Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 27 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas 27 de enero de 2010

199º y 150º

PONENTE: MARIA DEL PILAR PUERTA F.

EXP. Nro. 2849-09.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre los Recursos de Apelación interpuestos, por la abogada A.M.M.H., defensora privada de la ciudadana R.M.M.S., y los abogados F.J.Z. y R.A.B.M., defensores privados de la ciudadana D.E.S.D.Y., ambos recursos fueron basados en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los pronunciamientos dictados al concluir la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 12 de noviembre del 2009, ante el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas.

Para decidir, esta Sala observa:

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

La abogada A.M.M.H., defensora privada de la ciudadana R.M.M.S., presenta su apelación en la cual entre otras cosas expone:

…Yo, A.M.M.H.,…, actuando en este acto como Defensora Privada de la ciudadana R.M.M.S., titular de la Cédula de Identidad Nro V-21.759.284, plenamente identificada en la causa N° 19-C12-135-09, nomenclatura de este d.T., ante usted recurro y expongo: A los efectos de presentar escrito de Apelación, de conformidad con el Artículo 447, en su numeral 5°, por la decisión tomada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nro 19 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas lo fundamento en lo siguiente:

DECISIÓN RECURRIBLE POR CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE.

LOS HECHOS

En fecha 12 de Noviembre de 2009, se realizó Audiencia Preliminar de mi Defendida previamente identificada, quiero hacer notar que el ciudadano Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público esta Circunscripción Judicial y titular de la acción en la presente causa, confirmó su Acusación, fundándola en circunstancias que inculpan a mi Defendida sin elementos de convicción, ya que como se evidencia en las actas procesales en la presente causa el ciudadano Fiscal no realizó la debida Investigación en un hecho denunciado por el Medico Á.J.T.E., lo cual denuncia a mi Defendida y a la ciudadana D.E.S.D. y ANEZ, de haberle hurtado unos objetos muebles y médicos quirúrgicos, dichos bienes muebles eran propiedad del ciudadano R.A. Y ANEZ, ya fallecido quien era Medico y cónyuge de la Tenia aproximadamente veinte años trabajando con el Dr R.Y., en su consultorio en la Av. Libertador Edificio Mayesti, en el último piso en el que el Dr YANEZ , tenia su consultorio y le brindó la oportunidad al Dr TROCONIS denunciante en la presente, para que pasara consulta tres días a la semana, todo iba muy bien hasta que falleció el Dr YANEZ y el Dr TROCONIS aprovechándose de la situación en que se encontraba destrozada por la muerte de se cónyuge decide correr a mi Defendida del consultorio y quitó de manera arbitraria la cerradura de la puerta del consultorio sin autorización de la viuda y hoy imputada D.S., quedándose este denunciante con todos los bienes del medico fallecido, mi Defendida estaba en el deber de defender los bienes de su PATRONO y es también su deber el de alertar a la esposa de su PATRONO de lo que estaba haciendo el Dr TROCONIS, la Sra DIANA heredera de dichos bienes, los recupera al abrir la puerta y hacer la mudanza de todos sus bienes y como lo manifestó en la Audiencia Preliminar sin la ayuda de RITA mi Defendida ya que ella no molesto a ningún conocido ni empleado de su mudanza.

DEL DERECHO

De conformidad con nuestro Código Orgánico Procesal Penal cuando dispone el Alcance del Ministerio Público en su Art. 281 "El Ministerio Público en el curso de la Investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle; en éste último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que le favorezcan". La norma s muy clara pero en la presente causa el Fiscal del Ministerio Público se parcializó por la parte Denunciante quien hace la denuncia solo con argumentos sin medios de prueba sino con argumentos falsos y contradictorios, no puede haber una persona hurtada donde no demuestre que era propietario ni arrendador del lugar donde estaban los bienes, así por lo contrario este ciudadano denunciante consignó la factura de la cerradura que arbitrariamente colocó para que la verdadera propietaria no entrara al inmueble esta factura fue consignada en la fase donde el Ministerio Público debió Investigar. Por lo contrario ACUSO de conformidad con el Art. 326 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar me causa. La defensa se pregunta a que Investigación se refiere, por que si se analiza cada una de las actas y declaraciones presentes de la causa no hay una donde se exprese acto delictivo alguno, a mi Defendida no la menciona nadie en absoluto de haber participado en hecho punible alguno ningún testigo la nombra ni en términos criminalísticas ni de ninguna otra forma, solo la menciona mediante su argumentos amañados y falsos de el Denunciante, quien entre otras cosas señaló tanto en la supuesta Investigación como en la Audiencia Preliminar que él había tomado video y fotos antes y después de los hechos, mejor dicho antes de que la propietaria de los objetos cuestionados en esta causa se mudara y consigno dicho video que lamentablemente no le abrió en el Cuerpo de Investigaciones Penales y Crirninalística, lo que deje ver claramente y precisamente que se preparo previamente para luego simular un hecho punible, y con este argumento calificó el Ministerio Público a mi Defendida y a la propietaria de los bienes de Hurto Calificado en grado de Coautoría de conformidad con el Art. 453 ord.5 del Código Penal en concordancia con el Art.83 Ejusdem. No conforme con eso le solicitó al Tribunal que no se admitieran las pruebas de esta defensa en lo que toca a las testimoniales, lo que no se dio cuenta es que esas testimoniales también están promovidas por él como Ministerio Público y que la promoción de pruebas no se trata de competencia entre la Defensa y el Ministerio Público sino de la verdad en el proceso, el Tribunal no me las admitió argumentando que se desconoce que pretendo probar con dichas testimoniales. Pero es que el Ministerio Publico tampoco pretende probar nada con dichas testimoniales porque las mismas no aportan nada de interés criminalística sobre todo al no mencionar para nada a mi Defendida, de tal manera que si esta Defensa lo hubiese argumentado así me hubiese respondido el Tribunal que no es materia de ese Tribunal sino de Juicio, por otra parte no admitió el Tribunal la prueba principal que desencadenaba la verdad en el proceso como lo es la Documental que prueba que 1 Dr. YANEZ fue quien compro dichos bienes, consignado por la propietaria, imputada en esta cusa, con respecto a esa prueba documental el Ministerio Público expreso en la Audiencia Preliminar que la Sra Diana no o--po~o esto e absolutamente falso porque el contrato no lo estipula ni tampoco el fiscal tiene competencia para analizar esa prueba en Defensa del Denunciante, como tampoco puede el Tribunal de Control admitírselo porque refleja la parcialidad en el proceso, y si lo estipulase el contrato tampoco le da derecho al Denunciante a cambiar la cerradura arbitrariamente como lo hizo, el Ministerio publico tiene conocimiento de esto porque el denunciante consignó en la Fiscalía la factura de la cerradura, pero el honorable fiscal no señaló esto en su Acusación por su evidente parcialidad con el Denunciante ya que este ciudadano solo denunció con un argumento totalmente falso, sin documento alguno que lo respaldara por lo menos en una verdad. En cuanto a la decisión del Tribunal en declarar sin lugar las pruebas de la Defensa, las cuales son pruebas que existen en el mismo expediente y que por ello si se señaló la necesidad y la pertinencia mas no se tocó el fondo por no ser competencia de es Tribunal sino de un Tribunal de Juicio, sin embargo si admitió en su totalidad los medios de prueba del Ministerio Público, lo cual no prueba nada verdadero porque el Denunciante lo que tiene es un argumento falso, ya que en la fase Investigativa no consigno un medio de prueba que lo pueda evacuar verdaderamente en juicio, que lo acredite como legitimo poseedor de un inmueble bien como propietario o como arrendador, y en todo caso como propietario de bienes muebles algunos, es con esta decisión que el Tribunal entra en parcialidad con la parte Denunciante causando con su decisión en daño grave e irreparable a la parte acusada, porque esa prueba al ser evacuada en Juicio expresa la verdad que debe prosperar en todo p.J., sin esa prueba la parte acusada estaría Indefensa, de esta manera dicha decisión violó el debido proceso tipificado en el Art. 49 de nuestra Constitución, el cual es inviolable….

Los abogados F.J.Z. y R.A.B.M., defensores privados de la ciudadana D.E.S.D.Y., presenta su apelación en la cual entre otras cosas expone:

“…Quienes suscriben, F.J.Z. y R.A.B.M. venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 74.422 y 72.565, acudimos ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisión pronunciada por este Tribunal de fecha 12 de noviembre de 2009, en la cual ADMITE TODAS LAS PRUEBAS DEL MINISTERIO, SIENDO ALGUNA DE ELLAS ILlCITAS E ILEGALES, así como por NEGAR LA ADMISION DE PRUEBAS DOCUMENTALES Y TESTIMONIALES de esta defensa, al momento de celebrarse LA AUDIENCIA PRELIMINAR en la presente causa, todo lo cual CAUSA GRAVAMEN IRREPARABLE en perjuicio de nuestra defendida….

Como quiera que el artículo 196 en su parte In fine, expresa que la solicitud de nulidad denegada no es objeto de recurso de apelación, sin, embargo, con fundamento en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana d Venezuela, hacemos un profundo llamado a esta d.C.d.A., a objeto que de oficio conozca y resuelva el asunto planteado por la defensa con relación a la NULIDAD ABSOLUTA solicitada con relación a unos ACTOS DE INVESTIGACION llevados a cabo a espaldas del Ministerio Público, la defensa y las imputadas, específicamente las declaraciones de las ciudadanas M.G.M.J. (folio 6) Y MEGIAS DE ROSALES CARMEN EMILlA (folio 7), las cuales fueron realizadas en fecha 05 de febrero de 2008, VEINTISIETE (27) DIAS ANTES, que se diera INICIO A LA AVERIGUACION PENAL, ya que fue el día 3 de marzo de 2008 cuando el Ministerio Público inicia dicha averiguación penal; ante lo cual el juzgado 19 de control alego lo siguiente:

…ESTE TRIBUNAL OBSERVA QUE LOS FUNCIONARIOS QUE REDACTARON TALES ACTAS, OBEDECE A UN ERROR MATERIAL..."(Resaltado propio).

Ante tal afirmación por parte del tribunal de control, se pregunta esta defensa ¿de donde concluye o comprueba dicho tribunal tal aseveración?

Consideramos que mucho antes de haber concluido que se trataba de un error material por parte de los funcionarios actuantes, por lo menos debió el tribunal realizar algunos actos que comprobaran tal afirmación, entre los cuales tenemos haber citado a los funcionarios, llamar al testigo, o buscar los libros de novedades u otro llevados por el despacho policial, o la boleta de citación que presuntamente enviaron a este testigo, como para demostrar PRIMERAMENTE que en efecto ese testigo fue llamado a declarar mediante boleta de citación y que ciertamente rindió declaración testifical un día distinto al 5 de febrero de 2008, por ante la sub delegación S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, y luego de ello poder DEDUCIR que estamos en presencia de un error material, de lo contrario es hasta ahora una apreciación u opinión muy personal por parte de la juez de control, ya que sin hacer el mas mínimo intento de comprobar que se trataba ciertamente de un error material, NIEGA LA SOLlCUTD(sic) DE NULIDAD, la cual afecta el debido proceso y derecho a la defensa de nuestra defendida y tutela judicial efectiva, al tomarse en consideración unos testimonios que se tomaron un mes antes de aperturar la investigación por parte del MinisteriC? Publico, done(sic) se narran unos hechos y circunstancias que fueron indudablemente apreciados por. el Ministerio Público al momento de presentar acusación en contra de nuestra defendida.

Lejos de proteger el debido proceso, y mantener la igualdad entre las partes, el tribunal de control avala tal acto de investigación viciado de nulidad absoluta, y lo admite como órgano de prueba fiscal, siendo a todas luces ilícitos al ser incorporados ilegalmente al proceso, al haberse realizado mucho antes que se ordenara dar inicio a la investigación penal, como titular de la acción penal, es por ello que al ser evidente la violación a la tutela judicial efectiva que le asiste a nuestra patrocinada y por considerar que dicho argumento atenta contra el orden publico establecido, es por lo que solicitamos de esta Sala Superior, estudie el asunto aquí planteado y resuelva de oficio el mismo, declarando la nulidad de tales actos de investigación, así como la audiencia preliminar celebrada el12 de noviembre de 2009.

SEGUNDO

PRIMERA DENUNCIA

Fundamentamos el presente recurso de apelación en el artículo 447 numeral 5ª del Código orgánico procesal penal, en concordancia con el artículo 448 ejusdem, al haberse admitido una serie de testimonios de manera ilícita como órganos de pruebas de la acusación fiscal, con fundamento en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual trae graves perjuicios irreparables, por lo siguiente:

Es sabido que tanto la doctrina como la Jurisprudencia hablan de gravamen irreparable, cuando se han agotado todas las vías jurídicas para la solución del conflicto o cuando se ha ocasionado un daño a una de las partes en litigio, y ese daño no puede ser reparado en la misma instancia que lo produjo, o cuando el gravamen o daño solo puede ser reparado con la nulidad del acto retrotrayendo el proceso al estado que tenia antes de producirse el daño.

Ante lo cual, es evidente la existencia de un gravamen que afecta la defensa de nuestra patrocinada, ya que admitir la declaración de unos funcionarios

Código Orgánico Procesal Penal, mas allá de un error procesal, es un acto ilícito que decae en ilegal, por lo siguiente:

El Ministerio Público, no ofreció MEDIOS DE PRUEBAS DOCUMENTALES en su acusación fiscal, tanto es así que en la propia AUDIENCIA PRELIMINAR, así lo reconoce y reafirma, alegando que ciertamente no ofreció pruebas documentales porque según su criterio no eran necesarias para la comprobación del delito de HURTO CALIFICADO, Y que con el solo dicho de los funcionarios en juicio oral y publico, era suficiente para comprobar la responsabilidad penal de nuestra defendida.

Sin embargo, en el titulo de la acusación fiscal referido al OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS PRUEBAS, en los puntos 1,2,3 y 4, establece que las actas de avaluó prudencial e inspección técnica practicada al sitio del suceso l/Serán presentadas y exhibidas en juicio a los funcionarios que la practicaron conforme a lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal

…

Entonces si no ofreció el avaluó prudencial ni tampoco ofreció la inspección técnica del sitio del suceso, como medios de pruebas documentales, ¿Cómo es que solicita su presentación y exhibición en el juicio oral y publico al perito para que depongan sobre las misma conforme al articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal? ¿O es que acaso su exhibición y presentación y deposición del perito sobre los mismo, NO ES UNA EVACUACION DE ESA DOCUMENTAL EN LA SALA DE JUICIO COMO ORGANO DE PRUEBA? La respuesta es una sola respetados Magistrados de esta Corte de Apelaciones, y afirmativamente claro que si es y se entiende como evacuación de una prueba documental, y el asunto es que las mismas no fueron ofrecidas como documentales tanto que la defensa técnica hace oposición (capitulo cuarto del escrito de excepciones)…

COPP, LO CUAL VULNERA DE PLENO DERECHO EL DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

Tan importante es el planteamiento anterior, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia NQ 314 de fecha 15 de Junio de 2007 (Exp. C07-0046) y con ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B., es muy enfática y diáfana sobre el mismo, al manifestar lo siguiente:

…la prueba testimonial del experto, para que tenga pleno valor probatorio, ha debido promoverse la prueba documental o pericial, pues se entiende que lo dicho por el funcionario que practicó el examen médico legal a la víctima, versa sobre la experticia realizada, y las partes podrán impugnar la una o la otra, si existiese alguna contradicción entre las mismas. Por otra parte, advierte la Sala, que el sentenciador no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así, el sólo testimonio carecería de eficacia probatoria. En el caso de autos, si bien es cierto el funcionario público (Médico Forense) da fe de lo reflejado en el Acta Médica Legal suscrita por el mismo, no es menos cierto, que el dictamen pericial, se debe ofrecer como prueba para ser incorporado en el debate probatorio; con la finalidad de ser exhibidos a los peritos para que los reconozcan e informen sobre ellos, tal como lo dispone el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y al imputado, su defensor, Ministerio Público y los testigos, para que puedan contradecirlo, si así fuera el caso .... 11 Subrayado y negritas nuestras.

El anterior criterio establecido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no deja duda alguna del error cometido por el Juzgado 19 de Control, que avala a su vez el error cometido por el Fiscal .22 del Ministerio Publico, cuando presenta su acusación sin ofrecer medios de pruebas documentales, pero que igualmente pretende evacuarlas en el debate oral y publico mediante su exhibición y presentación al perito o experto conforme al articulo 242 del código orgánico procesal penal, es por ello que se alega gravamen irreparable, pues de que otra manera sino la nulidad absoluta de la audiencia preliminar e incluso de la propia acusación fiscal, pueda subsanarse el gravísimo daño ocasionado a las hoy acusadas por los propios órganos del Estado (ministerio publico y tribunal de control).Pues solo retrotrayendo el proceso a etapas ya precluidas con la salvedad que ese retroceso procesal, en este caso, es a favor de los justiciables, ya que no ocasionado graves perjuicios en su contra, por el contrario la favorece al colocada nuevamente en. el lugar que tenia antes de celebrarse la audiencia preliminar.

Con este retroceso procesal tendrán garantizadas que un juez justo e imparcial de control, aplique correctamente el derecho y subsane el severo error cometido por el fiscal 22 del ministerio publico que presenta una acusación vulnerando la tutela judicial efectiva del justiciable al no cumplir con la norma procedimental del articulo 326 del COPP.

Es sabido respetados Magistrados, que la prueba antes de ser admitida por el juez de control pasa por dos (2) fases antes de ser evacuada en un juicio oral, y son su PROMOCION (fase de investigación) y posterior CONTROL (fase intermedia ante el Juez de Control) por las partes, y luego de verificada por el juez de control su utilidad necesidad, pertinencia, licitud y legalidad, procede a ADMITIRLA de cumplir con todo lo anterior para que FORMALMENTE ESTA SEA EVACUADA EN SALA DE JUICIO (fase de juzga miento)

También debe observar el juez de control, la licitud de esas pruebas, con relación a la manera como fueron obtenidas e incorporadas al proceso por las partes. En el presente caso, quien convierte en ilegales a estas documentales, es el propio tribunal de control cuando le da admisión a las e mismas conforme al 242 del código orgánico procesal penal. Pues de observarse con relación al punto CUARTO de las excepciones opuesta por esta defensa, EL TRIBUNAL DE CONTROL NADA DIJO EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR, NUNCA SE PRONUNCIO con relación a esta oposición. Lo cual ocasiona otro gravamen irreparable a la acusada, pues su silencio, con relación a estas documentales hoy en día las mantiene vivas y le dan vigencia para ser exhibidas en el debate oral por parte del fiscal acusador.

Respetados magistrados, como puede exhibirse y presentarse una prueba documental QUE NO FUE OFRECIDA POR EL MINISTERIO PUBLICO EN SU ACUSACION, pero lo peor ocurre cuando el órgano jurisdiccional encargado de ejercer el control judicial de las actuaciones, de las partes, y sobre todo de los medios de pruebas, es decir, de depurar y filtrar el proceso penal, mas bien hace todo lo contrario a lo ordenado por la ley, ya que el juzgado 19 de control} no solo admitió el dicho de los peritos, sino que admite la posibilidad incluso que tanto el avaluó prudencial como la inspección técnica sean evacuados en el debate oral conforme al articulo 242 del Código Orgánico procesal penal} aun cuando estas documentales no fueron ofrecidas como medios de pruebas de la acusación fiscal, con lo cual también incurre nuevamente y de manera seguida en un tremendo error de derecho, ya que dicho articulo esta referido única y exclusivamente al tema de las EXPERTICIAS pero cuando estas han sido debidamente "ofrecidas" .

Para colmo y desgracia a la defensa de nuestra representada, toma en cuanta la INSPECCION TECNICA como si esta fuese una experticia, equiparando una experticia a una inspección, lo cual sabemos no es lo mismo. Mucho menos puede ser incorporada una inspección conforme al artículo 242 copp} sino únicamente mediante el mandato del artículo 3~9 numeral 22 del Código Orgánico procesal penal. Es mas, tanto las experticias, avalúos} reconocimiento, registros e inspección, solo pueden ser incorporadas al juicio por su lectura, conforme al numeral 22 del articulo 339 COPP, ya que fuera de este articulado toda exhibición y presentación NO TENDRA VALOR ALGUNO.

Para concluir, enfatizamos que se hace presente el gravamen irreparable denunciado hasta tanto no se anule la audiencia preliminar que causa daño directo al debido proceso, derecho a la defensa, y tutela judicial efectiva, al permitirse por parte del propio juez de control el pase a juicio de las acusadas con órganos de pruebas no ofrecidos, así como su presentación y exhibición en el debate oral y publico de estas documentales que, insistimos, NO FUERON OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PUBLICO, pero si ADMITIDAS PARA SER EXIBIDAS y PRESENTADAS EN JUICIO Y CONFORME AL ARTICULO 242 DEL COPP; CUANDO LO AJUSTADO A DERECHO ERA ADVERTIR QUE NO PODRAN SER PRESENTADAS LAS MISMAS EN VIRTUD DE QUE NO FUERON DEBIDAMENTE OFRECIDAS COMO MEDIOS DE PRUEBA DE LA ACUSACION FISCAL, ADEMAS DE HABERSE OFRECIDO Y SOLICITADA SU INCORPARACION POR SU LECTURA POR UN ARTICULO INCORRECTO ílli COPP), SIENDO EL 339 NUMERAL 22 EL PERMITIDO POR LEY PROCESAL PARA SU INCORPORACION, EVACUACION Y POSTERIOR VALORACON EN JUICIO SOBRE ESTOS DOCUMENTALES.

Si no hay pruebas documentales ofrecidas por el ministerio público:

¿Sobre que actuación de interés criminalística depondrán estos peritos? ¿Que firma reconocerán o no? …

¿Acaso no haber ofrecido dichas documentales, le otorga igualmente el . derecho al Ministerio Público de hablar sobre las mismas, de presentarlas en el juicio, de exhibírselas a los funcionarios que la realizaron?

¿Acaso hablar de presentación y exhibición al perito de su actuación pericial (avaluó o inspección) no es lo mismo que, eso se entienda como una incorporación y evacuación de ese órgano documental que no es otra cosa que una PRUEBA.

¿Si no hay cuerpo del delito cómo comprobaran supuestamente la responsabilidad penal en el hecho atribuido a nuestra defendida, ya que la corporeidad de delito se demostrara precisamente a través de documentales tales como avaluó e inspecciones¿

De permitirse esta situación, se estaría creando un caos procesal que vulnera la tutela judicial efectiva, que le asiste a nuestra defendida quien, lejos de ser juzgada con todas las garantías procesales que le asisten como parte imputada dentro de este proceso penal injusto, mal incoado en su contra, esta siendo procesada y juzgada bajo el manto de la violación a su debido proceso y derecho a la defensa.

¿será un juicio justo imparcial para la misma de no anularse la mentada audiencia preliminar, acto que rompe con todo la armonía a los principios y garantías procesales?

TERCERO

SEGUNDA DENUNCIA

Fundamentamos como segunda denuncia el presente recurso de apelación en el artículo 447 numeral 5 del Código orgánico procesal penal, en concordancia con el artículo 448 ejusdem, por haber INADMITIDO el tribunal de control un medio de prueba documental vital para la defensa el igualmente haber INADMITIDO TODAS LAS PRUEBAS TESTIMONIALES de esta defensa, lo cual trae graves perjuicios irreparables, por lo siguiente:

1) La defensa en su debida oportunidad ofreció como medio de prueba documental para demostrar la inocencia de nuestra defendida, una copia fotostática de una factura de compra venta entre el hoy difunto y esposo de la acusada el medico cirujano DR. R.A.Y. y el medico DR. VERTILlO SOTO. Este documento de fecha 15 de septiembre de 1999, es un medio idóneo para demostrar que los objetos mudados por la viuda de Yanes, eran de su difunto esposo, y que por lo tanto no se configuraría el delito de hurto, pues siendo legítima heredera de todos sus bienes estaba en todo su derecho de mudar sus cosas cuando quisiera. Mudanza esta que realizó y que origino esta falsa denuncia por parte del otro medico que ocupaba por sub arrendamiento dicha oficina perteneciente como se dijo ut supra, al difunto DR. YANES. Es por ello que estando fallecido a la presente fecha el comprador de los bienes, la manera mas idónea de demostrar la existencia de los bienes y la legitima propiedad sobre los mismos que hoy detenta su viuda, era el reconocimiento de todos los objetos descritos en dicha factura, por el vendedor que se encuentra vivo y capazmente hábil para rendir declaración en juicio, y así corroborar que fue la persona que le vendió en el año 1999 todos esos bienes descritos en dicha factura.

2) Sin embargo, aduce la juez 19 de control, que no admite la factura por lo siguiente: 1) por no ser oponible a terceros y 2) por no evidenciarse la licitud de la misma. Ante tales alegatos estima esta defensa que las mismas carecen de toda fundamentación y motivación seria, ya que no explica dicha juez de control, que quiere decir que la misma no es oponible a terceros, ni mucho menos que quiere decir cuando se refiere a que no se evidencia la licitud de la misma.

3) Pero como quiera que en primer lugar en cuanto a la oponibilidad a terceros ellos, quedaría perfectamente demostrado con el testimonio del vendedor DR. VERTILlO SOTO, y en cuanto a la licitud de la misma, alegamos que dicha factura fue consignada desde los actos iniciales de investigación ante el Ministerio Público, quien en ningún momento cuestiono la licitud e ilegalidad de la misma, siempre estuvo al control de las partes, pero quien cuestiono su admisión fue la propia juez 19 de control.

4) Ambos alegatos por parte del tribunal de control para no admitir esta factura, son infundados y carentes de toda lógica, mas aún cuando se esta en busca de la verdad, resultando a la fecha que dicha factura no ha sido declarada falsa o nula por acto procesal, por lo tanto tiene plena eficacia, tampoco esta comprobado en el expediente que la misma haya sido obtenida de manera ilegal por esta defensa, ni que fue incorporada al proceso ilegalmente, por el contrario, se consigno para el total conocimiento de todas las partes, para que cada uno realizara sobre las mismas los cuestiona(sic) mientas(sic) a que hubiere lugar, sin embargo nadie se opuso a la misma, ni siquiera la propia y presunta victima.

5) Es por ello, que demostrada por la defensa la licitud y legalidad de la misma, y no habiendo sido cuestionada su licitud por alguna prueba, o haberse declarado falsa o nula, dicha factura debe surtir los efectos expresados en su contenido, lo sorprendente es que la juez de control procede a analizar solo dos supuestos del articulo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pasando por alto los supuestos de utilidad, necesidad y pertinencia, los cuales son concurrentes en este hecho en concreto, por tratarse precisamente de una factura que demuestra la existencia de los mismos desde el año 1999, y por otro lado comprueba y da plena certeza de una venta realizada entre dos personas sobre unos bienes muebles que son hoy en día tema de litigio, pues dos (2)personas se atribuyen la propiedad de los mismos, pero solo mismo, por ser la viuda del propietario de ellos, y en virtud de que el comprador ha fallecido, la prueba idónea es la mentada factura y la declaración del vendedor, quien podrá conocer o no la venta realizada y expresada en dicho documento de venta, donde se describen todos los bienes y el precio pagado por los mismos. Por lo tanto solicitamos la admisión de la misma.

Con relación a la negativa de admitir todos los testigos ofrecidos por la defensa, manifestamos nuestra más enérgica protesta por medio de este medio de impugnación, al observar la banal motivación que argumento la juez 19 de control para no admitirlas, siendo las siguientes:

(... En cuando a las pruebas testimoniales se niegan todas y cada una de las ofrecidas por el Abg. F.J.,

por cuanto se observa que los mismos no fueron declarados en sede Fiscal y vista la negativa efectuada por la vindicta publica en cuanto a que sea citado para declarar el ciudadano VERTILI SOTO, el cual riele al folio 136 de la presente pieza, se observa que la defensa en ningún momento solicito el control judicial de la causa, en consecuencia se niegan todas y cada una de las pruebas testimoniales ... "

Obsérvese respetados Magistrados que son tres las ideas de la juez de control para negar los testimonios de defensa:

1) Que los testigos ofrecidos no declararon en sede fiscal.

2) Que el ministerio publico negó la declaración del medito Vertilio Soto, porque esta defensa no señalo la Utilidad y necesidad de la prueba

Que la defensa no solicito el control judicial de la causa.

Ante estos alegatos estima la defensa, que el hecho de no haber rendido declaración por ante el Ministerio Público en la fase de investigación, unos testigos que tienen conocimiento directo del hecho controvertido, no los imposibilita que puedan ser declarados ante un tribunal de Juicio (fase de juzga miento), pues lo contrario, que es precisamente lo sostenido por la Juez 19 de Control, seria limitar el principio de la finalidad del proceso, que es la

BUSQUEDA DE LA VERDAD.

Pero son muchas las razones por las cuales ello no es posible, ya que si una persona tiene conocimiento sobre unos serie de hechos que se debaten dentro de un proceso penal en una fase distinta al de investigación, no le quita el derecho de que estos puedan ser oídos ante un juez de juicio, mas aún, si son testigos del justiciable.

Contribuir esta Corte de Apelaciones con esta motivación dada por la juez 19 de control a este punto, seria subvertir el orden legal establecido con relación al derecho de los testigos de declarar en un p.j., y de limitarles a que si no lo hacen en la fase de investigación y ante el Ministerio Publico, estos no podrán deponer jamás, ni en otra fase del proceso penal.

Eso se equipara a que si una persona tiene conocimiento sobre unos hechos luego de culminada la investigación, entonces deberá callar lo que sabe. Quiere decir la juez de control, que el delito de ENCUBRIMIENTO ahora solo se comete hasta la fase de investigación y si declara ante el Ministerio Publico, luego de concluida esta fase, ya no se configura el delito de encubrimiento.

Resulta extraño que el fiscal 22 del ministerio publico haya alegado su desconocimiento con relación a este testigo, si precisamente interesado como debe ser su norte, en buscar la verdad de los hechos, debió darse por lo menos cuenta que el testigo Vertilio Soto, fue la persona que le vende los bienes al difunto R.Y., y es la persona que aparece en la factura de compra y venta de año 1999. podemos exagerar aduciendo que el fiscal con tanto trabajo en su despacho paso por alto este detalle tan importante para la defensa. lo que no se explica es como el juez de control niega la misma sobre la base de que no se sabe la utilidad, necesidad y pertinencia del mismo, si precisamente en el escrito de excepciones ello se explica perfectamente.

Pero si esto fuese así, ello tampoco le quita el derecho a la defensa de ofrecerlo nuevamente en la fase intermedia, ante el juez de control, al momento de celebrarse la audiencia preliminar, por lo que no se explica si habiendo cumplido con los parámetros exigidos por el articulo 329 numeral 9º del COPP, la juez de control niega su admisión.

Porque de haberlos examinado seriamente se hubiese percatado que la declaración de este testigo es útil, necesaria y pertinente pues guarda relación directa con los hechos debatidos, por ser la que vende los muebles objeto de este litigio.

Con relación al tercer punto de que esta defensa no solicito el control judicial de la causa" ciertamente nos encontramos en un total estado de indefensión e incertidumbre, pues no sabemos a que control judicial" hace referencia la juez de control, mucho menos sabe o entiende que quiso decir cuando afirma que el control judicial {(no fue solicitado en la causa por esta defensa…

Ante esta afirmación y motivación de la juez 19 de control, podemos interpretar que debimos pedir que se haga justicia, pues no sabemos que quiere significar con ello, la defensa entienda como control judicial de las actuaciones, la supervisión sobre las mismas que hagan las partes dentro de un p.j., que deben hacer los órganos jurisdiccionales, entiéndase tribunales- juez de control, quien depura el proceso penal en la fase intermedia, lo que no sabia la defensa porque no lo ha encontrado hasta ahora en el Código Orgánico procesal Penal, y para lo cual se excusa ante esta Sala Superior, es que si la defensa técnica no hace un escrito solicitando la aplicación del control judicial sobre las actuaciones que hagan las partes, entonces se entiende que no habrá ningún tipo de control judicial sobre el expediente, ni sobre los derechos y garantías del justiciable. Pues suponemos es la intención del juez, cuando así lo afirma mediante decisión.

En consecuencia de todo lo anteriormente explanado, es que consideramos que ciertamente existe una cierta violación al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa, que asisten a nuestra defendida, que desde ya le están causando graves e irreparables daños, por el hecho de no permitírsele DEFENDERSE en igualdad de condiciones, no admitiendo ninguna de las pruebas ofrecidas por quienes acá suscriben, pruebas estas, que son necesarias e imprescindibles para su defensa.

PETITORIO

Es por lo anteriormente expuesto que esta defensa con todo respeto solicita, que sea admitido el presente recurso de apelación, que sea declarado con lugar en su definitiva y en consecuencia, se ANULE DE MANERA ABSOLUTA la audiencia preliminar de fecha 12 de noviembre de 2009. Así mismo solicitamos con la seriedad del caso, se pronuncie esta sala con la posibilidad de declarar ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO en la que pudiera haber incurrido la juez 19 de Control de este Circuito Judicial penal, por considéralo viable y posible en relación a las múltiples violaciones de rango constitucional y legal, en las que ha incurrido la respetada juez en detrimento de los derechos y garantías de la acusada de autos….

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

El abogado L.B., en su carácter de Fiscal Vigésimo Segundo (22º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación a las referidas apelaciones en los términos siguientes.

…Quien suscribe, L.B., procediendo en este acto en mi carácter de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 285 de la Constitución de la República Bo1ivariana de Venezuela, artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; de conformidad con el encabezamiento del artículo 449 de la n.a.p., procedo formalmente a dar contestación a los recursos de apelación presentados en fecha 20/11/2009, por la Dra. A.M.M.F., en su condición de Defensora Privada de la ciudadana R.M.M.S., y los Dres. F.J.Z. y R.A.B.M., Defensores Privados de la ciudadana D.E.S.D.Y., contra la decisión dictada en fecha 12/11/2009, por el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en 10 Penal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos;

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 12/11/2009, el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en acto de Audiencia Preliminar, dictó decisión conforme a la cual ADMITE en todas y cada una de sus partes la acusación presentada por esta representación de la Fiscalía Vigésima Segunda (22°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra las ciudadanas R.M.M.S. y D.E.S.D.Y., por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el numeral 5 del artículo 453 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 Ejusdem, por considerar que la misma cumple con los requisitos exigidos por el artículo 326 de la n.a.p.; por otro lado, en cuarto a las pruebas ofertadas por la defensora privada DRA. A.M., el Juzgado en Funciones de Control NEGÓ las mismas, toda vez que la referida profesional del derecho no señaló ni demostró la necesidad y pertinencia los medios probatorios ofertados; en cuanto a los medios de prueba ofrecidos por el abogado en ejercicio F.J., el Juzgado en Funciones de Control consideró que en cuanto a las documentales en general, fue demostrada la necesidad, licitud y pertinencia, sin embargo, en cuanto a la prueba documental referida a la factura de la presenta compra venta de los bienes muebles pertenecientes al DR: R.Y., dicho documento no es opinable ante tercero, amén de que no se evidencia la licitud de dicha prueba, por lo cual se ordenó admitir todas y cada una de las pruebas documentales, con excepción de la factura de la presunta compra venta de los bienes muebles pertenecientes al DR. R.Y.; en cuanto a las pruebas testimoniales ofrecidas por el referido profesional del derecho, el Tribunal de Control las NIEGA por cuanto se observa que los mismos no fueron declarados en sede Fiscal y vista la negativa efectuada por la vindicta publica en cuanto a que sea citado para declarar el ciudadano VERTILI SOTO, se observa que la defensa en ningún momento solicito el control judicial de la prueba, en consecuencia, niega todas y cada una de las pruebas testimoniales ofrecidas por la Defensa de la ciudadana D.E.S.D.Y.; por último, visto el pedimento efectuado en audiencia por la imputada D.E.S.D.Y., en cuanto a que sean citados órganos de prueba a objeto de que rindan declaración, el órgano jurisdiccional lo NIEGA toda vez que, con la presentación del acto conclusivo culminó la fase de investigación, y no corresponde el momento procesal a los efectos de realizar tal pedimento.

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DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO

Antes de pasar a analizar los Recursos de Apelación presentados ante el Juez en Funciones de Control, esta Representación del Ministerio Público, considera necesario recalcar el contenido del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

ART. 447. - Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el, Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

7. Las señaladas expresamente por la ley.

Precisado 10 anterior, se hace notar que la Dra. ALClRA M.M.F., en su condición de Defensora Privada de la ciudadana R.M.M.S., presentó formalmente Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 12/11/2009, por el Tribunal Décimo Noveno en Funciones de Control del Área metropolitana de Caracas de manera general y ambigua sin señalar en su concepto, cuales si vicio que adolece la referida decisión, conforme lo establece el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, ante la falta de requisitos de procedibilidad, en este acto se solícita formalmente se declare INADMISIBLE de pleno derecho, el recurso presentado por la Dra. ALClRA M.M.F., en su condición de Defensora Privada de la ciudadana R.M.M.S.,

Por otro lado, los Dres. F.J.Z. y R.A.B.M., Defensores Privados de la ciudadana D.E.S.D.Y., presentaron Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 12/11/2009, por el Tribunal Décimo Noveno en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, haciendo referencia a dos denuncias muy concretas; en la primera denuncia, fundamentan el Recurso de Apelación en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 448 Ejusdem, " ... al haberse admitido una serie de testimonios de manera ilícita, como órganos de prueba en la acusación Fiscal, con fundamento en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual trae graves perjuicios irreparables ... "; a tales efectos, considera necesario esta Representación del Ministerio Público, hacer referencia al contenido de los artículos 330 y 331 de la n.a.p., donde se establece:

ART. 330. - Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda;

l. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuada dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

ART. 331. - Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener:

l. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable.

Analizada la trascripción anterior, es evidente inferir que mal pudiesen los Defensores Privados de la ciudadana D.E.S.D.Y., fundamentar el Recurso de apelación que presentan, en que la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público constituyen un gravamen irreparable para su defendida, por cuanto como se puede apreciar, la decisión que admite las pruebas que serán evacuadas en un eventual Juicio Oral y Público es inapelable por mandato legal, por lo que en este acto solicitamos se declare SIN LUGAR de pleno derecho, la primera denuncia formulada por los recurrentes al carecer la misma de fundamento legal.

Seguidamente, los Dres. F.J.Z. y R.A.B.M., hacen referencia en el escrito presentado, a una segunda denuncia, que fundamentan nuevamente en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, " ... por haber INADMITIDO el tribunal un medio de prueba vital para la defensa e igualmente haber INADMITIDO TODAS LAS PRUEBAS TESTIMONIALES de esta defensa, lo cual trae graves perjuicios irreparables ... "; a tales efectos, considera necesario esta Representación del Ministerio Público 10 siguiente;

Ciudadanos Jueces Superiores, efectivamente la Defensa de la ciudadana D.E.S.D.Y., ofrece ante el Juzgado en Funciones de Control a los efectos de un eventual acto de Juicio Oral y Público, copia fotostática de una factura de compra venta entre el hoy difunto y esposo de la acusada, R.A.Y. y el Médico VERTILIO SOTO, prueba que en ningún momento -como se puede apreciar de la revisión de la causa- fue solicitada practicar al Ministerio Público, a los efectos que funcionarios adscritos a la División de Documentólogia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, determinaran su autenticidad o falsedad, considerando los estándares de comparación que pudiesen emerger de dicho instrumento, a tal efecto, al no ser comprobada la autenticidad o falsedad del documento por los Expertos destinados a tal fin, mal pudiese el Juzgado de Control admitir como prueba la copia fotostática del ejemplar de un documento que no fue presentado en fase de investigación para su peritaje, más allá, quedaría el Estado Venezolano en una situación de indefensión en el supuesto negado que sea admitido un medio de prueba que no haya sido controlado durante la fase de investigación, control que nunca fue solicitado por la Defensa si consideró que fue violentado el Ejercicio de ese constitucional derecho.

En relación a los testimonios ofrecidos por la defensa a los efectos de un eventual acto de juicio Oral y Público, los cuales fueron negados por el Juzgado Décimo Noveno en funciones de Control, es de hacer notar que es Jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J., que cuando las partes ofrecen la declaración testimonial de un ciudadano como prueba a los efectos del acto del Juicio Oral y Público, se debe señalar, la licitud, pertinencia y necesidad de dicha declaración, en el caso concreto, la Defensa de la ciudadana D.E.S.D.Y., no señaló las circunstancias a que se ha hecho referencia, ni por ante el Tribunal de Control, ni por ante el Ministerio Público como órgano encargado de dirigir la investigación, de allí deviene la negativa del Juzgado en cuanto a la evacuación de las testimoniales en el acto de Juicio Oral y Público, siendo esto así, se solicita se declare SIN LUGAR la segunda denuncia incoada el Recurso de Apelación, por los Dres. F.J.Z. y R.A.B.M., Defensores Privados de la ciudadana D.E.S.D.Y..

III PETITUM

Sobre la base de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, esta Representación Fiscal solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sean. Declarados SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por la Dra. ALClRA M.M.F., en su condición de Defensora Privada de la ciudadana R.M.M.S., y los Dres. F.J.Z. y R.A.B.M., Defensores Privados de la ciudadana D.E.S.D.Y., y en consecuencia se CONFIRME la decisión dictada en fecha 12/11/2009, por el Tribunal Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en 10 Penal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, conforme a la cual se Admite en todas y cada una de sus partes la acusación presentada por esta Representación Fiscal, contra las ciudadanas R.M.M.S. y D.E.S.D.Y.,…

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La Juez Décima Novena de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia Preliminar, señala en su pronunciamiento, lo siguiente:

“…PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el articulo 330 ordina! 2° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la ABG. L.B., en su carácter de Fiscal 22° del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en contra de las ciudadanas D.E.S.D.Y. y R.M.M.S., considerando ajustado a derecho la citación jurídica dada a los hechos de HURTO CALIFICADO EN I GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionad en el articulo 453 ejusdem. Igualmente se deja constancia que el acto conclusivo presentado se encuentra inserto a los folio s 138 al 149 de la presente pieza, cumple a cabalidad con todos los requisitos enumerados en el artículo 326 de la Ley Adjetiva Penal vigente. SEGUNDO: En cuanto a los medios probatorios ofertados por el Ministerio Público, considera éste Tribunal que fue detallada su necesidad y pertinencia por el promovente, por lo tanto con el objeto de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, de conformidad con lo previsto en el articulo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal SE ADMITEN TODAS Y CADA UNA DE LA PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO en la acusación cursante a los folios 145 al 148 de la presente PIEZA, ahora bien en cuanto a las pruebas ofertadas por la defensora privada DRA. A.M., este Tribunal NIEGA LAS MISMAS, toda vez que no demostró la necesidad y pertinencia de las mismas; en cuanto a los medios de prueba ofertados por el abogado en ejercicio F.J., este Tribunal observa que en cuanto a las documentales fue demostrada la necesidad, licitud y pertinencia de los mismos, sin embargo, en cuanto a la prueba documental referida a la factura de la presunta compra venta de los bienes muebles pertenecientes al DR. R.Y., la cual riela al folio 35, este Tribunal niega la misma toda vez que dicho documento no es oponible ante terceros, amen de que no se evidencia la licitud de la misma, por lo cual admite todas y cada una de las pruebas documentales, con excepción de la factura de la presunta compra venta de los bienes muebles pertenecientes al DR. R.Y.. En cuanto a las pruebas testimoniales se niegan todas y cada una de las ofrecidas por el Abg. F.J., por cuanto se observa que los mismos no fueron declarados en sede Fiscal y vista la negativa efectuada por la vindicta publica en cuanto a que sea citado para declarar el ciudadano VERTILI SOTO, el cual riela al folio 136 de la presente pieza, se observa que la defensa en ningún momento solicito el control judicial de la causa, en consecuencia niega todas y cada una de las pruebas testimoniales ofrecidas por el mismo.

Asimismo visto el procedimiento efectuado en esta audiencia por la imputada D.E.S.D.Y., en cuanto a que sean citados órganos de prueba a objeto de que rindan declaración, este Tribunal niega tal pedimento, toda vez que precluyó la fase de investigación, con la presentación del acto conclusivo Seguidamente la ciudadana Juez volvió a imponer a los ciudadanos D.S. y R.M.M.S., del sentido y alcance del Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y las medidas alternativas a la prosecución del proceso, De seguidas la ciudadana Juez, dirige su atención al imputado y lo impuso del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra que ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar en causa propia, contra su cónyuge, concubina o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y si consintiere en hacerla a no declarar baJo juramento; así como los derechos que lo asisten consagrados en el artículo 125 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y se le notificó que su declaración es un medio para su defensa, por lo que tienen derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospecha que sobre ellos recaigan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y finalmente se le impuso de los artículos 37, 40, 42 Y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal, referentes al Principio de Oportunidad: "Supuestos. El Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al Juez de control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes: l. Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto, cuando el máximo de la pena exceda de los tres años de privación de libertad, o se cometa por un funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo o por razón de el 2. Cuando la participación del imputado en la perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo o por razón de él; 3. Cuando en los delitos culposos el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne des proporcionada la aplicación de una pena; 4. Cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción, de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o a la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero", los acuerdos Reparatorios: "Procedencia. El Juez podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima, cuando: l. El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial; o 2. Cuando se trate de delitos culposos contra las personas, que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas. A tal efecto, deberá el Juez verificar que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia de un hecho punible de los antes señalados. Se notificará al Fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación para que emita su opinión previa a la aprobación del acuerdo reparatorio. El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del imputado que hubiere intervenido en él. Cuando existan varios imputados o víctimas, el proceso continuará respecto de aquellos que no han concurrido al acuerdo. Cuando se trate de varias víctimas, podrán suscribirse tantos acuerdos reparatorios, como víctimas existan por el mismo hecho. A los efectos de la previsión contenida en el aparte siguiente, se tendrá c.0mo un único acuerdo reparatorio, el celebrado con varias VÍctimas respecto del mismo hecho punible. Sólo se podrá aprobar transcurridos tres años desde la fecha de cumplimiento de un anterior acuerdo. A tal efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos a quienes les hayan sido aprobados acuerdos reparatorios y la fecha de su realización. En caso de que el acuerdo reparatorio se efectúe después de que el Fiscal del Ministerio Público haya presentado la acusación, y ésta haya sido admitida, se requerirá que el imputado, en la audiencia preliminar, o antes de la apertura del debate, si se trata de un procedimiento abreviado, admita los hechos objeto de la acusación. De incumplir el acuerdo, el Juez pasará a dictar la sentencia condenatoria, conforme al procedimiento por admisión de los hechos, pero sin la rebaja de pena establecida en el mismo", la Suspensión Condicional del Proceso: "Efectos. Finalizado el plazo o régimen de prueba, el Juez convocará a una audiencia, notificando de la realización de la misma al Ministerio Público, al imputado y a la VÍctima, y, luego de verificado el total y cabal cumplimiento de todas las obligaciones impuestas, decretará el sobreseimiento de la causa" y el procedimiento especial por Admisión de los Hechos, el cual establece: "Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Éste podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. En caso de que la sentencia condenatoria sea motivada al incumplimiento por parte del imputado del acuerdo reparatorio, o de las obligaciones impuestas en la suspensión condicional del proceso, no se realizará la audiencia prevista en este articulo". Seguidamente la ciudadana Juez procedió a preguntar al ciudadano D.S. si deseaba acogerse a alguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, quien seguidamente expuso: "No me acojo a ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso. Es todo". Seguidamente la ciudadana Juez procedió a preguntar al ciudadano R.M.M.S., si deseaba acogerse a alguna de las Medidas Altemativas a la Prosecución del Proceso, quien seguidamente expuso:

"No me acojo a ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso. Es todo". TERCERO: Se mantiene la libertad plena que viene gozando las imputadas, toda vez que a lo largo del proceso han demostrado interés en el mismo y han comparecido las veces que han sido requeridos, tanto ante el Ministerio Publico como ante el órgano Jurisdiccional. CUARTO: Admitida como ha sido la acusación presentada por el FISCAL 22° DEL Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, así como los medios de pruebas que ya fueron indicados y visto que las ciudadanas D.S. y R.M.M.S., no se acogieron a ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir sobre los Recursos de Apelación interpuestos, por la abogada A.M.M.H., defensora privada de la ciudadana R.M.M.S., y los abogados F.J.Z. y R.A.B.M., defensores privados de la ciudadana D.E.S.D.Y., ambos recursos fueron basados en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los pronunciamientos dictados al concluir la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 12 de noviembre del 2009, ante el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas.

En tal sentido, es conveniente precisar que debe entenderse por el gravamen irreparable estipulado en el numeral 5 del artículo 447 de la n.A.P., y no es más que el que lesiona a alguna de las partes que intervienen en proceso penal, y será irreparable, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del mismo. Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981 – “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. Es decir, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

En tal Sentido alegan los recurrentes, específicamente los abogados F.J.Z. y R.A.B.M., defensores privados de la ciudadana D.E.S.D.Y., que las pruebas por ellos promovidas para ser evacuadas en la fase de juicio, son de vital importancia a los fines de esclarecer los hechos que le fueron atribuidos a su patrocinada, considerando, que al ser desestimadas por el Tribunal a-quo se les ocasiona un perjuicio grave por el menoscabo significativo en el ejercicio de su derecho a la defensa.

Al respecto, considera pertinente esta Alzada señalar que la presente causa proviene de la fase intermedia del proceso penal, concretamente del acto de Audiencia Preliminar, en el que, entre otros pronunciamientos, se admitió totalmente la acusación fiscal interpuesta en contra de las acusadas de autos ciudadanas D.E.S.D.Y. y R.M.M.S. .

En relación a la Audiencia Preliminar, establece el artículo 330 de la n.A.P., los puntos sobre los cuales debe versar la decisión que ha de dictar el Juez de Control una vez culminada la misma, en el caso que nos ocupa el numeral 9 relativo a la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para ser evacuadas en el juicio oral y público. Es decir, debe verificarse si las partes intervinientes promovieron pruebas para ser controvertidas en el juicio oral público, ello de acuerdo a lo pautado en el numeral 7 del artículo 328 Ejusdem, que así lo establece dentro de las facultades que se le otorgan a las partes, así como las cargas que tienen las mismas, estableciendo el lapso de hasta cinco días antes del vencimiento del día fijado para la celebración de la aludida Audiencia Preliminar para su interposición, y será al culminar la misma que el Juez de Control decidirá su admisibilidad o no.

En tal sentido, observa esta alzada que en fecha 12 de noviembre del año 2009, fue celebrada la audiencia preliminar ante el Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 225 al 248 de la primera pieza del presente expediente, quien al término de la misma indicó en sus pronunciamientos lo siguiente:

“…PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el articulo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la ABG. L.B., en su carácter de Fiscal 22° del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en contra de las ciudadanas D.E.S.D.Y. y R.M.M.S., considerando ajustado a derecho la citación jurídica dada a los hechos de HURTO CALIFICADO EN I GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionad en el articulo 453 ejusdem. Igualmente se deja constancia que el acto conclusivo presentado se encuentra inserto a los folio s 138 al 149 de la presente pieza, cumple a cabalidad con todos los requisitos enumerados en el artículo 326 de la Ley Adjetiva Penal vigente. SEGUNDO: En cuanto a los medios probatorios ofertados por el Ministerio Público, considera éste Tribunal que fue detallada su necesidad y pertinencia por el promovente, por lo tanto con el objeto de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, de conformidad con lo previsto en el articulo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal SE ADMITEN TODAS Y CADA UNA DE LA PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO en la acusación cursante a los folios 145 al 148 de la presente PIEZA, ahora bien en cuanto a las pruebas ofertadas por la defensora privada DRA. A.M., este Tribunal NIEGA LAS MISMAS, toda vez que no demostró la necesidad y pertinencia de las mismas; en cuanto a los medios de prueba ofertados por el abogado en ejercicio F.J., este Tribunal observa que en cuanto a las documentales fue demostrada la necesidad, licitud y pertinencia de los mismos, sin embargo, en cuanto a la prueba documental referida a la factura de la presunta compra venta de los bienes muebles pertenecientes al DR. R.Y., la cual riela al folio 35, este Tribunal niega la misma toda vez que dicho documento no es oponible ante terceros, amen de que no se evidencia la licitud de la misma, por lo cual admite todas y cada una de las pruebas documentales, con excepción de la factura de la presunta compra venta de los bienes muebles pertenecientes al DR. R.Y.. En cuanto a las pruebas testimoniales se niegan todas y cada una de las ofrecidas por el Abg. F.J., por cuanto se observa que los mismos no fueron declarados en sede Fiscal y vista la negativa efectuada por la vindicta publica en cuanto a que sea citado para declarar el ciudadano VERTILI SOTO, el cual riela al folio 136 de la presente pieza, se observa que la defensa en ningún momento solicito el control judicial de la causa, en consecuencia niega todas y cada una de las pruebas testimoniales ofrecidas por el mismo.

Asimismo visto el procedimiento efectuado en esta audiencia por la imputada D.E.S.D.Y., en cuanto a que sean citados órganos de prueba a objeto de que rindan declaración, este Tribunal niega tal pedimento, toda vez que precluyo la fase de investigación, con la presentación del acto conclusivo …(omisis).

De lo anteriormente mencionado se constata que, el Tribunal a-quo consideró como requisito fundamental, para su admisión que los testigos ofrecidos por la Defensa de la ciudadana D.E.S.D.Y., debieron ser entrevistados previamente por la Representación del Ministerio Público actuante en el presente caso, así como debió ser establecida la legalidad de la factura que riela al folio 35 de la pieza 1, ello en virtud de que la investigación penal se encuentra bajo la dirección de la Vindicta Pública. .

En tal sentido, estima pertinente esta Alzada traer a colación el contenido íntegro del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal que pauta:

“...Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal...(omisis

De lo señalado se observa, y así ha sido establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, que los requisitos de procedencia para la promoción de las pruebas en la fase intermedia son en cuanto al tiempo, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, y en cuanto a la forma, deben ser solicitadas por escrito. .

Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 733, de fecha 27 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada DRA. L.E.M., señala que:

“…Así las cosas, con respecto al alegato del apelante de que varias de las diligencias investigativas solicitadas a la Fiscalía, fueron parcialmente providenciadas o ni siquiera se hicieron, y las que se realizaron no fueron agregadas a la causa y por tanto no fueron valoradas por el representante fiscal para emitir su acto conclusivo acusatorio, de petición de sobreseimiento o de archivo fiscal, debe indicarse que, claramente la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, luego de un exhaustivo análisis, declaró sin lugar la acción de amparo constitucional ejercida, por haber quedado demostrado que “(…) la supuesta ‘omisión de pronunciamiento’ de las diligencias probatorias solicitadas por la defensa, o que no le habían sido notificadas (…)”, por la representación del Ministerio Público, sí habían sido cumplidas y por tanto, no hubo la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso alegada por los quejosos.

Dicha demostración, conllevó un árduo estudio probatorio, donde efectivamente se evidenció el cumplimiento apegado a derecho de la actuación del Fiscal del Ministerio Público Vigésimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien ciertamente llevó a cabo las diligencias investigativas solicitadas por los quejosos, como puede evidenciarse a los folios 255 al 290 del presente expediente.

Ciertamente, el juicio como modo de establecer la culpabilidad o no de un imputado, va aparejado al derecho la defensa, al debido proceso, y al respeto a la dignidad humana; aunado a que en nuestra legislación se establece que además el mismo deberá ser oral, público, expedito y, ante un tribunal imparcial -artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal-, lo cual va aparejado con el artículo 257 constitucional, que concibe al proceso como instrumento para la realización de la justicia.

Así, debe aclarar esta Sala,..-, las diversas diligencias de investigación practicadas durante la fase preparatoria, no son auténticos actos de prueba como erradamente lo afirma la parte actora al referirse que ellos son “pruebas” y, por ende, sugiere habérsele limitado su derecho a probar.

En efecto, tales diligencias de investigación, también impropiamente conocidas como diligencias probatorias, se practican sin el control y contradicción de las partes, y sin la presencia del juez que dictará decisión sobre el mérito de la causa, de allí que, no son auténticas “pruebas”, y sólo sirven para fundamentar un acto conclusivo dictado por la representación fiscal, sea acusatorio, de sobreseimiento o de archivo fiscal, salvo que hayan sido practicadas por conducto del artículo 307 eiusdem, caso en el cual, las partes ejercerán el pleno control y contradicción tanto de la admisión como de la práctica del medio de prueba, siendo así un legítimo acto de prueba.

Por ello, debe desestimarse el alegato de la representación en juicio de los accionantes, cuando pretende afirmar que la supuesta falta de práctica de las “pruebas por él solicitadas”, impide demostrar la inocencia de sus defendidos en el -eventual- juicio oral, pues, si la intención subyacente de la defensa, es ofrecerlas como auténtico medio de prueba, deberá aportarlas explícitamente como tal, cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose acotar, que aún en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación, nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso, durante la fase intermedia se controvertirá su admisión. (subrayado y negrillas de la Sala)

Aunado a lo anterior, cabe indicar a los quejosos que en la fase del juicio oral y público, tendrán la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, así como controlar la incorporación de dichas pruebas, pues ésta constituye la fase más garantista del proceso penal, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto sometido a su consideración; no pudiendo pretender la parte una motivación minuciosa y extensa sobre asuntos que son propios del desarrollo posterior del proceso, más propiamente en el referido juicio oral y público.

Evidenciándose, que el previo control por parte del Ministerio Público en su condición de director de la investigación sobre las pruebas aportadas por la Defensa de conformidad con el numeral 7 del artículo 328 de la n.A.P., exigido por la ciudadana Juez de Control a la defensa de la imputada D.E.S.D.Y., violenta el derecho a la defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que regula el debido proceso, que implica no solo disponer de los medios para ejercer, en este caso la Defensa, sino además el acceso a las pruebas, a disponer del tiempo suficiente para ejercer cabalmente el aludido derecho y, la posibilidad de recurrir del fallo que resulte adverso, que opera a favor de todo habitante de la República, y comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, en este caso los Tribunales Penales. .

En el presente caso, estima esta Sala que asiste la razón al recurrente, al considerar que la decisión del Tribunal Décimo Noveno en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, proferida al finalizar la Audiencia Preliminar, y que entre otros pronunciamientos negó las pruebas ofrecidas por los abogados F.J.Z. y R.A.B.M., defensores privados de la ciudadana D.E.S.D.Y., a tenor de lo pautado en el numeral 7 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, vulneró la garantía constitucional al debido proceso, por violación al derecho a la defensa, toda vez que, el órgano jurisdiccional exigió un requisito no previsto en la norma en comento. Y ASÍ SE DECIDE.

Con base a las consideraciones antes expuestas, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar realizada por la Juez Décima Novena de Control del Área Metropolitana de Caracas el día 12 de noviembre de 2009, incluido el Auto de Apertura a Juicio oral y público dictado en la misma fecha y todos los actos subsiguientes que dependan del acto anulado, exceptuando la presente decisión, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de lo cual se ordena la celebración de nueva Audiencia Preliminar ante un Juez de Control distinto, quien deberá convocar a las partes para la realización del acto cumpliendo lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios que dieron origen a la presente nulidad. En consecuencia, se declara CON LUGAR, el recurso de Apelación ejercido por los abogados F.J.Z. y R.A.B.M., defensores privados de la ciudadana D.E.S.D.Y., en contra de la decisión dictada por el a-quo, en fecha 12 de noviembre de 2009. Y ASÍ DE DECIDE.

Vista la nulidad de la Audiencia Preliminar que antecede, considera esta Sala inoficioso entrar a resolver el recurso de Apelación ejercido por la abogada A.M.M.H., defensora privada de la ciudadana R.M.M.S., con base al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emanada del ut supra indicado Tribunal de Control. Y ASÍ SE DECIDE

En cuanto a la petición de los abogados F.J.Z. y R.A.B.M., defensores privados de la ciudadana D.E.S.D.Y., relativo a que esta Sala declare error inexcusable de derecho en el que pudiera haber incurrido la ciudadana Juez Décimo Novena de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, al dictar su pronunciamiento al término de la Audiencia Preliminar, en fecha 12 de noviembre de 2009, observa esta Alzada que dicha potestad compete dictarla, de ser el caso, únicamente a la Sala del Tribunal Supremo que conozca de la causa, tal como lo establece el numeral 20 del artículo 33 del Código de Ética del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana, y la sentencia N° 280, de fecha 23 de febrero de 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

DISPOSITIVA

Con fuerza a todo lo antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa de seguidas a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso de Apelación presentado por los abogados F.J.Z. y R.A.B.M., defensores privados de la ciudadana D.E.S.D.Y., en contra de la decisión dictada por el a-quo, en fecha 12 de noviembre de 2009.

SEGUNDO

De conformidad con lo pautado en los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, declara la nulidad absoluta de la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Décimo Noveno de Control del Área Metropolitana de Caracas el día 12 de noviembre de 2009, dicha nulidad de extiende al Auto de Apertura a juicio publicado en la misma fecha y a todos los actos consecutivos que dependan del acto anulado, exceptuando la presente decisión. .

TERCERO

Se ordena la realización de nueva Audiencia Preliminar ante un Juez de Control distinto de la que profirió de decisión anulada en este fallo, quien deberá convocar a las partes para la celebración de la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios advertidos que originaron la presente nulidad.

Publíquese, regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase a la Unidad de Recepción de Documentos en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTA

BELKYS A.G.

LOS JUECES INTEGRANTES

O.R.C.M.D.P. PUERTA F.

(Ponente)

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 2849-09

BAG/MPPF/ORC/LA/fl.-