA LA CANTIDAD DE 205 BOLÍVARES FUERTES, TIPO PAPEL MONEDA EN VARIAS DENOMINACIONES UNO (01) DE 100 BOLÍVARES FUERTES (SIC) CON EL SERIAL A36403236, DOS (02) DE 20 BOLÍVARES FUERTES CON SERIALES F43163635 Y K15801679, CUATRO (04) DE 10 BOLÍVARES FUERTES CON LOS SERIALES H32955102, B20437449, F02663920 Y B19346282, CINCO (05) DE 05 BOLÍVARES FUERTES CON LOS SERIALES J01909303, C69955909, C67391072, C82508595 Y H05608293...”

   Aunado a ello, se encuentra el ACTA DE CADENA DE C.D.E.F., inserta al folio 14, en donde se deja constancia de: “UN BOLSO DE COLOR VINO TINTO Y NEGRO CON UN LOGOTIPO DE ESTRELLA EN LA PARTE INFERIOR, QUE CARGABA PARA EL MOMENTO DE: LOCALIZANDO (sic) EN EL INTERIOR (01) UN ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL Y NEGRO EL CUAL CONTENÍA EN SU INTERIOR RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDUZCO DE PRESUNTA DROGA TIPO (MARIHUANA), Y 22 ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO, TODOS CONTIENEN EN SU INTERIOR RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDUZCO DE PRESUNTA DROGA TIPO (MARIHUANA), DE IGUAL MANERA LA CANTIDAD DE 205 BOLÍVARES FUERTES, TIPO PAPEL MONEDA EN VARIAS DENOMINACIONES UNO (01) DE 100 BOLÍVARES FUERTES (SIC) CON EL SERIAL A36403236, DOS (02) DE 20 BOLÍVARES FUERTES CON SERIALES F43163635 Y K15801679, CUATRO (04) DE 10 BOLÍVARES FUERTES CON LOS SERIALES H32955102, B20437449, F02663920 Y B19346282, CINCO (05) DE 05 BOLÍVARES FUERTES CON LOS SERIALES J01909303, C69955909, C67391072, C82508595 Y H05608293…”.-

   Vistos los elementos precedentemente transcritos, observa esta Alzada, que conforme a la norma prevista en el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal, “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...Fundados elementos de convicción..”, lo que indica, sin duda de interpretación, que no se trata de la plena prueba de participación y responsabilidad penal del subiudice, es decir, esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de la imputada en los hechos que se investigan, sino de crear la convicción en el Juez de la primera fase de proceso de lo acaecido, con el objeto de que su pronunciamiento judicial sea lo suficientemente acertado para garantizar las resultas del proceso y establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo contempla el artículo 13 ibídem.

   Sin embargo, aún y cuando se desprende como elemento de convicción para estimar que la imputada pudiera ser autora del hecho que se le atribuye, el Acta Policial, realizada por los funcionarios aprehensores, no es menos cierto que nos encontramos en presencia de un delito de lesa humanidad, catalogados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: R.A.C. y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Á.F.C.; 1.654/2005, caso: I.A.C. y otro; 2.507/2005, caso: K.P.; 3.421/2005, caso: N.E.D.B. y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

   […] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

   Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)

   Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)

   Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

   A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

   .

   En tal sentido, atendiendo a la entidad del delito imputado, el cual afecta a la sociedad, por lo tanto prevalece el interés colectivo, por encima del interés individual, en donde el Estado debe garantizar las finalidades del proceso, a través de la imposición de una medida de coerción personal, que impida la impunidad o que quede ilusoria la acción penal.

   Por ello el Fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción penal en los delitos enjuiciables de oficio, dirigirá y ordenará las actuaciones de investigación para la búsqueda de la verdad, para hacer constar si el hecho efectivamente constituye una conducta delictiva, determinar que persona o personas han intervenido en la comisión de ese hecho y su distinto grado de participación, procurando señalar todas los eventos que puedan influir en su calificación y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración y los acontecimientos que sirvan para fundamentar la inculpación y la exculpación del investigado, debiendo cumplir las exigencias de la Constitución, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 280, 281 y 283 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la fase preparatoria, tiene como objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan de ser el caso, fundar la acusación del fiscal y la defensa de los imputados.

   De esta forma concluye esta Sala de Apelaciones, que la decisión del Juez a quo, mediante la cual decretó la medida judicial privativa de libertad en contra de la imputada de autos, se encuentra ajustada a derecho, al estar dados los requisitos a que se contrae los artículos 250, con relación a lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; que surjan de las actuaciones los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   De esta manera considera esta Alzada que la medida de coerción personal decretada al subiudice se encuentra ajustada a derecho, ello en razón a que aparece evidenciada la presunta comisión del hecho delictivo, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y, además, aparece evidenciado el peligro de fuga, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado al tratarse de un delito de lesa humanidad, aunque tal calificación jurídica, en la incipiente investigación, es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, en la cual establecido entre otras cosas lo siguiente:

   ….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   .

   En atención a lo precedentemente señalado, conlleva a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por el profesional del derecho W.J.M., en representación de los derechos de la imputada S.S.H.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23-11-2010, que fundamento por auto de fecha 25-11-2010, mediante la cual le decretó la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al encontrarse llenos los extremos legales a que se contrae los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarla incursa en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ilícito penal tipificado y penado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECLARA.-

   CAPITULO IV

PARTE DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

1. SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por el profesional del derecho W.J.M., en representación de los derechos de la imputada S.S.H.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Confirma la decisión dictada el 23 de noviembre de 2010 y fundamentada por auto separado el 25 de noviembre de 2010, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, le decretó la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al encontrarse llenos los extremos legales a que se contrae los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarla incursa en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ilícito penal tipificado y penado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas

Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y. remítase la incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen. Cúmplase.

El Juez Presidente

C.S.P.

La Juez La Juez (PONENTE)

M.A.C.R.J.T.V.

El Secretario

M.M.C.

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº ______________, siendo las ______________________.

El Secretario,

M.M.C.