Decisión nº IG012012000423 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 26 de Junio de 2012
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2012 |
| Emisor | Corte de Apelaciones |
| Ponente | Glenda Oviedo |
| Procedimiento | Con Lugar El Recurso De Apelación |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
S.A.d.C., 26 de Junio de 2012
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2012-000110
ASUNTO : IP01-R-2012-000110
JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.
Se ha dado ingreso en este Tribunal Colegiado a las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, por v.d.R.d.A. ejercido en Audiencia Oral de Presentación conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Representación de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, regentada para ese acto por el Abogado C.C., contra la decisión que pronunciara la Jueza del mencionada Tribunal en fecha 18 de Junio de 2012, que decretó la imposición de dos medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano S.R.M., venezolano, de 42 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.775.604, soltero, residenciado en la población de Adícora, calle Corín, casa S/N°, diagonal al Campamento Vacacional La Troja, Municipio Falcón, del estado Falcón, consistentes en la presentación de dos fiadores y prohibición de salida de la Península de Paraguaná, conforme a lo previsto en el artículo 256 numerales 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto en el artículo 259 la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en perjuicio de un niño de nueve años de edad, cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 25 de junio de 2012, se dio entrada al asunto, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe.
La Corte de Apelaciones para decidir observa:
En atención a lo establecido en el capítulo correspondiente a las disposiciones finales contenidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente, en la disposición segunda, que contempla la vigencia anticipada del artículo 374 del indicado Decreto, esta Corte de Apelaciones es competente para resolver el Recurso de Apelación que, con efecto suspensivo, interponga el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, al verificarse que dicho artículo dispone:
Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)
Desde este enfoque legal, el Recurso de Apelación que se resuelve ha sido ejercido por quien está legitimado para ello, al ser el Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, “parte” en el proceso que recién inicia y quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal; asimismo, el recurso de Apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en la norma antes citada inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que impuso la Libertad restringida al imputado y antes de que concluyera la audiencia de presentación, lo que evidencia que, efectivamente, se está en presencia del Recurso de Apelación con efectos suspensivos que consagra el citado artículo 374 del texto penal adjetivo, verificándose también que la decisión que se recurre está contemplada dentro de los supuestos de impugnabilidad objetiva, conforme al artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de una decisión que acordó la libertad del imputado en concordancia con lo previsto en el señalado artículo 374 eiusdem.
En tal sentido, de la revisión de las actuaciones se observa que en fecha 18 de junio del presente año el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de la mencionada extensión jurisdiccional celebró la Audiencia Oral para oír al imputado anteriormente identificado, a los fines de resolver sobre una petición de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad que, en contra del mismo, solicitara el representante de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual en perjuicio de un niño, verificándose del acta levantada en la audiencia de presentación que el representante Fiscal hizo su exposición oral en cuanto a los fundamentos de su solicitud y de que se siguiera el proceso por los trámites del procedimiento ordinario, manifestando ratificar la solicitud presentada, entre otras consideraciones, porque presentaba al imputado ante el Tribunal, a quien le imputó el señalado delito, previsto y sancionado en el artículo 259 de la LOPNNA, con el agravante del artículo 217 eiusdem, “… por encontrarse llenos los extremos legales del mencionado precepto legal, ya que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que por la reciente data de su comisión no se encuentra evidentemente prescrito; la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en virtud de que el ciudadano es el tío de la víctima, por lo cual solicitó la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera solicitó: “… se decrete la flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y que la causa sea tramitada por el procedimiento ordinario…”.
Sobre este punto vale la pena acotar que el Ministerio Público consignó junto a su petición o solicitud de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, los siguientes recaudos: Acta de denuncia levantada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 12/06/2012 a la madre del niño cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ciudadana C.R.M.; acta de entrevista al niño de nueve años de edad, víctima en el presente asunto; Informe de Reconocimiento Médico Forense practicado por el Dr. C.A., Médico Forense adscrito al CICPC, Inspección Técnica levantada en el sitio del suceso, ubicado en la población de Adícora, calle S.A., sector Monseñor Pulido Méndez, casa S/N°, estado Falcón.
Se observa del acta que el Tribunal impuso al imputado de la n.C. contenida en el artículo 49 ordinal 5° que lo exime de declarar en causa que se siga en su contra y de desear hacerlo lo haría libre de apremio y coacción y sin juramento sin que su negativa se tomara como elemento en su contra, explicándole los derechos que tiene como imputado, procediendo el imputado a rendir declaración, exponiendo:
… Ese día me levanté como a las 8:00 de la mañana a trabajar, como hasta las 10:00, luego me encuentro con unos amigo y los echamos una cervezas a las 2 de la tarde, uno de ellos manifestó que fuéramos a p.n., para llevar un pescado y tomamos mas cerveza; de allí nos veníamos a un 5:45 de la tarde, llegamos a la licorería la Costa”, allí llego mi sobrino que mi hermana tenía el niño en el ambulatorio, me fui para allá, me dijeron que el niño estaba violado, llegue y le dije a mi hermana que le hicieran unos exámenes, luego de allí me fui, al siguiente día fui a trabajar, y luego llego a la casa de mi sobrina que me estaban buscando los PTJ me estaban buscando, al rato me llaman al teléfono era mi hermana que los PTJ, me estaban esperando en su casa yo le de que esta bien, que ya iba para allá, cuando llego me agarran los PTJ, me llevaron me quitaron la ropa me esposaron y me guindaron en un tubo, ellos me preguntaban porque había violado al niño, le manifesté que no tenia nada que ver, me golpearon y hasta dijeron que me iban a meter corriente, de todo el maltrato que me hicieron yo e decía si eran pruebas.. Es todo”. Seguidamente la ciudadana Juez concede la palabra al fiscal del Ministerio Público a los fines de formular preguntas! al imputado: P= Que vinculo tiene usted, con el niño R= Yo soy su tío P= Que vinculo tiene usted, con la madre del niño R= Elia es mi hermana P= A que se dedica usted R= Yo soy pescador P= Como se llama la persona que representa a los pescadores en Adícora R= hay varios: Coromoto, Terry, Moscón hay como siete personas P= Usted cuando pesca tenía una laucha asignada R= No, yo tengo la mía P= Se dedica actualmente en la albañilería R= Si, en casa de mi tía J.W. P= Donde vive ella R= En la calle Comercio P= Tiene numero de teléfono su tía R= No P= Cuanto usted manifiesta que comenzó a tomar a las 8:00 de la mañana R= No, me levante a trabajar y luego me tome tinas cervezas P= Donde se tomo la cerveza R= En la licorería Costa Bar P= A que hora era R= Como a las 10:00 de la mañana P= Hasta que hora estuvo allí R= Como hasta las 12:00 del mediodía, luego nos fuimos a la. playa P= Que personas estaban allí con usted R= La tarraya, mana, francisquito los demás no me acuerdo P= Hasta que hora estuvo en la playa R= Como hasta las 2:00 de la tarde y luego nos fuimos a p.n. a casa de un amigo P= Que amigo R= Amigo del señor madona P= Hasta que hora estuvo en p.n. R= Como hasta las 5:30 a 6:00 de la tarde P=Que hizo luego de llegar de p.n. R= Fuimos luego a la Licorería Costa Bar P= Hasta que hora estuvo allí R= Corno hasta las 11:00 de la noche, que me busco mi sobrino P= Como se llama su sobrino R= Guido P= Que le dijo, que el niño estaba enfermo y mi hermana lo llevo al ambulatorio P= Hasta que hora tuvo donde su tía R= Hasta las 11:30 P= Usted sabe el motivo porque el niño declara que usted lo violo R= No se el se emocionaba cuando me ve, casi no lo veo P= Usted tiene contacto con el niño R= No P= Esa persona Guido donde vive R= Al lado de la casa de mi hermana. Es todo. Seguidamente la ciudadana Juez, concede la palabra a la defensa a los fines de realizar preguntas al imputado; “Ciudadana Juez antes de realizar pregustas a mi representado esta defensa, como punto previo quiere aclarar que la solicitud del diferimiento de la audiencia el día viernes era a tos fines de imponerse de las acta procesales y permitir la comparecencia del niño y su representante a la audiencia de presentación”. Seguidamente realizar las siguientes preguntas P= La señora Juana es tía de sangre o la conoce de años R= Es conocida de 35 años y su hermana Lulú, también yo realizo trabajo de pintura albañilería P Donde vive ella R=: En la calle Comercio, en la esquina de la pescadería Costa Mar P= El día de los hechos usted trabajo donde la señora Juana R= Si, un rato P= Que otras personas estaban allí R= Jenny, ella vive allí P= A que hora sale usted de allí P Como a las 10:00 y salí me eche tinas cervezas y luego nos fuimos a p.n. y como a las 5:00 de la tarde regresamos P= Usted, podría indicar que distancia hay de Adícora a p.n. R= Como 30 minutos de ida y vuelta P= En Costa Bar, cuantas cervezas se tomaron R= Como 5 cervezas cada uno P= Estas personas donde viven las que estaban con usted R=Madona a la parte arriba del Ambulatorio, en Adícora calle S.A. a la parte de arriba. Francisquito vive en San Francisco a 15 minutos de Adícora. Banano vive en la casita, a la parte de debajo de Troja, y el otro vive en una cabaña a la orilla de la playa P= Cuanto tiempo tiene conociéndolos R= Años P= Qué otras personas lo vieron con ellos R= El de la licorería de nombre Gabriel y el mocho, y había un grupito P= Usted sabe donde queda la casa de P.N. R= Yo se donde queda; frente al centro de comunicación de P.N., Calle Bolívar P= A quien le entregaron el pescado R= A un señor gordo P= Siguieron tomando en P.N. R= Si P= Cuando usted llega Adícora se movieron de la licorería R= No P= Como se entera de los hechos R= Como a las 8 de la noche, me dijo mi sobrino P= Cuando llega a la medicatura estaba personas allí R= Las enfermeras, pero esas son nuevas P= Usted llego y pudo ver al Niño R= No P= El Martes que hizo usted R= Trabajar P= Como a que hora lo llaman para decirle de los hechos que lo buscaban R= Como a las 4:30, me llamaron los PT.J P= Usted tuvo problemas con su hermana antes de los hechos R=No P= Sabe que su hermana esta casada R= No P= Quienes viven en la casa R= Varias personas mi hermana, su hijo otro niño P= Usted conoce alguien que tiene por sobrenombre papaupa R= El vive cerca de la casa P= Usted ha tenido problemas con alguien. No Es todo. No más preguntas. Seguidamente la ciudadana Juez realiza las siguientes pregunta al imputado: P= Con quien vive el adolescente en la casa R= Con Á.J.d. 9 años, el de 3 años y a veces va el esposo de mi hermana R= En charaima. P= Como se puede ubicar el señor que según es el esposo de su hermana, y se pasa en boxer a veces P= En la casa de su hermana entra y sale gente a cada rato R= Si Es todo no mas preguntas.
Acto seguido lo hizo la Defensa, representada por la Abogada KLEIDYS DÍAZ MARÍN Y ROGMARY CHIRINOS, en su condiciones de Defensoras Privadas del imputado, siendo que la segunda de las mencionadas contradijo los argumentos fiscales, señalando:
… Esta defensa consigna actuaciones relacionadas: 1- Gaita del C.C.M.P.M., constante de dos folios útiles, donde manifiestan que nuestro representado, no es responsable de los hechos y el mismo tiene una conducta intachable en la comunidad. 2 Carta del C.C.C.H.E.F., constante de un folio útil, anexo 9 folios contentivo de listado de firmas, donde manifiestan los abajo firmantes que conocen de vista y trato a nuestro representado y el mismo tiene una conducta intachable en la comunidad, de igual manera esta defensa que no existen suficientes elementos de convicción para determinar con exactitud que nuestro representado en el auto del delito imputado por la representación del Ministerio Público; de igual manera de la revisión de la presente causa no existe el peligro de fuga, por cuanto el mismo tiene domicilio en la zona de Adícora y tampoco de la obstaculización en el proceso. Es tal sentido esta defensa solicita la libertad plena o en su defecto una medida menos gravosa a la privación preventiva de libertad…
Se verifica del acta que se analiza y en el auto motivado objeto del recurso, que el Tribunal, luego de oír los planteamientos de ambas partes, resolvió acordar la libertad restringida del encausado, por no estar llenos los numerales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la base de las consideraciones que siguen:
… Este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.A.J. en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Resuelve, PRIMERO: Se declara parcialmente con lugar la solicitud hecha por la representación del Ministerio Público; en consecuencia, se admite la precalificación contra el ciudadano S.R.M., a quien en este acto se le imputó la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 259 de la LOPPNA, con el agravante del articulo 217 ejusdem, en perjuicio del adolescente A.M, (cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público de una medida de privación preventiva de libertad contra el ciudadano S.R.M., TERCERO: Se declara con lugar la solicitud de la defensa privada de una medida menos gravosa a la privación preventiva de libertad y se imponer la prevista en el articulo 256 numeral 8 y 9 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación de Fianza de dos personas que acrediten un salario de 100. Unidades Tributarias, avalado por un contador publico, de igual manera deberán presentar C.d.T., Constancia de l3uena Conducta y de igual manera la prohibición de la salida de la península de Paraguaná, Toda vez que considera este Juzgado que evidentemente estamos ante la existencia de un hecho punible reprochable desde todo punto de vista, toda vez que se observa de las actas procesales que la victima directa en el presente acto es un menor de edad, y que la constitución y la LOPPNA salvaguardan el interés superior del niño, sin embargo considera quien aquí decide de las actuaciones que conforman la presente causa que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 ordinales 2 y 30 es decir no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido el autor o participe de los hechos antes narrados, toda vez que este Juzgado por petición de la defensa difirió la presente audiencia a los fines de hacer comparecer a la sala de audiencias a la victima directa con su representante legal, manifestando dicho representante que desde el día sábado el menor se encontraba quebrantado de salud; aunado a que este Juzgado considera que no existen fundados elementos de convicción para estimar que exista peligro de fuga o en todo caso una obstaculización del proceso, ya que el imputado ha manifestado su residencia fija, que el mismo no presenta antecedentes penales y ni conducta predelictual, aunado a CDC) existe para este Juzgadora fundados elementos de convicción para acordar una medida Judicial privativa de libertad, por considerar que específicamente el ordinal 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal no se encuentra suficientemente establecido en la presente causa. Considera quien aquí decide que solo se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 ordinal 1 ejusdem. CUARTO: Se decreta la flagrancia de conformidad con los previsto en el articulo 248 Código Orgánico Procesal Penal y que la causa sea tramitada procedimiento ordinario conforme al 373 ejusdem…
RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA ORAL
Conforme se extrae del acta levantada en la audiencia oral de presentación, la representación del Ministerio Público ejerció el Recurso de Apelación que consagra el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:
… Seguidamente la ciudadana Juez concede la palabra el ABG. C.C., “Esta representación Fiscal de conformidad con lo previsto en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce formal recurso de efecto suspensivo; por considerar que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano S.R.M., es el autor del delito de ABUSO SEXUAL previsto y sancionado en el articulo 259 de la LOPPNA, con el agravante del articulo 217 ejusdem, en perjuicio del adolescente A. M. (cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como se encuentra llenos los extremos de los articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que la Corte de Apelación decrete la privación preventiva de libertad solicitada en este acto por esta representación. Es todo…
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA
…“Esta defensa solícita se ratifique la medida cautelar sustitutiva de la contemplada en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por razones de que nos encontramos en la fase de investigación del proceso, ya que mi defendido es una persona que tiene una conducta intachable y nunca se ha visto involucrado anteriormente en un hecho punible quedando demostrado con las diferentes constancia expedida por los consejos comunales de Adícora, de igual manera de la revisión de la presente causa no se puede hablar de peligro de fuga por cuanto el mismo tiene arraigo en la zona de Adícora y tampoco de la obstaculización en el proceso, por lo que consideramos y ratificarnos que no existen elementos de convicción para decretar la privativa de libertad, aunado a ello a la misma Fiscalía del Ministerio Público le ha generado dudas, toda vez que en la casa del menor victima del presente hecho, no solo vive con su mamá sino con un padrastro y que cuando la madre se va atrabajar el menor queda solo y que los que allí viven entran y salen a cada rato, aunado a ello nuestro defendido ha sido conteste al manifestar que el mismo no fue a la casa el día de los hechos que andaba todo el día con unos amigos y en su declaración nombro a cada uno de ellos y el sitio donde pueden ser ubicados. Es todo.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De las transcripciones que preceden observa esta Corte de Apelaciones que, habiendo quedado en estos términos trabada la controversia entre el Ministerio Público y la Defensa del procesado con ocasión a la interposición del recurso de apelación, se observa el recurso se ejerció por aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el fin que conlleva el ejercicio del recurso de apelación por parte del Ministerio Público contra la decisión que acuerda la libertad del imputado es que la misma se suspenda en sus efectos, esto es, que la libertad acordada por el Tribunal de control no se haga efectiva hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva dentro del lapso de 48 horas que previene la misma norma.
En torno al efecto suspensivo que produce la apelación que en la sala de audiencias ejerza el Ministerio Público contra la decisión que dicte el Tribunal de Control ordenando la libertad del imputado, bien sea plena o restringida (por la imposición de medida cautelar sustitutiva), ha sido objeto de análisis por la doctrina y por ambas Salas del Tribunal Supremo de Justicia (de Casación Penal y Constitucional), siendo pertinente destacar las siguientes opiniones doctrinarias:
En primer término, P.S. (2004) en su obra “Los Recursos en el Proceso Penal Venezolano”, considera que este supuesto del efecto suspensivo que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal es inconstitucional, por las razones siguientes:
El establecimiento de éste efecto suspensivo es contrario al e.d.C. por dos razones esenciales. La primera, por que contraviene la forma en que el COPP trata el problema de la libertad decretada en audiencia, ya que si echamos una ojeada a los artículos 250, 366, 458 y 469, observaremos que la libertad del imputado, acordada por el Tribunal luego de una audiencia, se hace efectiva de inmediato; y la segunda, porque el COPP exige que los recursos sean interpuestos por escrito y debidamente fundados (ver arts. 448 y 453), por lo que difícilmente podrá ser bien motivado un recurso que debe presentarse en el mismo acto donde se notifica la decisión que se pretende recurrir. Esta forma bizarra de recurso tendrá efectos grotescos en la practica, pues o bien los fiscales no recurrirán en absoluto, o su recursos serán desestimados por inmotivados, o los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine del artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía Constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP…
Conforme a esta opinión doctrinaria se extrae que se considera inconstitucional la aplicación del efecto suspensivo que contempla el artículo 374 del texto adjetivo penal, toda vez que este mecanismo de apelación irrumpe contra los postulados que, sobre la libertad, consagra el Código Orgánico Procesal Penal, amén de tener los jueces que darle primacía a la disposición Constitucional que regula el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela antes que a dicho dispositivo legal.
En segundo término, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República ha señalado que:
… Conforme al artículo 439 la interposición de un recurso suspenderá la ejecución, salvo que expresamente se disponga lo contrario, se colige que esta no debe ser aplicada si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé: “ … ninguna persona continuará en detención después de dictada una orden de excarcelación por la autoridad competente…” .
El artículo Constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación, ésta debe ser ejecutada… de allí que… mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad, previsto en el artículo 374 de la Ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido Constitucionalmente (Sentencia N° 370 del 04-07-2007).
Esta doctrina de la Sala plantea la preeminencia de la N.C. respecto al mantenimiento de la libertad después de decretada por la autoridad competente. Sin embargo, se ha visto en la práctica judicial que ante los casos de aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, donde rige el efecto suspensivo para la ejecución de la decisión que acuerda la libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de resolver sobre amparos constitucionales ejercidos contra dichos pronunciamientos judiciales, ha resuelto:
… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.
Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...”. (Sent. Nº 1082 del 01-06-2007)
Según la cita parcial que precede se dispone la constitucionalidad de esta disposición legal prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que tiene un carácter provisional hasta tanto se resuelva el fondo del asunto discutido ante la Corte de Apelaciones para la ratificación o revocación de los efectos suspensivos de dicha apelación, situación que se mantiene en la disposición vigente de manera anticipada en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al otorgarle el mismo carácter suspensivo a los efectos de la decisión o auto que acuerde la libertad del imputado por motivo de la apelación que ejerza el Ministerio Público inmediatamente de producida o emitida tal decisión judicial, al disponer: “…En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”
Así, analizando el caso de autos, verificó esta Corte de Apelaciones de la revisión de las actas procesales, que el Representante de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público presentó ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión de Punto Fijo del Circuito Judicial Penal del estado Falcón al ciudadano S.R.M., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, luego de que la ciudadana C.R.M., denunciara ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a dicho ciudadano, en fecha 12 de junio de 2012, por haber sido informada por parte de su hijo (cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) que su tío S.R.M., había abusado de él, tal como se desprende del acta levantada ante ese órgano de investigación penal, cuando se lee:
… ““Bueno resulta ser que el día de ayer a eso de las 7:30 horas de la noche, cuando llego a mi casa luego de trabajar, se me acerca mi hijo de nombre A. J. M, asustado diciéndome que por hay (sic) había venido su tío de nombre S.R.M., el cual había abusado de el, por (lo) que me traslade hasta el ambulatorio donde lo examino el doctor de guardia informándome que mi hijo rasgos de violación Es todo.” SEGUIDAMENTE SE PROCEDE A INTERROGAR AL DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, hora y fecha en la cual se percató del hecho narrado? CONTESTO: “Bueno yo me percaté el día de ayer 11-06-12, como a las 07:30 de la noche”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de su hijo? CONTESTO: “El se llama A. J. M. (cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), estudiante especial (retardo para el aprendizaje y trastorno de lenguaje), residenciado en la misma dirección”. TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, características fisonómicas del ciudadano S.R.M.? CONTESTO: “El es de piel morena, cabello negro, como de 1.70 de estatura aproximadamente, de ojos negros y orejas grandes” CUARTA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de ciudadano de nombre S.R.M.? CONTESTO: “No solo se esos datos y lo apodan “LA ESTRELLITA” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tipo parentesco tiene con el ciudadano S.R.M.? CONTESTO: “El es tío por parte de mi mamá” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser ubicado el ciudadano antes mencionado? CONTESTO: “El puede ser ubicado en el sector MONSEÑOR PULIDO MEDENDEZ, al final del campamento “LA TROJA”. SEPTIMA PREGUNTA ¿Diga usted, cuantas veces a la semana frecuenta a su residencia el ciudadano antes mencionado? CONTESTO: “El no frecuenta muy seguido nuestra casa” OCTAVA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano antes mencionado tiene problemas con el alcohol o alguna sustancia ilícita o estupefaciente? CONTESTO: “solo se que toma casi todos los días” NOVENA PREGUNTA: Diga Usted, que ropa vestía su hijo para el momento? CONTESTO: “Un pantalán de color azul, suéter de color negro y interior de color azul oscuro, que luego consignare” DECIMA PREGUNTA: Diga Usted, es primera vez que le ocurre un hecho similar al que narra? CONTESTO: “Si”…
Observa esta Sala, que esta denuncia de la madre de la víctima, aparece avalada también en acta de entrevista que rindiera la víctima directa de los hechos ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyo contenido es del siguiente tenor: “Llegó Salomón, culo, pipí a mi, se fue, lloré…”, dejando constancia el funcionario instructor que el menor es de condición especial, por presentar retardo para el aprendizaje y trastorno de lenguaje.
De este hecho denunciado resulta relevante citar el contenido del Informe contentivo del Reconocimiento Médico Legal practicado en el menor por el Médico Forense, Dr. C.A., de fecha 12 de junio de 2012, quien determinó:
… El Suscrito Médico Forense, en cumplimiento de lo ordenado por ese Despacho en su oficio 023-2012 de fecha 12/06/2012, de conformidad a lo establecido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, hemos practicado un reconocimiento médico legal al menor: A. J. M., al examen practicado en este servicio se aprecia.
Retardo para el aprendizaje, trastorno de lenguaje.
Se practica examen ano-rectal en el cual se evidencia: Borramiento de pliegues anales a las 12 y 6 según esfera imaginaria del reloj y desgarros a las 12. Área peri-anal hiperemica.
Esfínter anal hipotónico.
Resto del examen: dentro de límites normales.
Conclusión:
Preescolar de 9 años con traumatismo anal reciente.
Asimismo, se desprende del presente asunto la diligencia efectuada por Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuya acta corre agregada al folio 11 de las actuaciones, quienes dejan constancia de la inspección técnica efectuada en el sitio del suceso, “… colectando una prenda íntima de niño, denominado interior sin marca ni talla aparente y un pantalón de niño marca tensión, de color azul, talla doce…” , así como también practicaron la aprehensión del imputado quien quedó detenido por estar presuntamente incurso en el hecho punible, siendo impuesto de los derechos que le asisten como imputado, conforme a lo previsto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con todas esas actuaciones anteriormente descritas el Fiscal XV del Ministerio Público presentó al imputado aprehendido ante el Tribunal de Control, realizándosele la audiencia oral de presentación para oírlo, acordando el Tribunal su juzgamiento en libertad restringida, mediante la imposición de dos medidas cautelares sustitutivas, al estimar que sólo estaba acreditado el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existían contra el mismo fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado en su contra por el Ministerio Público, ni el numeral 3°, por no existir peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso; por lo cual el Ministerio Público ejerció el recurso de apelación.
Ahora bien, verificó esta Sala en el auto fundado publicado al día siguiente de la audiencia de presentación, que la Jueza de Control estimó que no concurrían dichos extremos que establece el artículo 250 en sus ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones que siguen:
… Ahora bien, considera quien aquí decide, que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos que establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y que hicieron procedente el decreto de medidas cautelares sustitutivas de libertad en contra del ciudadano S.R.M., toda vez que de actas, se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merecen pena privativa de libertad, ya que la calificación jurídica atribuida provisionalmente a la conducta desplegada por los (el) imputados, se enmarca dentro del tipo penal contemplado como ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 259 de la LOPPNA (sic), con el agravante del articulo 217 ejusdem, hechos suscitados en fecha 12 de los corrientes y que deriva en la certeza que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Por otra parte, el análisis de las actas que sustentan el procedimiento y que detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, no soportan la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano S.R.M., es el presunto autor del delito que les es atribuido por el Ministerio Público, en virtud de la denuncia interpuesta en fecha 12/06/2012, por la ciudadana M.C.R.; ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Punto fijo en la que expone lo siguiente: “Bueno resulta ser que el día de ayer a eso de las 7:30 horas de la noche, cuando llego a mi casa luego de trabajar, se me acerca mi hijo de nombre A. J. M, asustado diciéndome que por hay había venido su tío de nombre S.R.M., el cual había abusado de el, por que me traslade hasta el ambulatorio donde lo examino el doctor de guardia informándome que mi hijo rasgos de violación . Es todo.’ A preguntas realizada la ciudadana C.M., contesto de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, hora y fecha en la cual se percató del hecho narrado? CONTESTO: ‘Bueno yo me percaté el día de ayer 11 06-12, como a las 07:30 de la noche”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de su hijo? CONTESTO: “El se llama A.J.M., venezolano, natural de esta ciudad, de 09 años de edad, nacido en fecha 08-05- 2003, soltero, estudiante especial (retardo para el aprendizaje y trastorno de lenguaje), residenciado en la misma dirección”. TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, características fisonómicas del ciudadano S.R.M.? CONTESTO: “El es de piel morena, cabello negro, como de 1.70 de estatura aproximadamente, de ojos negros y orejas grandes” CUARTA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de ciudadano de nombre S.R.M.? CONTESTO: “No solo se esos datos y lo apodan “LA ESTRELLITA” QUINTA PREGUNTA:¿Diga usted, que tipo parentesco tiene con el ciudadano S.R.M.? CONTESTO: “El es tío por parte de mi mamá” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser ubicado el ciudadano antes mencionado? CONTESTO: “El puede ser ubicado en el sector MONSEÑOR PULIDO MENENDEZ, al final del campamento “LA TROJA”. SEPTIMA PREGUNTA ¿Diga usted, cuantas veces a la semana frecuenta a su residencia el ciudadano antes mencionado? CONTESTO: “El no frecuenta muy seguido nuestra casa” OCTAVA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano antes mencionado tiene problemas con el alcohol o alguna sustancia ilícita o estupefaciente? CONTESTO: “solo se que toma casi todos los días” NOVENA PREGUNTA: Diga Usted, que ropa vestía su hijo para el momento? CONTESTO: “Un pantalón de color azul, suéter de color negro y interior de color azul oscuro, que luego consignare” DECIMA PREGUNTA: Diga Usted, es primera vez que le ocurre un hecho similar al que narra? CONTESTO: “Si” DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano antes mencionado a estado detenido por algún organismo de seguridad del estado? CONTESTO: “No” DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: “No. Es todo.
En la presente causa acompañan las actuaciones acta de entrevista de fecha 12/06/2012, al menor edad, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Punto fijo en la que expone lo siguiente efectuada en la presente averiguación, en la que dejan constancia de lo siguiente: “En esta misma fecha, continuando con las averiguaciones relacionadas con la causa penal Nro. K-11-0175-01292, el cual se instruye por la comisión de uno de los delitos PREVISTOS EN LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y EL ADOLESCENTE y encontrándome en la Sede de esta Oficina, se presentó la ciudadana: CARMEN RAMONA MARTINEZ… Trayendo al niño de nombre: A. J. M… de 09 años de edad, nacido en fecha 08-05-2003, de profesión u oficio Estudiante Especial, (Retardo para el aprendizaje, trastorno de lenguaje) a objeto de ser entrevistado y en consecuencia expone: “LLEGO SALOMON, CULO PIPI A MI, SE FUE, LLORE” Es todo. Terminó, se leyó, estando conformes firman.
Igualmente, se observa que le delito que le es atribuido, comporta una pena corporal que oscila entre DOS (02) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, y atendiendo a la solicitud fiscal, procede una medida judicial preventiva de privación de libertad.
Sin embargo, esta juzgadora al a.e.a.P. el acta de entrevista y la declaración del hoy imputado, considera que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho punible condenado desde todo punto de vista, ya que el mismo atenta contra la moral, valores y principios mas protegidos por nuestra legislación como lo es en el presente caso el interés superior del niño, niña y adolescente, que de acuerdo lo soportado en las actas que presenta retardo en aprendizaje, trastorno de lenguaje.
De la transcripción parcial que precede se observa del auto recurrido que la Jueza de Control estimó que en el presente asunto no existían suficientes elementos de convicción para estimar que el procesado era autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público para sustentar la petición de imposición al investigado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y ello es lo que se vislumbra cuando establece en el auto recurrido:
… De todo lo manifestado es necesario traer a colación lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el artículo 250, el cual narra lo siguiente
ARTICULO 250 ORDINAL 1° UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCION PENAL NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE PRESCRITA.
De los hechos antes narrado (s), encuentra este Tribunal que efectivamente aparece acreditada la existencia de un hecho punible como es la presunta comisión de del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 259 de la LOPPNA (sic), con el agravante del articulo 217 ejusdem, en perjuicio de un menor de edad; ya que presuntamente manifestó en el presente procedimiento....” LLEGO SALOMON, CULO PIPI A MI, SE FUE, LLORE” Es todo. Terminó, se leyó. Razón por lo cual este hecho encuadra dentro del tipo penal precalificado por el ciudadano Fiscal de (sic) del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 259 de la LOPPNA (sic), con el agravante del articulo 217 ejusdem, en perjuicio de un menor de edad, así mismo, este hecho no esta prescrito por cuanto de la apertura de investigación y de las actas que conforman la presente causa se observa que son de fecha 12 de Junio de 2012, de lo que se evidencia que son de reciente data.
II
ORDINAL 2° FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTÍCIPE EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE
En cuanto al segundo Presupuesto del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a los elementos de convicción, pueden observarse los siguiente: Primero: Acta Policial, la cual corre inserta al folio (03), de fecha 12 de Junio de 2012, mediante el cual dejan constancia de los hechos presuntamente ocurridos: “en virtud de la denuncia interpuesta en fecha 12/06/2012, por la ciudadana M.C.R.; ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penates y Criminalisticas, Sub Delegación Punto fijo en la que expone lo siguiente: “Bueno resulta ser que el día de ayer a eso de las 7:30 horas de la noche, cuando llego a mi casa luego de trabajar, se me acerca mi hijo de nombre (cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), asustado diciéndome que por hay (sic) había venido su tío de nombre S.R.M., el cual había abusado de el, por que me traslade hasta el ambulatorio donde lo examino el doctor de guardia informándome que mi hijo rasgos de violación. Es todo. “A preguntas realizada la ciudadana C.M., contesto de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, hora y fecha en la cual se percató del hecho narrado? CONTESTO: “Bueno yo me percaté el día de ayer 11-06-12, como a las 07:30 de la noche”: SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de su hijo? CONTESTO: “El se llama A.J.M… de 09 años de edad, nacido en fecha 08-05- 2003, soltero, estudiante especial (retardo para el aprendizaje y trastorno de lenguaje), residenciado en la misma dirección”. TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, características fisonómicas del ciudadano S.R.M.? CONTESTO: “El es de piel morena, cabello negro, como de 1.70 de estatura aproximadamente, de ojos negros y orejas grandes” CUARTA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de ciudadano de nombre S.R.M.? CONTESTO: “No solo se esos datos y lo apodan “LA ESTRELLITA” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tipo parentesco tiene con el ciudadano S.R.M.? CONTESTO: «El es tío por parte de mi mamá” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser ubicado el ciudadano antes mencionado? CONTESTO: “El puede ser ubicado en el sector MONSENOR PULIDO MEDENDEZ, al final del campamento “LA TROJA”. SEPTIMA PREGUNTA ¿Diga usted, cuantas veces a la semana frecuenta a su residencia el ciudadano antes mencionado? CONTESTO: “El no frecuenta muy seguido nuestra casa” OCTAVA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano antes mencionado tiene problemas con el alcohol o alguna sustancia ilícita o estupefaciente? CONTESTO: “solo se que toma casi todos los días” NOVENA PREGUNTA: Diga Usted, que ropa vestía su hijo para el momento? CONTESTO: “Un pantalón de color azul, suéter de color negro y interior de color azul oscuro, que luego consignare” DECIMA PREGUNTA: Diga Usted, es primera vez que le ocurre un hecho similar al que narra? CONTESTO: “Si” DECIMA PRIMERA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano antes mencionado ha estado detenido por algún organismo de seguridad del estado? CONTESTO: “No” DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: “No”: Es todo... “- Segundo: De Actas de lectura de Derechos del imputado, ciudadano S.R.M., que corren insertas a los folios (10), de fecha 12 de Junio de 2012. Tercero: Acta de entrevista, que corre inserta al folio (05) de fecha 12 de Junio de 2012, suscrita por el funcionario Detective J.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Punto Fijo, mediante la cual se deja constancia lo manifestado por la victima directa en este caso el menor de edad. -
De lo anterior se evidencia que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido presuntamente autor o participe en la comisión de un hecho punible, se desprenden del contenido de las actas, arriba señaladas y parcialmente trascritas, que no existen suficientes elementos de convicción en contra de su contra. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)
También aprecia esta Sala que estableció la Juzgadora, que no se encontraban materializados el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, que exige el numeral 3° del artículo 250 del texto penal adjetivo, al estimar:
… En cuanto al peligro de fuga, no existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en concreto, ya que el mismo acredito una residencia fija, que el mismo no presenta antecedentes penales, ni una conducta predelictual, aunado al hecho de que no se presume el peligro de fuga por ello, estima quien aquí decide que no existen fundados elementos de convicción para establecer que el ciudadano S.R.M., se encuentra involucrado presuntamente en los hechos constitutivos del delito que se les imputó en la audiencia de fecha 18.06.2012, hechos estos que se investiga por parte de la representación fiscal lo que no se acredita razonablemente la existencia del peligro de fuga referido en él articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos en presencia de un hecho punible, tal como se desprende de las actuaciones señaladas, además no existe la obstaculización de la investigación situación ésta que constituye un fundamento para declarar procedente la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, solicitada por la Defensa, prevista y sancionada en el artículo 256 ordinal 8° el cual deberá presentar dos personas que acrediten un salario de 100 unidades tributarias, así como c.d.t., buena conducta, en consecuencia se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de libertad en contra del ciudadano supra mencionado, satisfechos como están los requisitos previstos en los artículos 250 encabezamiento y ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario, establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal Así de decide.
Por lo que a criterio de esta Juzgadora solo procede la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, por mandato expreso de la norma contenida en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone la Medida Cautelar de la prevista en el artículo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal; consistente en presentación de Fianza de dos personas que acrediten un salario de 100. Unidades Tributarias, avalado por un contador publico, de igual manera deberán presentar C.d.T., C.d.B.C. y de igual manera la prohibición de la salida de la península de Paraguaná. De conformidad con lo previsto en el artículo 262 Ejusdem, en virtud que no se encuentran llenos los numerales 2 y 3 del artículo 250 no existe el peligro de fuga, ni los artículos 251 y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y aunado a la falta de diligencias que hay que practicar en el presente caso.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, al encontrase llenos los extremos legales previstos en el artículo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal; consistente en presentación de Fianza de dos personas que acrediten un salario de 100. Unidades Tributarias, avalado por un contador publico, de igual manera deberán presentar C.d.T., C.d.B.C. y de igual manera la prohibición de la salida de la península de Paraguaná, lo procedente y ajustado a derecho es decretar, como así se hizo en audiencia la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano S.R.M.. Y ASI SE DECIDE.
En relación al procedimiento que debe regir la presente causa, este Juzgado, luego de ser analizadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjeron los hechos y dada la solicitud por parte del Ministerio Público de llevarlo por la vía ordinaria, considera que lo procedente es decretar la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal y ASI TAMBIÉN SE DECIDE.
De todo lo anteriormente vislumbrado por la Corte de Apelaciones caben hacer las siguientes consideraciones: Llama la atención a las Juezas integrantes de esta Sala que en la recurrida se esgrime que no concurren en el presente asunto los tres ordinales que exige la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, más sin embargo se impone al procesado dos medidas cautelares sustitutivas, contempladas en los ordinales 8 y 9 del artículo 256 eiusdem, al estimar que sólo estaba acreditado el primer extremo de la norma que se a.c.l. existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; como es el delito de abuso sexual, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual sólo fue apreciado por la recurrida en lo atinente a su encabezamiento, obviando el contenido del primer aparte de dicha norma, cuando establece:
Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio. …”
Esta disposición legal y lo asentado por el Tribunal de Control en el auto objeto del recurso de apelación, demuestran fehacientemente que los hechos imputados por el Ministerio Público fueron subsumidos por la Juzgadora en el encabezamiento de dicha norma, por lo cual apreció que la posible pena a imponer estaba comprendida dentro de los límites de dos a seis años, siendo que en el presente caso tales hechos deben subsumirse en lo dispuesto en el primer aparte del citado articulo, que contempla una pena de quince a veinte años de prisión, si se considera el resultado del informe médico forense practicado al menor por el experto forense C.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual, valga advertirle, no fue apreciado por la Juzgadora de instancia ni para dar por comprobada la comisión del delito, ni como elemento de convicción, ni para la determinación de la presunción legal del peligro de fuga a la que alude el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer que “… Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...”
Asimismo verifica esta Sala que, contrario a lo expresado por la Juzgadora, en el caso de autos sí existen fundados elementos de convicción que llevan a pensar que el imputado es autor o partícipe en los hechos, tal como lo reflejan la denuncia efectuada a la madre del niño objeto del delito y acta de entrevista al menor víctima de los hechos, anteriormente descritas, así como el resultado del Informe Médico Forense, el cual no fue apreciado, estimado o considerado por la Jueza de Control, a lo que se adiciona el acta de inspección al sitio del suceso, en el inmueble donde reside la víctima, dando cuenta de su existencia, todo lo cual adminiculado entre sí dan demostración de la presunta comisión del hecho imputado por el Ministerio Público contra el encausado y su posible participación en su comisión, conforme a las exigencias del artículo 250, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
En otro contexto, aprecia esta Sala que la Juzgadora estimó que no concurrían los extremos del numeral 3° del señalado artículo, atinentes al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, al apreciar que la pena probable a aplicar era de dos a seis años y no registrar el imputado antecedentes penales ni conducta predelictual, tiene residencia fija, aunado a considerar que no se presumía el peligro de fuga; no obstante y a pesar de que la Defensa del imputado consignó constancias expedidas por Consejos Comunales y firmas de personas que presuntamente expresan que el mismo tiene conducta intachable y de la propia declaración del imputado rendida ante el Juez de Control manifestó no haber participado en los hechos, por encontrarse reunidos con amigos en la fecha en que ocurrió el hecho, no puede desconocer esta Sala que en el presente caso se está en presencia de un delito grave, cuya pena oscila de quince a veinte años de prisión, por lo que se materializa la presunción legal del peligro de fuga prevista en el parágrafo primero del artículo 251, por la posible pena a imponer, aunado al hecho de tratarse de un delito ejecutado en perjuicio de un niño con necesidades especiales, hecho que conmociona a la sociedad, al apreciarse que la víctima se trata de un niño de nueve años de edad, con características especiales, al presentar retardo de aprendizaje y dificultad en el lenguaje, motivo por el cual encuentra esta Sala que concurren en el caso los tres extremos contenidos en el señalado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte debe señalar esta Corte de Apelaciones, que observó en la decisión impugnada que, a pesar de que la Jueza de Control estimó que no concurrían los tres extremos del artículo 250 del texto penal adjetivo, y más concretamente, cuando estableció que no existían en el caso fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y de no existir las circunstancias del peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, sin embargo impuso dos medidas cautelares sustitutivas; las cuales, valga advertirlo, sólo proceden siempre que estén satisfechos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por expreso mandato legal contenido en el encabezamiento del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa:
Art. 256. “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes…”
Esta exigencia de la norma también aparece ratificada por doctrinas reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como la que se extrae de la sentencia N° 1.383, de fecha 12/07/2006, que dispuso:
… Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.
Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara…
En consecuencia, se hace un llamado de atención a la Jueza K.M.M., Jueza de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, para que observe estos postulados de la norma contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina parcialmente citada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de resolver sobre la imposición de medidas de coerción personal a los imputados, por lo cual se ordena remitirle copia certificada del presente fallo, a los fines de su ilustración.
Por ser los puntos anteriormente resueltos en el presente fallo los esgrimidos en la apelación esgrimida por el Ministerio Público, delimitando la competencia de esta Sala para su única resolución, conforme a lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Alzada con que debe revocarse la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, que acordó imponer al procesado medidas cautelares sustitutivas menos gravosas, como las contenidas en el artículo 256.8.9 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose en contra del imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de abuso sexual en perjuicio del niño cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tipificado en el artículo 259 de la señalada Ley Especial, debiendo ser mantenido recluido en la Zona Policial N° 2 de las Fuerzas Armadas Policiales de Falcón (POLIFALCÓN), con sede en Punto Fijo, estado Falcón. Así se decide.
DISPOSITIVA
En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.C., en su condición de Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de este Circunscripción Judicial, contra la decisión que pronunciara la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F., en fecha 18 de junio de 2012, publicada el 19/06/2012, que decretó la imposición de dos medidas cautelares sustitutivas al ciudadano S.R.M., por la presunta comisión del delito previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, SE REVOCA la decisión dictada Y SE IMPONE al procesado, la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de abuso sexual en perjuicio del niño cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tipificado en el artículo 259 de la señalada Ley Especial, debiendo ser mantenido recluido en la Zona Policial N° 2 de las Fuerzas Armadas Policiales de Falcón (POLIFALCÓN), con sede en Punto Fijo, estado Falcón. Cúmplase. Líbrese oficio y copia certificada del presente fallo para que sean remitidos a la Jueza Primera de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, para su observancia. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación y de encarcelación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 26 días del mes de junio de 2012.
G.Z.O.R.
JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE
CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA
JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA
JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria
Resolución IG012012000423
