Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Nueva Esparta, de 9 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Estado Nueva Esparta

La Asunción, nueve (09) de mayo de dos mil once (2011).-

201º y 152º

ASUNTO: OP02-L-2010-000162.-

PARTE ACTORA: Ciudadano J.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.392.281.-

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Abogado en ejercicio R.A., SCHLAYNKER FIGUEROA, J.V.S.O., J.V.S.R., A.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 121.469, 80.073, 1.497, 58.906, 121.415, respectivamente-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil EL FORTÍN DE RAFUCHO C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 05 de Marzo de 2009, bajo el Nro 18, Tomo 10-A y modificada según Acta de fecha 27 de Enero de 2010, bajo el Nro 37, Tomo 3-A.-´

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado en ejercicio L.A.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 45.168.-

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.-

Se inició el presente juicio, en fecha 25 de Marzo de 2010, mediante demanda interpuesta por el ciudadano J.S., asistido por la abogada R.A., contra de la empresa El Pescador de la Marina C.A y El Fortín de Rafucho C.A, la cual se ordenó subsanar por no cumplir con los requisitos establecidos en los Nº 2° y 5° del articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez subsanada, en fecha 13 de Mayo de 2010, es admitida ordenándose la notificación de la parte demandada, la cual se verificó el 03 de Junio de 2010, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se realizó 08-07-2010, prolongándose en cuatro (4) oportunidades, dejando constancia el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 28 de Octubre de 2010, de que, no obstante el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, emplazando para que tenga lugar la Contestación a la Demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicho acto.-

En fecha 11 de Noviembre de 2010, se da por recibido el expediente en este Juzgado, siendo debidamente admitidas las pruebas promovidas por las partes y en fecha 18 de Noviembre de 2010, este Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, la cual el día fecha 20 de Enero de 2011, se apertura suspendiéndose la misma, en virtud de haber solicitado la parte actora la suspensión por cuanto no constaba en autos las resultas de las pruebas de informes solicitadas, una vez que constó en autos las resultas de algunas de las pruebas y visto el desistimiento realizado por la parte actora de las otras pruebas de informes se fijó la continuación de la audiencia para el Tercer (3°) día hábil siguiente, la cual se llevó a cabo el 29 de Abril de 2011, por lo que este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Alega el actor en su escrito inicial así como en la audiencia de juicio que comenzó aprestar servicios de manera directa y subordinada en fecha 22 de Septiembre de 2003, para la Sociedad Mercantil El Pescador de la Marina C.A, posteriormente pasa a denominarse El Fortín de Rafucho C.A., en calidad de Músico y Director de Orquesta de planta los días miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo en temporadas vacacionales, como carnaval, semana santa, temporada de agosto o temporada decembrina trabajaba adicionalmente los días martes, cumpliendo una jornada de trabajo de 7:00 p.m. a 03:00 a.m., devengando un salario mensual SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 6.942,60), que en fecha 30 de Marzo de 2009, fue despedido injustificadamente, que su empleador sin motivo ni justificación alguna procedió a despedirlo e impidiéndole el acceso a las instalaciones de la compañía, además que no se le hizo entrega de la correspondiente carta de despido para enterarse por cual motivo se daba por terminada la relación de trabajo, después de haber laborado durante cinco años, seis meses y ocho días, que dado que los servicios personales los prestaba en forma permanente, subordinada y dependiente, recibiendo a cambio un salario, factores estos que determinan la existencia de una relación de trabajo, y el derecho a que una vez finalizada la misma sean canceladas las prestaciones e indemnizaciones que le corresponden, además durante la relación laboral no le pagaron sus vacaciones ni utilidades correspondientes, ni el recargo del bono nocturno, que en fecha 22-05-2009, se celebro un acto conciliatorio por ante el Organismo Administrativo a través del cual se pretendía poner fin a su reclamación siendo infructuoso, debido a que la empresa no compareció a pesar de haber sido legalmente citada (expediente Nro. 047-2009-03-00369), que una vez finalizada la relación laboral su patrono procedió a vender y a remodelar el fondo de comercio colocándolo baja la denominación EL FORTIN DE RAFUCHO C.A, realizando las mismas labores que realizaba para su patrono anterior en las mismas instalaciones materiales y con el mismo personal, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 88,89 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, opera la sustitución de patrono, entre el Pescador de la Marina y El Fortín de Rafucho, por lo que ambas empresas son solidarias en el pago que por concepto de prestaciones sociales que se le adeuda, y solicita el pago de los Siguientes conceptos y cantidades: Recargo Nocturno Bs.79.427,92; Domingos y Feriados Bs.103.097,61; Domingos y Feriados Bs. 56.235.036, Antigüedad e Intereses Bs.98.613,19; Vacaciones Vencidas Bs.39.110,50; Vacaciones Fraccionadas Bs. 483,60; Utilidades Vencidas Bs.41.951,40; Indemnización por despido Injustificado Bs.96.268,80; por lo que demanda CUATROCIENTOS DOCE MIL NOVENTA BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMO (Bs.412.090,41), más los intereses moratorios, más la indexación y las costas y costos procesales.-

ALEGATOS DE LA EMPRESA DEMANDADA: El Apoderado Judicial de la parte demandada alega como punto previo, que el Tribunal se pronuncie sobre la afirmación de la parte actora en cuanto a que su representada comenzó a prestar servicios para en Fortín de Rafucho C.A, en fecha 22 de septiembre de 2003, cuando lo cierto es que su representada fue constituida en fecha 10 de febrero de 2009 y comenzó a operar en fecha 10 de febrero de 2010, alega que los cierto es que el actor desde el 22 de septiembre de 2003, comenzó a prestar sus servicios para la empresa La M.d.P. C.A., tal y como se evidencia en escrito de pruebas de la parte actora donde se constata que presto sus servicios desde el día 22 de septiembre de 2003, para la Sociedad Mercantil La M.d.P. C.A, desconociendo su representada cuando termino su relación laboral con la referida empresa, puesto que nunca presto servicios para su representada y solicita que la demanda sea declarada Sin Lugar, que la parte actora no aporta pruebas que demuestre su tesis de sustitución de patrono, ya que las empresas tienen distintos socios debido a que su representada se constituye para el año 2009, y por lo que seria imposible que prestara sus servicios para el Fortín de Rafucho C.A, que son tres músicos que pretenden hacer efectivas sus prestaciones ello en razón que los músicos por el tipo de trabajo que prestan tal y como dicen sus recibos de pagos son por servicios musicales en días específicos, se observa que los cheques no tienen nombre, son cheques emitidos por el ciudadano A.B.L. y no consta en las actas del proceso que tipo de vinculación tiene el actor con la Sociedad Mercantil El Pescador de la Marina, C.A, con lo cual se evidencia que su relación era no exclusiva con esa empresa, se declare sin lugar este procedimiento, que el folio 99 marcado B-15, en su vuelto se observa una nota que refiere préstamo personal 250 pasajes Bracho L.S. y José, con lo cual se demuestra que esas tres personas pretenden en principio la temeraria acción de cobro de prestaciones sociales, que el ciudadano I.B., es publico y notorio que es músico y ha tenido un sinfín de presentaciones en diversos sitios de la I.d.M., todos los recibos y facturas fueron entregadas a la Sociedad Mercantil El Pescador de la Marina C.A, por actuaciones musicales y por ende no aplica al cobro de prestaciones sociales por lo cual solicito sea declarada sin lugar.-

Niega, rechaza y contradice en toda y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la acción intentada por el actor, que lo cierto es que el actor nunca presto servicios para su representada y en caso de considerarse la sustitución de patrono el actor era músico y se le pagaba por actuación musical, que no esta sujeto a cobro de prestaciones sociales, que desde que comenzó hasta que Termino la relación laboral con el Pescador de la Marina C.A, que era su patrono y es a quien le debería exigir el pago de sus prestaciones. Niega, rechaza y contradice que el actor haya prestado servicio de manera directa y subordinada desde el día 22 de septiembre de 2003 al 30 de marzo de 2009, como músico y director de la orquesta de planta los días miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos, que trabajaba un horario de 7:00pm a 3:00am , que devengaba un salario de 6.942.60. Que la empresa el Pescador de la Marina C.A pasó a denominarse Fortín de Rafucho C.A, pues se trata de dos empresas distintas, que haya sido despedido injustificadamente, que se le adeuden vacaciones del tiempo laborado ya que nunca presto servicios, que se le adeude bono nocturno, que la empresa demandada haya sido llamada a la Inspectoria del Trabajo ya que la acción que se intento fue contra el Pescador de la Marina C.A, que haya comprado o efectuado negociaciones con el Pescador de la Marina y haya cambiado de nombre, por lo que no se aplican los artículos 88, 89 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo. Finalmente solicita que la presente demanda sea declarada sin lugar por cuanto el actor nunca presto servicios para la empresa demandada y mal puede pretender aplicación del criterio de sustitución de patrono

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo con los alegatos de las partes la controversia a solucionar se circunscribe en determinar la sustitución patronal alegada por el actor así como la existencia de la relación laboral, por cuanto la parte demandada niega la misma; lo cual deberá dilucidarse con las pruebas aportadas en autos y evacuadas en su debida oportunidad y en caso de verificarse el vínculo laboral, deberá determinarse si se adeudan o no los conceptos y montos reclamados en el escrito inicial.-

Trabadas como ha quedado la litis es necesario establecer la carga probatoria en tal sentido el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Igualmente la Jurisprudencia pacífica y reiterada por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, entre otras, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, caso: DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA C.A., en la cual se reitero lo siguiente:

… 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal

.

En el caso bajo análisis y en la forma que fue realizada la contestación de la demanda en la presente causa, así como la pretensión deducida del escrito libelar, al haber la representación judicial de la empresa demandada, negado la existencia de relación laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el criterio Jurisprudencial antes esbozado, le corresponde al accionante probar la prestación del servicio que peticiona en el libelo de demanda de acuerdo al criterio Jurisprudencial pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

LA PARTE ACTORA PROMOVIÓ LAS SIGUIENTES PRUEBAS:

Documentales:

Marcados con las letras S-1 a las S-218, recibos que el actor emitió a la parte demandada, Constan en folios (163) al (337). En relación a estas documentales, la parte demandada señala que eran recibos que el actor emitía por las actuaciones musicales que realizaba en tiempos y momentos determinados, de los cuales se observa que son facturas de las cuales se desprende que son emitidas por J.S., a la empresa el Pescador de la Marina C.A. en los años 2007, 2008 y 2009, por concepto de actuaciones musicales, en diferentes fechas con diferentes montos, en este sentido al ser reconocido por ambas partes se le otorga pleno Valor probatorio de Conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.

Marcados con las letras A-1 a la A-13, recibos que el actor emitió a la empresa demandada, Constan en .los folio (84). En relación a estas documentales la parte demandada manifestó que existen fechas distintas, que eran actuaciones especificas y momentos específicos, por su parte la representación de la parte actora manifestó que se debe tomar en cuenta que las facturas eran exigidas por el local, en este sentido por cuanto las mismas han quedado reconocidas por ambas partes se le otorga pleno valor probatorio de Conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.-

Marcados con las letras de la B-1 a la B73, recibos de pago donde se desprende el monto que le pagaban al actor por el trabajo realizado desde octubre de 2003 hasta mayo del 2006. Consta en folios (85) al (157). En relación a estas documentales la representación de la demandada señalo que los mismos son hechos a computadora, y que se pactaba como se iba a realizar cada set, que los mismo demuestran que no hubo relación laboral sino una relación mercantil, en este sentido, de los mismos se observa que fueron emitidos por el actor, por actuaciones musicales, por lo que de Conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.-

Prueba de exhibición:

De los recibos de pago de los salarios correspondientes desde 22 de septiembre 2.003 hasta 30 de marzo del 2.009, así como el libro de horas extras y el libro de vacaciones. En cuanto a la exhibición solicitada, la parte demandada señaló que no tiene los mismos por cuanto el actor no prestaba servicios, no había relación laboral, que presto servicios mercantiles, y no se le paga salario alguno. En este sentido, de conformidad con lo establecido en el articulo 82 d e la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera quien decide que no le acarrea la consecuencia jurídica, por cuanto a parte actora no señaló datos ciertos acerca de la existencia de los Instrumentales a exhibir.-

Prueba informes:

Al Banesco Banco Universal, ubicado en la calle San Francisco de la ciudad de Porlamar. Se libró oficio N° 493, siendo recibido en fecha 01-12-2010 y posteriormente ratificado, sin constar respuesta.

Al Del Sur, ubicado en la Av. S.M.. Municipio M.d.e.N.E.. Se libró oficio N° 496-10, siendo debidamente recibido en fecha 22-11-2010 y posteriormente ratificado sin constar respuesta.-

Sin embargo en cuanto a estas pruebas la parte actora mediante diligencia de fecha 13 de abril de 2011 Desistió de estas pruebas de Informes solicitadas a dichas instituciones.

Al Banco de Venezuela Grupo Santander, ubicado en el Centro Sambil Margarita, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta. Se libro oficio N° 494/10 siendo recibido 25-11-2010. consta respuesta al folio 55 de la tercera pieza.-

CORP banca, ubicado en el centro Comercial GALERIAS FENTES, Av. 4 de Mayo, Municipio M.d.E.N.E.. Se libró oficio N° 495, siendo debidamente recibido en fecha 22-11-2010, consta respuesta al folio 57 de la tercera pieza.

En cuanto a esta documentales la parte demandada manifestó que las mismas no tiene inherencia y que no tienen nada que ver con el Fortín de Rafucho; por su parte la representación de la parte actora manifestó que se trata de desvirtuar la relación, y el actor prestó servicios para el Pescador de la Marina C.A. y hubo sustitución de patrono. En cuanto a estas documentales se desprende de su contenido que las mismas no aportan nada al proceso.-

Testimoniales de los ciudadanos:

W.L. CI: 10. 525.649.

KENY NORIEGA CI: 14. 840.407.

L.E.A. CI: 13. 424.083.

R.A.A. CI: 13. 670.009.

L.W. ROJAS ROJAS CI: 2. 831.937.

BEWARD E.R. CI: 12. 921.216.

MILKO RAMÓN VASQUEZ SANDREA CI: 14. 220.918.

I.N.R.P. CI: 14. 431.524.

Quienes en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio no comparecieron a rendir sus deposiciones por lo que se declaró DESIERTO dicho acto.-

LA PARTE DEMANDADA PROMOVIO LAS SIGUIENTES PRUEBAS:

Marcado con la letra “B”, doscientos cincuenta y cinco (255) folios útiles las facturas por concepto de ACTUACIÓN MUSICAL, que entrego el demandante Costa en folios (7) al (216). Segunda pieza.- En relación a estas documentales la representación de la parte actora invoca el principio de la comunidad de la prueba y señala que como es que se dan anticipos y prestamos si no es trabajador, que I.B. formaba parte de la orquesta y que como la parte demandada trae pruebas del Pescador de la Marina, por su parte la representación de la demandada invoca el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, que no están dados los elementos de la relación laboral y que tenia información de la empresa el Pescador de la Marina, porque el es apoderado y liquido a esa empresa, que existe una relación mercantil mas no laboral. De las documentales cursante en los folios Nros 91, 96, 98, 106, 107, 110, 111, 112, 114, 117, 119, 121, 124, 129, 140, 142, 179, 183, 186, 190, 191, 192, 195, 211, 214 y 215, se observa que las mismas son comprobantes de egreso emitidos a favor del ciudadanos I.B. e I.D., por concepto de anticipos por actuación musical, los cuales les eran descontadas de las facturas que el actor emitía, en este sentido se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con o previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “C”, tres (3) folios útiles el expediente 047-2009-03-00369 consta y se evidencia que la reclamación fue contra la sociedad mercantil, EL PESCADOR DE LA MARINA C.A. y no contra la empresa demandada., EL FORTIN DE RAFUCHO C.A. Consta en folios (217) al (219). En relación a esta documental la parte actora señaló que es un documento publico y existió una demanda y hubo sustitución de patrono, por su parte la parte promovente manifestó que el restaurant cerro sus puertas. Documentales estás que a pesar de ser instrumentos públicos los mismos no aportan nada a los hechos controvertidos.-

Marcado “D”, catorce (14) folios útiles el acta constitutiva de la sociedad mercantil EL PESCADOR DE LA MARINA C.A. Consta en folios (220) al (233). La parte actora manifiesta que son dos personas jurídicas distintas y que operó la sustitución de patrono, por su parte el promovente señalo que las empresas fueron aperturadas en fechas distintas, y no hay conexión. Estas documentales son Instrumentos públicos los cuales fueron reconocidos por ambas por lo que se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado con la letra “E”, siete (7) folios útiles el acta constitutiva de la sociedad mercantil EL FORTIN DE RAFUCHO C.A. Consta en los folios (234) al (240). Documental esta que se le otorga el mismo valor Ut Supra.

Marcado con la letra “F”, cinco (5) folios útiles el contrato de arrendamiento suscrito entre su mandante y la sociedad mercantil SERVICIOS NAUTICOS M.D.M. C.A. No constan en autos.

Marcado con la letra “H”, dos (2) folios útiles la participación al SENIAT por parte de la sociedad mercantil EL PESCADOR DE LA MARINA C.A. Consta en folios (241) al (242). En relación a esta documental se desprende la notificación por parte de la empresa el Pescador de la Marina del cese de sus actividades, la cual fue reconocida por las partes, por lo que se le otorga pleno valor probatorio.-

Marcada con la letra “I”, siete (7) folios útiles los RIF de las sociedades mercantiles EL PESCADOR DE LA MARINA J30663980-2 y EL FORTIN DE RAFUCHO C.A. J29745523-0, la patente de industria y comercio y autorización para el expedido de bebidas alcohólicas, la tramitación de afiliación ante el IVSS, Autorización de Uso comercial del Fortín de Rafucho, Consta en folios (243) al (244). Documentales estas que no aportan nada a los hechos controvertidos. Documentales estás de las cuáles se desprende diferentes tramites realizados por la demandada en el mes de abril a mayo, las cuales fueron impugnadas ni desconocidas, por lo que se le otorga pleno valor probatorio.-

Testimonial del Ciudadano:

L.H. CI: 2.160.146.

Quien en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio no compareció a rendir sus deposiciones por lo que se declaró DESIERTO dicho acto.-

Exhibición De Documentos:

Los talonarios de Facturas con recibos 000001 al 000300 y los talonarios de facturas 0001 numero de control 0001 al factura número 0050 de control 0050. La parte actora manifestó que existe una indeterminación no señala que facturas hay que exhibir, y ratifica el acervo probatorio de la prueba documental. En este sentido, observa quien decide que la parte demandada no señaló datos ciertos acerca de la existencia de los Instrumentales a exhibir por lo que no le acarrea la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 d e la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

DECLARACION DE PARTE: De acuerdo a las facultades que se le otorga a los jueces establecidos en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: La parte actora entre otras cosa manifestó: que en el año 2003 comenzó a prestar servicios como músico, director de planta, en el Restaurant El Pescador de la Marina, hasta el 2009, que el busco un grupo de músicos y la empresa le aportaba el sonido y le daban dinero para pagarle a los demás, que el salario era variable, que le pagan con cheques, semanal, que trabajaba de manera exclusiva, cinco horas, de 7:00 p.m. a 12:00 p.m. y los fines de semana de 1:00 a 4:00 pm, que no hizo reclamos por utilidades, que pedía aumento, que no gozaba de ninguno de los beneficios parafiscales, si el faltaba el ponía a unos de los músicos que el tenia a su cargo, que el solicitaba el servicios de músicos para que hicieran el trabajo, que la relación de trabajo terminó por que los equipos se los cerraron, que al finalizar la relación laboral no le cancelaron nada porque no había dinero, que ellos tenían sus instrumentos y la empresa tenia el sonido.-

La parte demandada manifestó entre otras cosa: Que no hubo relación laboral que el actor no prestó servicios para el Fortín de Rafucho, asume que fue para el Pescador de la Marina, que la empresa tenía unos equipos micrófonos cornetas y ellos tenían los instrumentos de músicos como profesional, si no iba uno de los músicos el actor buscaba otro, no les consta si el actor era exclusivo.-

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

De acuerdo a los alegatos expuesto por el actor en su libelo de demanda, la empresa demandada niega que exista sustitución de patrono así como la existencia de una relación laboral, procediendo en su escrito de contestación a negar la condición de trabajador del actor, alega que nunca prestó servicios para ella, por lo que de acuerdo a la forma como se dio contestación a las demanda se contraen hechos negativos absolutos, debiendo el actor demostrar lo alegado en autos, en este sentido se desprende de las pruebas aportadas que a pesar que entre la empresa la M.d.P. para la cual alega el actor que prestó servicios y la empresa El Fortín de Rafucho C.A., existió una transmisión de propiedad, este Tribunal considera necesario analizar el fondo de la presente acción, a los fines de determinar si están dados las condiciones de la relación de trabajo, teniendo la parte actora la carga de demostrar el hecho constitutivo de la presunción, siendo oportuno hacer referencia al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba

Por su parte, el artículo 67 Ejusdem, señala:

El Contrato de Trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración

Del texto trascrito se desprende que existen o se establecen en nuestra legislación laboral tres elementos que caracterizan un contrato de trabajo o que hacen presumir la existencia de una relación laboral; a saber:

* La prestación de un servicio personal,

* La subordinación o dependencia, y,

* La remuneración por el servicio prestado.

En este orden de ideas considera quien decide traer a colación lo reiterado por las diferentes jurisprudencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y doctrina que consideramos calificada en el tema en discusión, en torno a la calificación jurídica de las relaciones subordinadas que no siempre son de carácter laboral subordinado, como lo señalado en sentencia de fecha 11 de mayo de 2010, en el juicio incoado por el ciudadano Manuel Yánez Fernández contra la Sociedad Mercantil Empresa de Inspección y Control de Venezuela, C.A., (E.I.C.V.), en la que se realizo una exposición pedagógica, de algunas consideraciones doctrinarias, legales y jurisprudenciales, el cual esta juzgadora la considera y la acoge como punto referencial al tema controvertido, cuando establece y hace un análisis de lo que señala el doctrinario uruguayo J.R.D.: “ que el derecho del trabajo nace como un conjunto de normas para proteger el trabajo subordinado, y por lo tanto en principio, el trabajo independiente queda fuera del alcance tuitivo de la disciplina jurídica.” (Cursivas y Subrayado del Tribunal)

Para el Profesor A.P., la “ Subordinación” es un concepto jurídico y que expresa un elemento estructural de la relación laboral, ya que hace que el trabajador se encuentre sujeto a la voluntad del empleador en lo que se refiere a la dirección o gestión del trabajo, lo que permite a este último impartirle instrucciones en relación con el modo, lugar y tiempo en que debe realizar la labor, así como también lo faculta para sancionar eventuales incumplimientos y controlar en su integridad la prestación de servicio.

...Es así como en opinión de Perulli, el concepto de trabajo autónomo comprende diversas formas de relaciones contractuales, tales como; contratación externa, agencias, prestación de servicios y ejercicio de profesiones liberales (médicos, abogados agentes publicitarios, etc.), además de las vinculaciones con nuevas relaciones contractuales que a menudo la legislación no regula específicamente, como es el caso de las franquicias, el factoring, el leasing, la producción y suministro de software, los servicios de ingeniería, etc.…

Ahora bien, el actor en su libelo señala que es Director de Planta, y de los medios probatorios aportados en autos, se desprende que por las actuaciones musicales realizadas emitía un recibo para que las mimas le fueran canceladas, las cuales se las cancelaban el mismo día de dicha actuación, igualmente existen comprobantes de egreso de la empresa el Pescador de la Marina C.A., de los cuales se desprende que se le daban unos anticipos a terceras personas, y esos montos eran deducible de la factura emitida por el actor, así mismo señaló el actor en la declaración de parte que si el faltaba solicitaba el servicio de otro músico e igualmente señaló que los instrumentos eran de ellos y la empresa tenia el sonido, lo que hace presumir a esta Juzgadora que el actor actuaba con independencia y autonomía, que percibía un pago por sus servicios profesionales como Director de Planta, bajo sus conocimientos, organizando el mismo la labor a realizar, sin rendir informe a la empresa ya que tenia bajo su dirección a otros músicos, los cuales podía llamar para suplir la labor realizada por él, señalado lo anterior no habiendo elementos de convicción procesal que permita a esta Juzgadora, inferir la existencia de la subordinación, dependencia y salario, que pudieran convalidar la relación laboral alegada por el actor; resulta forzoso declarar Sin Lugar la demanda.-

DISPOSITIVO

En consecuencia por todo lo antes expuesto; este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR la acción por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por el ciudadano J.S. contra la Sociedad Mercantil EL FORTIN DE RAFUCHO C.A., ambas partes plenamente identificadas en autos. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte perdidosa por haber resultado totalmente vencida en este proceso.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.

Dada Firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de la Asunción a los Nueve (09) días del mes de Mayo del año dos mil Once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

La Jueza

Dra. AHISQUEL DEL VALLE ÁVILA.-

La Secretaria

En esta misma fecha (09-05-2011), siendo las Tres de la tarde, (3:00 p.m.), se público y registró la anterior decisión previo los requisitos de ley.- Conste.-

La Secretaria

AA/yvr.-