Decisión nº 054-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 26 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1294-09

En fecha 12 de agosto de 2009, los abogados R.M. y O.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 881 y 883, respectivamente; actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.G.S., titular de la cédula de identidad Nº V-7.396.146, ejercieron ante este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en Sede Distribuidora, querella funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, en virtud de la Resolución Nº 192, de fecha 25 de mayo de 2009, mediante la cual fue removida y retirada del cargo que ejercía como Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Primera de Valera, Estado Trujillo.

El 14 de agosto de 2009, previa distribución de la causa, le correspondió conocer de la misma a este Tribunal, quien procede a dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó su acción en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 1º de julio de 1997 fue nombrada para ejercer el cargo de Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Primera de Valera en el Estado Trujillo, el cual desempeñó hasta el 1º de junio de 2009, cuando fue notificada mediante la copia fotostática de la Gaceta Oficial de fecha 26 de mayo de 2009, que había sido removida y retirada de su cargo por el ciudadano Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

Que no le fue entregado ningún documento en original contentivo de la Resolución Nº 192, que ordenó su remoción y retiro, ni mucho menos de su notificación, en los términos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la publicación de un acto administrativo de efectos particulares en la Gaceta Oficial, no surte efectos de notificación, motivo por el cual, solicita que ante la ausencia absoluta de su notificación, este Tribunal declare que el acto recurrido no ha producido ningún efecto.

Que uno de los fundamentos legales de la Resolución impugnada es el numeral 9 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la declaratoria del cargo de Notario como de alto nivel, norma que no le resulta aplicable ya que el cargo que desempeñaba no era el de Notario sino el de Jefe de Servicio Revisor de Notaría.

Que el cargo ejercido por ella no se encuentra tipificado como de libre nombramiento y remoción en el referido artículo, además, para la fecha de su ingreso al referido cargo, se encontraba vigente el Decreto 211 dictado por el Presidente de la República, para excluir de la carrera administrativa a aquellos funcionarios que ocuparan cargos de alto nivel o de confianza, en cuyo texto no se incorporó a los Jefes de Servicio Revisor de las Notarías Públicas.

Que al no haberse declarado dicho cargo como de alto nivel o confianza en el aludido Decreto 211, ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta lógico concluir, que su cargo no era de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto la Resolución que ordenó su remoción y retiro está viciada de nulidad absoluta por incurrir en falso supuesto de derecho.

Que al ser funcionaria de carrera, la Administración también vulneró el derecho al debido proceso, cuando omitió el procedimiento legalmente establecido para proceder a su retiro, al no colocarla previamente en situación de disponibilidad, por el lapso de 1 mes, como lo establecen los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y, gestionar durante ese lapso, su reubicación en un cargo de carrera.

Que en el supuesto negado que no haya ingresado por concurso público al cargo, el artículo 140 del referido Reglamento establece que la no realización del examen correspondiente, dentro del lapso de 6 meses, por causa imputable a la Administración, confirma el nombramiento efectuado y origina la adquisición de la cualidad de funcionaria de carrera.

Que el acto recurrido es nulo por violar los principios de irretroactividad de la Ley y progresividad, consagrados en los artículos 24 y 89 numeral 1 de la Constitución Nacional, ya que aplica el artículo 12 de la Ley de Registro Público y del Notariado, como otro de los fundamentos de derecho del mismo, siendo que dicha disposición es posterior a su ingreso y, califica como de libre nombramiento y remoción el cargo que ejercía.

En este orden de ideas y con base en lo establecido en los artículos 25 y 89 numeral 4 de la Constitución Nacional, en concordancia con los numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitó la nulidad absoluta de la Resolución Nº 192, y en virtud de ello, la consecuente reincorporación al cargo de cual fue removida y retirada o a otro de igual o mayor nivel y remuneración para el cual reúna los requisitos, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con los incrementos que haya experimentado durante el transcurso del juicio y hasta la efectiva reincorporación.

Finalmente, solicitó que este Tribunal declare que el tiempo que transcurra el presente juicio sea computado para su antigüedad a todos los efectos, particularmente para su jubilación, vacaciones y prestaciones sociales.

II

DE LA CONTESTACIÓN

El 19 de enero de 2010, la abogada Aurelyn Espinoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.544, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, dio contestación a la querella incoada, en los siguientes términos:

Alegó, que la Administración dictó el acto recurrido, considerando que la querellante ejercía un cargo calificado como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones que desempeñaba.

Manifestó, que si bien es cierto la regla es que todo acto administrativo sea notificado con las formalidades de Ley, no es menos cierto, que cuando los efectos del éste se cumplen, aunque la notificación tenga defectos o no se haya realizado, el vicio no afecta la validez del acto, en razón del principio del logro del fin, ya que “(…) el objetivo (…) del acto administrativo se cumple, desde el momento en que el destinatario, toma conocimiento del mismo, entre otras cosas, para que interponga, de considerarlo procedente, los recursos a que haya lugar”, razón por la cual, al accionar la querellante ante la jurisdicción contencioso administrativa, dentro del lapso de 3 meses establecidos en la Ley, convalidó cualquier defecto presente en la notificación.

Alegó, que la naturaleza jurídica del cargo que ejercía la querellante comprendía las funciones de “(…) analizar los documentos que se presenten en la oficina, constatar que los documentos no tengan prohibición de enajenar y gravar, exigir al otorgante los recaudos, distribuir el trabajo entre el personal subalterno y llevar el control del ingreso de los documentos, revisar el trabajo del personal, ejercer el control estricto de los documentos, vigilar que el libro diario y el libro índice estén actualizados, vigilar el cumplimiento del horario y de las funciones del personal y suplir las ausencias del Notario Público, funciones estas conocidas por la recurrente”.

Expresó, que las citadas funciones evidencian que la querellante desempeñaba un cargo de confianza, porque se encuadran en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo que respecta al alto grado de confidencialidad de sus funciones; aunado al hecho que dicho cargo se encuentra tipificado en el artículo 12 de la Ley de Registro Público y del Notariado, dentro de la categoría de confianza, por lo tanto, resulta inexistente el vicio de error de derecho denunciado.

Negó, que se haya materializado la violación del derecho al debido proceso, como una expresión del derecho a la defensa, por cuanto éste comprende la posibilidad de acceder al expediente, intentar recursos, el derecho de hacerse parte, a ser notificado y obtener una decisión motivada y, en virtud de ello, no puede alegar la querellante que la Administración le cercenó ese derecho, porque los defectos de la notificación del acto quedaron convalidados cuando accionó en sede judicial.

Afirmó, que desde el ingreso de la recurrente a la Administración Pública, el cargo que ejerció fue el de Jefe de Servicio Revisor, desprendiéndose de su expediente administrativo que ese cargo era de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual, al no ser una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, mal podía pretender que se cumpliera con el procedimiento legalmente establecido en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, relativos a la situación de disponibilidad de los funcionarios de carrera.

Finalmente, solicitó que sea declarado sin lugar la querella funcionarial incoada.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial.

   En tal sentido, este Tribunal estima necesario señalar que, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Disposición Transitoria Primera ejusdem, la competencia para conocer de las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de la extinción de la relación de empleo público, que mantuvo la querellante con la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, en virtud de la Resolución que ordenó su removió y retiró al querellante del cargo que ejercía como Jefe de Servicio Revisor de Notaría, el cual fue dictado en la ciudad de Caracas, es decir, dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, este Tribunal Superior se declara competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Declarado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   En el presente caso, los apoderados judiciales de la querellante solicitan la nulidad de la Resolución Nº 192, que resolvió remover y retirar a su representada del cargo que ejercía como Jefe de Servicio Revisor en la Notaría Pública Primera de Valera-Estado Trujillo, toda vez que estiman, que incurre en falso supuesto de derecho, prescinde del procedimiento legalmente establecido para su retiro, vulnera el principio de irretroactividad de la Ley y el principio de progresividad; al haber calificado al cargo que ejercía como de confianza, además de no otorgarle el mes de disponibilidad a los fines de gestionar su reubicación en un cargo de carrera, habida cuenta que ostentaba la condición de funcionaria de carrera.

   Asimismo, expresó, que se verificó la ausencia absoluta de la notificación de dicha Resolución, porque al ser ésta de efectos particulares, su publicación en la Gaceta Oficial no surtía los efectos de una notificación.

   Dichos argumentos fueron rechazados por la representación judicial de la República, quien manifestó que a pesar de contener defectos la notificación, ésta cumplió su finalidad. Igualmente, sostuvo, que el acto recurrido no adolece de los vicios denunciados la querellante, pues desde su ingreso a la Administración ejerció un cargo de confianza y, por esta razón, no podía pretender, que se le considerara como una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, a los fines de colocara en situación de disponibilidad.

   Ahora bien, este Tribunal Superior, a los fines de efectuar el análisis de las violaciones denunciadas, considera necesario, en primer término, pronunciarse respecto a la denuncia de ausencia de notificación formulada por la parte querellante.

   Al respecto, es necesario indicar, que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares (como el que se recurre en la presente causa), es esencial pues de lo contrario, los mismos no pueden surtir sus efectos.

   En tal sentido, la regla contemplada en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, es que todo acto administrativo de carácter particular sea notificado al interesado personalmente, en su domicilio o residencia o la de su apoderado, conteniendo dicha notificación el texto íntegro del acto y la indicación de los recursos administrativos y judiciales que proceden, los lapsos para ejercerlos, así como, los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, exigiéndose en consecuencia, acuse de recibo firmado. Asimismo, ha sido criterio reiterado de la doctrina que cuando el destinatario se niegue a recibir la notificación, la Administración Pública tiene la posibilidad de requerir la presencia de testigos o valerse de otros medios para dejar constancia de la entrega de la misma o de la resistencia del destinatario del acto. Procediendo la Administración a practicar la notificación prescrita en el artículo 76 ejusdem, sólo cuando resulte impracticable la notificación personal.

   En cambio, los actos administrativos de efectos generales o que interesan a un número indeterminado de personas, deben ser publicados en la Gaceta Oficial, por mandato del artículo 72 de la referida Ley y, sólo por excepción los actos administrativos de carácter particular, serán publicados cuando así lo exija la Ley.

   Por tanto, la función de la notificación es doble, ya que por una parte, constituye una condición de eficacia y no de validez de los actos administrativos de efectos particulares que afecten a los interesados y, por la otra, constituye un requisito a los fines de que transcurran los lapsos de impugnación del acto notificado.

   Así, la omisión de las exigencias establecidas para las notificaciones, trae como consecuencia, que se les considere defectuosas y no produzcan efecto legal alguno, de allí que, aunque el acto sea válido no surta efectos.

   Con base en lo expuesto, se aprecia que, efectivamente, la Administración no notificó personalmente a la querellante –conforme lo establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo-, de la Resolución que la removió y retiró de su cargo. Aunado a ello, ambas partes han sido contestes en afirmar, que la publicación del acto de remoción y retiro en la Gaceta Oficial, no fue la forma correcta de poner en conocimiento a la querellante del referido acto, lo cual comparte este sentenciador y, en virtud de ello, le hace un llamado de atención al órgano querellado para que no incurra en este tipo de prácticas que, en definitiva, pueden afectar el derecho a la defensa de los funcionarios afectados por un acto de remoción y retiro, pues al no actuar conforme a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la notificación del acto sería defectuosa y no produciría efecto legal alguno.

   A pesar de ello, no puede dejar de observar este sentenciador, que el órgano querellado, con la publicación de dicha Resolución cumplió con el fin que se propuso, pues a través de ella, la parte querellante tuvo la oportunidad de conocer la existencia del acto administrativo que afectó sus derechos, los motivos de éste y ejercer su derecho a la defensa, toda vez que interpuso su querella en tiempo hábil, convalidando de esta forma, la ausencia absoluta de la notificación personal. Por esta razón, el alegato esgrimido por la parte querellante, respecto a la ausencia absoluta de notificación, debe ser desechado. Así se declara.

   En segundo término, la parte querellante alegó, que la Resolución donde se decidió su remoción y retiro del cargo que ejercía prescinde del procedimiento legalmente establecido para su retiro, porque ostentaba la condición de funcionario público de carrera y, no fue colocada previamente, en situación de disponibilidad, alegato que rechaza la representación judicial de la República, al expresar que el cargo de Jefe de Servicio Revisor, desempeñado por la querellante desde su ingreso a la Administración, es un cargo de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, lo cual impedía afirmar que se tratara de una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de confianza, a la cual se le debía garantizar el mes de disponibilidad.

   Siendo ello así, resulta ineludible, determinar la condición que ostentaba la querellante en el organismo, así como la naturaleza del cargo del cual fue removida y retirada.

   En este sentido, pasa este Tribunal a efectuar las siguientes precisiones sobre el régimen jurídico de los funcionarios públicos:

   En la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción; siendo el caso que, los funcionarios de carrera son todos aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, prestan servicios de forma remunerada y con carácter permanente, en consecuencia; gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones y sólo pueden ser retirados del servicio por las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo del Estado, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza.

   Sin embargo, debe señalarse, que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, que puede ser de carrera o libre nombramiento y remoción y, otra, la condición del cargo que desempeñe, esto es, de carrera, de alto nivel o confianza, siendo los dos últimos desempeñados por cualquier tipo de funcionario y, los primeros, sólo por funcionarios de carrera.

   De esta forma, cuando un funcionario de carrera administrativa sea objeto de una medida de reducción de personal, debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del organismo, o por el simple hecho de encontrarse en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, antes de ser retirado deben ser reubicados. Por ello, necesariamente pasan a situación de disponibilidad por un mes, lapso en el cual se realizarán las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera que ostentaba, originándose su retiro e incorporación al Registro de Elegibles sólo si resulta infructuoso dicho trámite, todo ello a los fines de garantizarle su derecho a la estabilidad.

   Expresión de lo expuesto es el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, a texto expreso dispone:

   (…) Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

   . (Subrayado de este Tribunal).

   La referida disposición constitucional consagra, como regla general, la carrera administrativa para los funcionarios públicos, estableciendo algunas excepciones a la misma, entre ellas, los cargos de libre nombramiento y remoción.

   En virtud de ello, se presume que salvo prueba en contrario, todo funcionario público ostenta la condición de carrera y, en razón de ello, el organismo que alegue que un funcionario de carrera ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción, le corresponde probar su exclusión de la carrera administrativa, demostrando a través de pruebas pertinentes, la condición de libre nombramiento y remoción de sus funcionarios, bien sea por el alto grado de confidencialidad de las funciones desempeñadas por éstos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales y de los directores o sus equivalentes; que sus funciones comprendan, principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley o por la jerarquía del cargo.

   Precisado lo anterior y atendiendo a los alegatos de la querellante, se observa, que ésta manifiesta ostentar la condición funcionaria pública de carrera.

   Así las cosas, al analizar las actas que conforman el expediente administrativo de la presente causa, se constata lo siguiente:

   El 1º de julio de 1997, la querellante es nombrada como Jefe de Servicio Revisor en la Notaría Pública Primera de Valera, Estado Trujillo, tal como consta del Punto de Cuenta y la notificación que cursa a los folios 324 y 313 del expediente administrativo I.

   El 20 de agosto de 1997, mediante Resolución Nº 262, la querellante es designada para desempeñar el cargo de Notario Público en la Notaría Pública Primera de Valera, Estado Trujillo, con carácter interino mientras durara la separación temporal de la titular de dicho cargo (folio 296 del expediente administrativo I).

   El 26 de mayo de 2009, la querellante es removida y retirada del cargo que ejercía como Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Primera de Valera, Estado Trujillo, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Registro Público y del Notariado, en concordancia con el numeral 2 del artículo 5 y numeral 9 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir; por ejercer un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción.

   Partiendo de lo anterior, puede afirmarse, que el ingreso de la querellante a la Notaría Pública Primera de Valera en el Estado Trujillo, se materializó el 1º de julio de 1997, es decir; bajo la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis al caso de autos, la cual en su artículo 4, estableció los cargos que serían considerados de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos:

   Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:

   1. Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales.

   2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.

   3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros

   . (Destacado de este Tribunal).

   Ahora bien, del referido artículo se colige, que el cargo de “Jefe de Servicio Revisor”, no fue expresamente catalogado por el legislador como un cargo de libre nombramiento y remoción. Además, atendiendo a lo señalado en el numeral 3 del mencionado artículo, es pertinente acotar, que en el Decreto Nº 211 publicado el 2 de julio de 1974, en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438 de esa misma fecha, y en el cual se establecieron, adicional a los ya dispuestos en la mencionada Ley de Carrera Administrativa, los cargos que se considerarían igualmente de alto nivel y de confianza, no figuraba el cargo que ejercía la querellante.

   En virtud de ello, resulta forzoso es concluir que, tal y como fue alegado por los apoderados judiciales de la querellante, su representada, ingresó a un cargo, catalogado para la fecha de su ingreso -1º de julio de 1997-, como un cargo de carrera, lo que la hizo acreedora de la condición de funcionario público de carrera.

   Sin embargo, no desconoce este sentenciador un hecho sobrevenido al referido ingreso, esto es, que con la entrada en vigencia del hoy derogado Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.333, de fecha 27 de noviembre de 2001, el cargo de Jefe de Servicio Revisor, fue catalogado en su artículo 16 como un cargo de confianza, conservándose en idénticos términos la referida calificación en el artículo 12 de la vigente Ley de Registro Público y del Notariado (Gaceta Oficial Nº 5.833 Extraordinario del 22 de diciembre de 2006). De esta forma, al establecerse específicamente en dicha norma, que ese cargo era de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, la Administración no debía probar las funciones ejercidas por la funcionaria, ya que quedaba a su discreción removerla del cargo.

   Bajo este contexto, debe traerse a colación la sentencia Nº 2008-1130, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 26 de junio de 2008 (caso: H.F.P.H. vs. Ministerio del Poder Popular Para el Interior y Justicia), donde se resolvió un caso de similar al de autos, en los siguientes términos:

   (…) la recurrente ingresó a la Administración Pública, al servicio del antes Ministerio de Justicia en fecha 3 de mayo de 1994, tal como lo afirma en su libelo, desempeñándose en el cargo de Asistente de Asuntos Legales I, tal como se evidencia al folio siete (7) del presente expediente, esto es, antes de la aprobación del Decreto Nº 510 de fecha 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 del 10 de enero de 1995, antes mencionado y, mediante el cual, se excluyeron de la carrera administrativa y, se declararon de confianza, a todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios, Centros de Tratamiento Comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias cualquiera sea la denominación, código y grado de los mismos, es por ello que, habiendo ingresado la recurrente en un cargo que para el momento de su ingreso había sido catalogado de carrera, la actora ostentaba en consecuencia la cualidad de funcionario de carrera, ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la que considera esta Alzada que la Administración, para poder retirarla, luego de la remoción, ha debido otorgarle el mes de disponibilidad, a los efectos de gestionar su reubicación.

   (…omissis…)

   Por tanto, la Administración al haber retirado a la funcionaria sin haber dado cumplimiento a dichas gestiones, incurrió en ilegalidad y, en consecuencia, en nulidad de su actuación; por lo que, si bien la remoción es válida y procedente, tal y como lo indicó el a quo, el retiro carece de validez y, por tal razón, la recurrente debe ser reincorporada por el lapso de un mes, a fin que la Administración dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias y, si cumplidas éstas, no fuere posible su reubicación, se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)

   (Subrayado de este Tribunal Superior).

   Conforme al citado criterio jurisprudencial y, determinado como ha sido por este Tribunal, que para la fecha del ingreso de la querellante al cargo de “Jefe de Servicio Revisor”, dicho cargo estaba catalogado como un cargo de carrera, pasando luego por disposición del hoy derogado Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, a ser un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, resulta forzoso concluir, que la querellante era una funcionaria pública de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

   No obstante, se aprecia que el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, removió y retiró a la querellante mediante un mismo acto administrativo, lo cual constituye una actuación no ajustada a derecho, pues se reitera, que estamos en presencia de una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.

   En este sentido, el órgano querellado, en resguardo del derecho a la estabilidad, ha debido en primer lugar, remover a la querellante y otorgarle el mes de disponibilidad, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, y sólo en caso de que éstas resultaran infructuosas, quedaba habilitado para dictar el acto administrativo de retiro.

   Así las cosas, en el presente caso aunque la remoción

   estuvo ajustada a derecho por subsumirse dentro del supuesto de hecho preceptuado en el artículo 12 de la Ley de Registro Público y del Notariado, que califica al cargo de Jefe de Servicio Revisor, como de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción; para que el retiro pudiera considerarse válido, debió fundamentarse en la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, efectuadas durante el mes de disponibilidad.

   En efecto, al no constar en autos que la Administración, luego de remover a la querellante, haya efectuado alguna diligencia tendente a reubicarla en un cargo de carrera de de similar o superior nivel y remuneración al que ejercía como “Jefe de Servicio Revisor”, sino que por el contrario, procedió a removerla y retirarla en un mismo acto administrativo, inobservó el procedimiento legalmente establecido para el retiro.

   Por tal motivo, resulta forzoso para este sentenciador, declarar a tenor de lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad de la Resolución Nº 192, de fecha 26 de mayo de 2009, sólo en lo que respecta al retiro de la querellante, quedando firme la remoción, pues ésta se encontraba en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, basta la sola voluntad del máximo jerarca del organismo para removerla del cargo que ejercía. Así se declara.

   Declarado lo anterior, se ordena la reincorporación de la querellante en situación de disponibilidad y por el lapso de un (1) mes, al cargo que ostentaba como Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Primera de Valera, Estado Trujillo, con el consecuente pago durante ese mes del sueldo correspondiente, todo ello a los fines que el órgano querellado efectúe en el referido lapso, de conformidad con los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las gestiones reubicatorias de la querellante en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al ocupaba la funcionaria, las cuales en caso de resultar infructuosas, habilitarán a la Administración para proceder a su retiro. Así se declara.

   De esta forma, al haberse ordenado la reincorporación de la querellante sólo en situación de disponibilidad, resulta improcedente la pretendida solicitud de reincorporación al cargo del cual fue removida y retirada o en uno de igual o mayor nivel y remuneración para el cual reúna los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción y retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con los incrementos que hayan experimentado en el transcurso del juicio. Así de declara.

   Asimismo, respecto a la solicitud formulada por la querellante, en el sentido que se le reconozca el tiempo transcurrido en el presente juicio, como antigüedad en el servicio a los efectos del cómputo de una futura jubilación, este sentenciador acuerda lo peticionado, por cuanto, al haberse declarado la nulidad del retiro de la querellante, no se ha producido a la presente fecha, el egreso de la misma de la Administración Pública y, por ello, entiende este sentenciador que la querellante aún permanece al servicio del organismo. Así se declara.

   Sin embargo, en lo atinente al reconocimiento del tiempo transcurrido en el presente juicio, a los efectos del cómputo de vacaciones y prestaciones sociales, no aplica lo expresado supra, pues los referidos conceptos se causan por la prestación efectiva del servicio, tal y como lo exigen los artículos 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto, resulta improcedente el solicitado reconocimiento. Así se declara.

   Finalmente, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la presente querella. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial ejercida por los abogados R.M. y O.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nros. 881 y 883, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.G.S., titular de la cédula de identidad Nº V-7.396.146; contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

   2. PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial y, en consecuencia:

   2.1. SE DECLARA la nulidad de la Resolución Nº 192, de fecha 25 de mayo de 2009, dictada por el ciudadano Tareck El Aissami, en su carácter de Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, sólo en lo que respecta al retiro de la querellante.

   2.2. SE ORDENA la reincorporación de la querellante en situación de disponibilidad y por el lapso de un (1) mes, al cargo que ostentaba como Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Primera de Valera, Estado Trujillo, con el consecuente pago durante ese mes del sueldo correspondiente, todo ello a los fines que el órgano querellado efectúe en el referido lapso, las gestiones reubicatorias de la querellante en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al ocupaba la funcionaria.

   2.3. PROCEDENTE el reconocimiento del tiempo transcurrido en el presente juicio, como antigüedad en el servicio a los efectos del cómputo de la jubilación de la querellante.

   2.4. IMPROCEDENTE la reincorporación de la querellante al cargo del cual fue removida y retirada o en uno de igual o mayor nivel y remuneración para el cual reúna los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción y retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con los incrementos que hayan experimentado en el transcurso del juicio.

   2.5. IMPROCEDENTE el reconocimiento del tiempo transcurrido en el presente juicio, a los efectos del cómputo de vacaciones y prestaciones sociales.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto Con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Notifíquese al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a los fines legales consiguiente. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 2010° de la Independencia y 151° de la Federación.

   La Jueza Temporal,

   La Secretaria Accidental,

   MARVELYS SEVILLA SILVA

   R.P.

   En fecha ___________________________________________________, siendo las _______________________________________ ( ), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________ .-

   La Secretaria Accidental,

   R.P.

   Expediente Nº 1294-09