Decisión nº PJ0132012000118 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 1 de Agosto de 2012

CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano: E.S.G.U., titular de la cedula de identidad N° 17.667.124, en contra de la demandada de autos FIRST HELP AMBULANCIAS, C.A., y en consecuencia se condena a pagar la cantidad de Bs. F. 54.957,67, más lo que resulte de los intereses y de la corrección monetaria, dichos montos deberán ser calculados a través de la experticia complementaria del fallo una vez que quede firme la presente sentencia.

(…/…)

II

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

En la oportunidad de celebrarse la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación la parte demandada recurrente esgrimió lo siguiente:

Señala que la apelación del fondo de la demanda obedece específicamente a dos puntos particulares:

1º cuando se declara la admisión de los hechos, la ciudadana juez no fundamento de derecho respecto a los conceptos demandados por el demandante, es decir, en el libelo de la demanda el fundamento de derecho usado para el caso preciso del salario integral, las alícuotas utilizadas para el concepto de bono vacacional y utilidades los fundamenta el demandante en los artículos 174 y 175 para las utilidades y para el bono vacacional los artículos 219, 224, 225 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo; posteriormente en la misma demanda señala para el cálculo de las utilidades y bono vacacional (95 días de utilidades y 75 días de bono vacacional) fundamentados en la convención colectiva del sindicato de la Construcción, no habiendo ningún fundamento ni de hecho ni de derecho tanto en los alegatos del demandante como en la exposición hecha por la ciudadana juez para declarar la admisión de los hechos, para condenar tales conceptos, ya que de una simple apreciación del objeto de la demandada, se trata de una empresa de servicio de ambulancia; entonces, no hay ningún fundamento jurídico para aplicar la convención colectiva del sindicato de la construcción, es decir para habérsele aplicado tenía que ser una empresa que estuviera inscrita en la cámara de la Construcción o por lo menos que de su objeto se demostrara que efectivamente se le aplicara la Convención Colectiva de la Construcción.

Considera que no hay fundamentos ni de hecho ni de derecho para aplicar la Convención Colectiva del Sindicato de la Construcción Similares y Conexos, tomando en consideración que el fundamento legal utilizado para el concepto del bono vacacional y utilidades para el cálculo del salario integral, ellos mismos lo determinaron en la Ley Orgánica del Trabajo y posteriormente aplican uno conceptos que están contenidos en esta Convención Colectiva, y que no son aplicables a esta empresa.

2º El otro concepto es lo que se estableció por cesta ticket; la Ley de Alimentación vigente para la fecha de la relación laboral (es la del 17 de diciembre de 2004) excluía a los trabajadores que devengara más de tres salarios mínimos; si revisamos el salario que indica la demandada en el libelo estima el salario en Bs. 5.000,00, por ende estaba excluido de la aplicación de la Ley e Alimentación.

Por esas razones es que apela del fondo e la decisión, porque no existe fundamento de derecho para la aplicación de los conceptos relativos al cálculo del salario integral, es decir, bono vacacional y utilidades, y por otra parte señala que devengaba un salario de Bs. 5.000,00, y estaba excluido expresamente por la Ley para el pago de cesta ticket; la ciudadana Juez no fundamenta el porqué se le aplicaron estos conceptos.

III

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

De la revisión de las actas procesales que integran la presente causa y escuchada la exposición en la audiencia oral de la parte recurrente, se observa, que la misma se encuentra circunscrita a determinar, la aplicación o no en el caso de autos, de la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, considerando que en opinión de la parte demandada, siendo que se trata de una empresa cuyo objeto social lo constituye el servicio de ambulancias, la misma no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de dicha convención colectiva, y en consecuencia el demandante no se encuentra dentro de los beneficiarios de dicha convención, quedando así definido el limite del presente recurso.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir este Juzgado observa:

Dados los términos del recurso ejercido sobre el fondo de la sentencia, pasa este Juzgador a a.l.a.p.l. parte recurrente en los siguientes términos:

1. Con respecto a la falta de fundamento legal en el libelo de demanda; manifiesta la representación judicial de la accionada, que la parte accionante no fundamento el escrito libelar, por cuanto, primero fundamento el cálculo del salario integral, es decir las alícuotas de utilidades y vacaciones, en la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo; y posteriormente fundamento el pago de las utilidades y bono vacacional tomando en consideración la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos.

   A los fines de emitir pronunciamiento al respecto, este Tribunal Superior pasa hacer las siguientes consideraciones:

   A todo demandante le es requerido que en el libelo de demanda que presenta ante cualquier órgano jurisdiccional para someter sus diferencias legales con cualquier demandado al arbitrio de los jueces, a los efectos que se les reconozcan esos derechos violados o vulnerados debe reunir ciertas y determinadas exigencias formales, las cuales están predeterminadas en las leyes procesales dictadas con la finalidad de permitirle al demandado una defensa eficaz de sus derechos ante la pretensión judicial del demandante-.

   En este sentido el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

   Artículo 123. Toda demanda que se intente ante un Tribunal del Trabajo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución se presentará por escrito y deberá contener los siguientes datos:

1. Nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado. Si el demandante fuere una organización sindical, la demanda la intentará quien ejerza la personería jurídica de esta organización sindical, conforme a la ley y a sus estatutos.

2. Si se demandara a una persona jurídica, los datos concernientes a su denominación, domicilio y los relativos al nombre y apellido de cualesquiera de los representantes legales, estatutarios o judiciales.

3. El objeto de la demanda, es decir, lo que se pide o reclama.

4. Una narrativa de los hechos en que se apoye la demanda.

5. La dirección del demandante y del demandado, para la notificación a la que se refiere el artículo 126 de esta Ley.

   (…/…)

   El artículo in comento parcialmente transcrito, preceptúa los requisitos de forma que debe contener toda demanda de índole laboral; en relación a estos requisitos el legislador ha establecido unas exigencias adaptadas a los principios que orienta el nuevo procedimiento del trabajo, en cuyo caso se exige el cumplimiento de los mismos. Antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por legislación y jurisprudencia, se exigía el cumplimiento de los requisitos de la Ley Orgánicas de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (LOTPT) y conjuntamente los contemplados en el Código de Procedimiento Civil; ahora bien, con base a la autonomía de este procedimiento, basta con presentar los requisitos que contempla la Ley adjetiva laboral, olvidándonos de los establecidos en el Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de un procedimiento distinto al procedimiento civil.-

   En este sentido el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 340 señala los requisitos que debe contener el libelo de demanda en materia civil, el cual cita:

   Artículo 340 El libelo de la demanda deberá expresar:

   1° La indicación del Tribunal ante el cual se propone la demanda.

   2° El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tiene.

   3° Si el demandante o el demandado fuere una persona jurídica, la demanda deberá contener la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro.

   4° El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión, indicando su situación y linderos, si fuere inmueble; las marcas, colores, o distintivos si fuere semoviente; los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identidad, si fuere mueble; y los datos, títulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales.

   5° La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones.

   6° Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.

   7° Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas.

   8° El nombre y apellido del mandatario y la consignación del poder.

   9° La sede o dirección del demandante a que se refiere el artículo 174.

   Ahora bien a diferencia del procedimiento civil, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no establece como requisito indispensable que la demanda deba contener los fundamentos de derecho en que basa su pretensión.

   En el caso de marras alega la accionada que el escrito libelar el accionante fundamento los mismo conceptos en dos normativas jurídicas distintas, a saber, en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos.

   En sintonía con lo anterior expuesto, este Juzgador precisa que la parte accionante no está en la obligación de establecer los fundamentos de derecho en que basa su pretensión, por cuanto en aplicación del principio Iura novit curia, que significa literalmente "el juez conoce el derecho", utilizado en derecho para referirse al principio de derecho procesal según el cual el juez conoce el derecho aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas.

   El principio Iura novit curia, sirve para que las partes se limiten a probar los hechos, y no los fundamentos de derecho aplicables. El juez debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos, pero puede ampararse en ese principio para aplicar un derecho distinto del invocado por las partes a la hora de argumentar la causa. Y ASI SE ESTABLECE.-

2. Con respecto a la falta de motivación de la sentencia; manifiesta la accionada que cuando se declara la admisión de los hechos, la ciudadana juez no fundamento de derecho respecto a los conceptos demandados por el demandante.

   A los fines de emitir pronunciamiento al respecto este sentenciador pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   Establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo los requisitos que toda Sentencia debe contener, siendo entre otros los siguientes:

1. La identificación de las partes y de sus apoderados.

2. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia.

3. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

4. La determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión.

   Omissis…

   En este sentido, la motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran; y las segundas, la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes.

   Mientras que la inmotivación, es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos esenciales de la sentencia, que impone el artículo 159 ordinal 3º de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando ordena que todo fallo debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

   Ha establecido la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de falta de motivación.

   La Sala de Casación Social en sentencia Nº 366, de fecha 09/08/2000, dejo asentado criterio con relación a cuando estamos en presencia de una sentencia inmotivada, a saber:

   (…/…)

   Existe inmotivación de una sentencia cuando sucede alguna de las siguientes hipótesis: 1º) Si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2º) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3º) Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4º) Los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión; y 5º) Cuando el sentenciador incurre en el denominado "vicio de silencio de prueba".

   (…/…)

   A mayor abundamiento, quien juzga trae a colación sentencia emanada de la Sala de Casación Social, de fecha 04 de julio de 2000, mediante la cual señala:

   (…/…)

   El denominado vicio de inmotivación de la sentencia constituye un defecto de forma del fallo, el cual produce o acarrea la nulidad de ésta por la carencia absoluta o total de fundamentos sobre los cuales debe descansar dicha decisión.

   El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 4º, sujeta al sentenciador a la obligación de expresar en su fallo las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su dispositivo; lo contrario constituiría una imposibilidad para establecer los hechos controvertidos y controlar así la correcta aplicación de la ley.

   La doctrina ha señalado sobre la inmotivación, lo siguiente:

   El vicio de la sentencia por falta de motivación sólo existe cuando carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación con la falta absoluta de motivos, que es lo que anula el fallo.

   (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, A.R.R., página 317).

   Abundando sobre este tema, esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, en el asunto E.J.Z. contra Banco de Venezuela, S.A.C.A., ha aseverado que:

   (...) la sentencia está inmotivada cuando el sentenciador incurre en alguna de las siguientes hipótesis: a) Si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual es de improbable ocurrencia; b) Cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, en virtud de lo cual, los motivos razonados, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó establecida la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; c) Los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, y e) Cuando el juez incurre en el denominado silencio de pruebas

   .

   (…/…)

   En consonancia con lo antes expuesto, y una vez revisada la sentencia recurrida, este Juzgador delata la configuración del vicio de inmotivación, por cuanto efectivamente la Juez A quo no expresa en su sentencia materialmente ningún razonamiento de hecho y de derecho que pueda constituir fundamento de la decisión adoptada; pudiendo esto menoscabar el derecho a la defensa de las partes frente al ejercicio de un posible recurso de control sobre la legalidad. Y SI SE ESTABLECE.-

3. Con respecto a la procedencia o no de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela; arguye la accionada en su recurso de apelación, que no se debe aplicar la referida convención colectiva al accionante de autos, por cuanto el objeto social de la demandada lo constituye el servicio de ambulancia, afirmando que no hay ningún fundamento jurídico para aplicar la convención colectiva del sindicato de la construcción, es decir para habérsele aplicado tenía que ser una empresa que estuviera inscrita en la cámara de la Construcción o por lo menos que de su objeto se demostrara que efectivamente se le aplicara la Convención Colectiva de la Construcción.

   Ahora bien a los fines de emitir pronunciamiento al respecto este sentenciador pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   Establece el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

   El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

   La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

   En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.

   Respecto a tal disposición legal, la Sala de Casación Social, ha puntualizado, mediante sentencia Nº 115 del 15 de febrero de 2004, (caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.), que en caso de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo de demanda, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, sentenciar de manera inmediata; y que tal presunción es de carácter absoluto, operando esencialmente sobre los hechos alegados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum

   En el presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los supuestos fácticos contenidos en la demanda fueron admitidos por la parte demandada, al no haber justificado su inasistencia al acto de la audiencia preliminar pautado por el a quo para el 28 de Mayo de 2012, por lo que, a los fines de verificar la procedencia o no de la referida convención colectiva de trabajo, este sentenciador pasa analizar y valorar las documentales consignadas en autos por la representación judicial de la parte accionante en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, lo cual lo hace en los siguientes términos:

   • Folio 37 al 38, marcada “A-1”, “A-2”, contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito por el ciudadano E.G., titular de la cedula de identidad Nº 17.667.124, y la sociedad mercantil “First Help Ambulancias, C.A., representada legalmente por el ciudadano F.T., titular de la cedula de identidad Nº 8.992.373.

   Quien decide le otorga valor probatorio, por cuanto de este se evidencia que el accionante fue contratado por la empresa demandada, desempeñando el cargo de INSPECTOR DE SEGURIDAD Y S.L., devengando la cantidad de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00) mensuales. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

   • Del Folio 39 al 42, marcada “B-1”, “B2”, “B-3” y “B-4”, documentales referidas a planillas de soporte de horas extraordinarias – paramédicos e inspectores SSL, presentado por el ciudadano E.G., en la parte superior se observa el logo donde se l.I.; en la parte inferior se verifica en manuscrito “E.G., 17.667.124” en el ítem Inspector de SSL, y sobre el ítem Coord. De SSL “Magwin Otalora”; asimismo se observa un sello compuesto por logo Impregilo, y se lee: “Servicio de Salud y seguridad laboral Impregilo S.R.A”.

   Quien decide le otorga valor probatorio, por cuanto de estas se evidencia que el ciudadano E.G., hoy demandante presentaba su reporte de horas extraordinarias laboradas al Servicio de Salud y Seguridad Laboral Impregilo. Y ASÍ SE APRECIA.-

   • Folio 43 y 44, marcada “C-1”, “C2”, documental contentiva de planilla de Asistencia Mensual de Personal (Inspectores de Seguridad-Paramédico-Chofer de Ambulancia) correspondiente a los periodos enero, febrero y marzo de 2011, en estas se encuentran registradas la asistencia del ciudadano E.G., asimismo se evidencia el sello compuesto por logo Impregilo, y se lee: “Servicio de Salud y seguridad laboral Impregilo S.R.A”.

   Quien decide le otorga valor probatorio, por cuanto de estas se evidencia que el control de asistencia mensual del accionante, era llevado por la empresa Impregilo, Servicio de Salud y Seguridad Laboral. Y ASÍ SE APRECIA.-

   • Del folio 45 y 72, marcada “D-1”, “D-28”, documentales referidas a reporte de las inspecciones realizadas por el accionante en las diferentes tramos de la obra realizada por la empresa Impregilo, en las mismas se evidencia sello de la empresa Impregilo, servicio de Salud y Seguridad Laboral.

   Quien decide le otorga valor probatorio, por cuanto de estas se evidencia que el accionante desempeñaba sus funciones en las obras de construcción ejecutadas por la empresa Impregilo. Y ASÍ SE APRECIA.-

   • Del folio 72 y 80, marcada “D-29”, “D-36”, documentales referidas a reporte de las inspecciones realizadas por el accionante en las diferentes tramos de la obra realizada por la empresa Impregilo.

   Quien decide no le otorga valor probatorio, en aplicación del principio de alteridad de la prueba, por cuanto la parte no puede pretender valerse de una prueba hecha por sí misma; ya que las referidas documentales no se encuentran selladas por la empresa. Y ASÍ SE APRECIA.-

   • Del folio 81 y 83, marcada “E-1”, “E-3”, Impresos de Estados de Cuenta.

   Quien decide no le otorga valor probatorio, por cuanto no están suscritas por persona alguna, no generan convicción, y de estas no se desprenden hechos que coadyuven a la resolución de la controversia. Y ASÍ SE APRECIA.-

   • Folio 84, marcada “F-1”, original de constancia de trabajo, con logo First Help J-31070104-0, emitida en fecha 03 de Febrero de 2.011, por el ciudadano F.E.T.P., en su condición de Gerente General, mediante la cual hace constar que el ciudadano E.G., titular de la cedula de identidad Nº 17.667.124, presta sus servicios para esa empresa desempeñando el cargo de Inspector de Seguridad y S.L., desde el 01 de octubre de 2010 con un ingreso promedio mensual por honorarios profesionales de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00).

   Quien decide le otorga valor probatorio, por cuanto de estas se evidencia la existencia de la relación de trabajo entre el accionante y la empresa demandada. Y Así se Establece.-

   • Folio 85, marcada “G-1”, impreso denominado Organigrama del Servicio de Seguridad y S.L., Proyecto de Ingeniería y Construcción de Obras Civiles del Sistema Ferroviario Puerto Cabello – La Encrucijada, en la parte superior se observa logo Impregilo, de esta se evidencia que dentro del organigrama, el accionante E.G., desempeñaba sus funciones en el tramo A2, bajo la coordinación del ciudadano Magwin Otalora.

   Quien decide no le otorga valor probatorio, por cuanto no están suscritas por persona alguna. Y ASÍ SE APRECIA.-

   Ahora bien, manifiesta el accionante en su escrito libelar, que sus funciones iniciaban a las 6:00 AM., donde procedía a impartir una charla de seguridad como pre-jornada en las diferentes áreas de trabajo, posteriormente realizaba recorrido de inspección por todas las diferentes áreas de trabajo a los fines de detectar cualquier situación de inseguridad y corregir las mismas ya que le correspondía garantizar que las condiciones de trabajo fueran adecuadas y seguras para los trabajadores, debía cumplir además con el cronograma de trabajo entregado por la coordinadora de salud y seguridad del tramo, así como realizar reporte de investigación interna en casos de accidentes o siniestros laborales y reportarlo a INPSASEL debía inspeccionar los trabajos en los frentes de excavación tanto en los túneles V-3 y V-4 y específicamente en el V-3 e inspeccionar los trabajos de perforación de carga y voladura de túnel, le correspondía llevar el libro de novedades de las actividades y eventos realizados en el tramo el cual se realizaba desde el inicio hasta el final de la jornada y vale destacar que los días sábados el recorrido de inspección

   En este sentido, de las documentales analizadas y valoradas up supra, se evidencia que el accionante ejercía sus funciones como Inspector de Seguridad y S.L., en las obras de construcción ejecutadas por la empresa Impregilo, que por notoriedad judicial y máximas de experiencias, es del conocimiento de este sentenciador que la referida empresa Impregilo, es una empresa dedicada al área de la construcción, específicamente del sistema ferroviario, empresa está a la cual le prestó servicios el accionante, contratado mediante la empresa demandada First Help ambulancia, C.A., a los fines de ejercer las funciones antes señaladas para la referida empresa de construcción.

   En este orden de ideas, los artículo 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen:

   Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

   La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

   Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   De las normas precedentemente transcritas, se observa que las mismas, en primer lugar definen los límites de la responsabilidad laboral del contratista, así como qué se entiende por obra inherente y conexa, estableciendo el artículo 57 transcrito, una presunción inherente o conexa en la actividad, cuando el contratista realice servicios u obras habitualmente para una empresa y que dicho volumen de obras o servicios constituyan su mayor fuente de lucro.

   En tal sentido, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 879 de fecha 25 de mayo del año 2006, en cuanto a la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio y en cuanto a la actividad inherente o conexa, a que se refieren los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, expuso:

   (…/…)

   Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental, de ingresos en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales. (Negrillas y subrayado del tribunal)

   (…/…)

   Así las cosas, emerge como necesario traer a colación lo dispuesto en algunas disposiciones de la convención colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012, vigente para el momento de la culminación de la relación de trabajo, cuya aplicación se pretende, a saber:

   CLÁUSULA 2 TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCIÓN

   Ha sido convenido entre las Partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forman parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador

   Norma de la que se desprende, el ámbito de aplicación de dicha convención colectiva, esto es: a todos los cargos que aparezcan en el tabulador, y todos los obreros (Art.43 y 44 Ley Orgánica de Trabajo), aunque ejerzan oficios no contemplados en el tabulador, quedando así de manifiesto el carácter enunciativo y no taxativo de los trabajadores beneficiarios.

   En este sentido, los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen:

   Artículo 43. Se entiende por obrero el trabajador en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material.

   Serán considerados obreros los trabajadores que preparan o vigilan el trabajo de los demás obreros, tales como vigilantes, capataces y otros semejantes. Si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, asociare a su trabajo a un auxiliar o ayudante, el patrono de aquél lo será también de éste.

   Artículo 44. Se entiende por obrero calificado el que requiere entrenamiento especial o aprendizaje para realizar su labor.

   Atendiendo lo antes expuesto, este Tribunal considera que el actor es beneficiario de la referida convención colectiva de trabajo, y en consecuencia el pago de los beneficios legales que le asistan en el marco de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, años 2010-2012, vigente para el momento de la culminación de la relación de trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.-

4. Con respecto al pago del beneficio de la Cesta Ticket; alega el accionado que, la Ley de Alimentación vigente para la fecha de la relación laboral (es la del 17 de diciembre de 2004) excluía a los trabajadores que devengara más de tres salarios mínimos; y que el accionante en su escrito libelar adujo que devengaba un salario de Bs. 5.000,00, por ende estaba excluido de la aplicación de la Ley de Alimentación.

   En este sentido, una vez declarado por esta Alzada la procedencia de la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, al accionante de autos, es necesario acotar que la referida convención colectiva no hace exclusión alguna de los trabajadores que devenguen un salario superior a tres salarios mínimos, por lo que resulta improcedente el alegato esgrimido por la accionada a este respecto. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, este sentenciador considera necesario traer a colación la cláusula 16 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece el beneficio de alimentación a los trabajadores, cita:

   Cláusula 16 INSTALACION DE COMEDORES Y ALIMENTACION DEL TRABAJADOR

   1. El empleador que esté obligado a cumplir la Ley de Alimentación para los Trabajadores otorgará a sus trabajadores en cumplimiento de dicha Ley, una comida balanceada y gratuita en cada jornada diaria efectivamente trabajada. Cuando no se suministre la comida, el Trabajador recibirá cupones, ticket o cargas a una tarjeta electrónica de alimentación, en la forma y modo previstos en la propia Ley de Alimentación para los Trabajadores. En estos casos, el valor de cada cupón, ticket o carga electrónica de alimentación será equivalente, como mínimo, al cero coma cuarenta (0,40) de una (1) Unidad Tributaria, por jornada trabajada, a partir de la entrada en vigencia de esta Convención y cero coma cuarenta y cinco (0,45) de una unidad tributaria, por jornada trabajada a partir del año siguiente de vigencia de esta Convención.

   (…/…)

   Este sentenciador trae a colación sentencia N° 2361 de la Sala Constitucional de fecha 03/10/2002 con Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., (caso: Municipio Iribarren del Estado Lara, acción de amparo constitucional), la cual establece que la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO es DERECHO y además prevalece sobre otra norma o contrato cuando beneficie a los trabajadores:

   (…/…)

   De esta manera, la convención colectiva tiene por destino regular las relaciones de trabajo, presentes y futuras en una o varias empresas, en una o varias zonas económicas, regiones geográficas o ramas de la industria y del comercio (DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. México. Ed. Porrúa. 1979. Tomo II. p. 424), estableciendo no sólo las condiciones mínimas sobre las cuales las relaciones profesionales de la generalidad de los trabajadores van a desarrollarse dentro de su ámbito específico de aplicación, sino también un principio de comparación a los efectos de establecer las condiciones laborales de los trabajadores de confianza, así como de los de dirección, condiciones estas que deben pactarse, por regla general, en términos más favorables que las previstas para la generalidad de los trabajadores de la convención colectiva, y cuando por excepción ello no sea posible, deben acordarse en similitud abstracta de condiciones, independientemente de las contraprestaciones patrimoniales in concreto que corresponda a cada categoría de trabajador.

   Sin embargo, por el hecho de que la convención colectiva tenga la naturaleza de una convención-ley en el sentido expresado, no obsta para precisar que dentro de su carácter dualista o mixto, hay un predominio del significado contractual, ya que, como lo ha precisado correctamente la jurisprudencia argentina citada por ARAZI (La Prueba en el P.C.. Teoría y práctica. Buenos Aires. Ed. La Rocca. 1986. p. 64), a pesar de su contenido general no es posible resolver un caso no previsto, aplicando por extensión analógica, disposiciones de otros convenios semejantes, y por la misma razón no puede modificar las disposiciones legales en perjuicio del trabajador ni afectar normas dictadas en protección del interés general, por lo que, en definitiva, dependiendo del régimen de publicidad del convenio (depósito del texto escrito, registro o publicación), se determinará su régimen probatorio en sede judicial.

   No obstante lo anterior, se debe precisar que, si bien no existe en Venezuela ninguna disposición expresa de la Ley que excluya al contrato colectivo del debate probatorio, la Convención Colectiva laboral debe ubicarse dentro del dominio del principio iura novit curia (del Derecho conoce el Tribunal), el cual, encontrándose vinculado con el también brocardo latino Da mihi factum, dabo tibi jus (Dame el hecho y te daré el Derecho), se utiliza para expresar el principio según el cual los jueces pueden aplicar en sus fallos las disposiciones legales y principios de derecho que, aún no habiendo sido invocados por las partes, rigen el conflicto materia de decisión (COUTURE, E.J.V.J.. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1976. p. 366)

   De acuerdo con el principio iura novit curia se sigue:

   1) 1) Las partes no tienen la carga de probar la existencia del derecho, porque sólo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción lo está en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y, en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas.

   2) 2) Los jueces tienen la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes.

   3) 3) Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aunque ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes sin que por ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos (PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. México. Ed. Porrúa. 19na ed. 1990. p. 510)

   (…/…)

   Determinado lo anterior y visto de igual modo, el criterio expuesto anteriormente, este Tribunal pasa a realizar los cálculos correspondientes al beneficio de alimentación, de conformidad a lo contemplado en la cláusula 16 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, parcialmente transcrito:

   Fecha Días Laborados Valor Unidad Tributaria porcentaje de pago Valor de la Cesta Ticket Total

   Ago-10 17 90 0,40 36,00 612,00

   Sep-10 22 90 0,40 36,00 792,00

   Oct-10 22 90 0,40 36,00 792,00

   Nov-10 22 90 0,40 36,00 792,00

   Dic-10 18 90 0,40 36,00 648,00

   Ene-11 18 90 0,45 41,00 738,00

   Feb-11 22 90 0,45 41,00 902,00

   Mar-11 22 90 0,45 41,00 902,00

   Abr-11 22 90 0,45 41,00 902,00

   May-11 22 90 0,45 41,00 902,00

   Jun-11 22 90 0,45 41,00 902,00

   Jul-11 10 90 0,45 41,00 410,00

   TOTAL 9.294,00

   Por lo que le corresponde al accionante la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 9.294,00) por concepto de pago de del beneficio de alimentación. Y ASI SE DECIDE.-

   Se aprecia de las actas procesales, que fueron condenados por el Tribunal a quo, conceptos como la Antigüedad, Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado, Utilidades fraccionadas 2010 Y 2011, Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, y como quiera que los mismos se condenaron en virtud de la admisión de los hechos, este Juzgado Superior los ratifica en cada una de sus partes.

   Ahora bien, esta Alzada pasa a reproducir los conceptos confirmados de la sentencia recurrida y los conceptos condenados por el juez A-quo por cuanto no forman parte de lo apelado y por tanto aceptado por las partes; DEBIENDOSE ADICIONAR EL CONCEPTO DE CESTA TICKET EN LOS TERMINOS CONDENADOS POR ESTE TRIBUNAL SUPERIOR;

ANTIGÜEDAD: Con respecto a este concepto la parte actora reclama la cantidad de Bs. 11.041,67. Así se establece.

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: Se demanda la cantidad de Bs. 7.361,11. Así se establece.

INDEMNIZACION DESPIDO INJUSTIFICADO: Se demanda la cantidad de Bs. 7.361,11. Así se establece.

VACACIONES FRACCIONADAS. El trabajador demandó por este concepto la cantidad de Bs. 11.458,33. Así se decide.

UTILIDADES FRACCIONADAS 2010: El trabajador demandó por este concepto la cantidad de Bs. 5.277,78. Así se establece.

UTILIDADES FRACCIONADAS 2011: El trabajador demandó por este concepto la cantidad de Bs. 7.916,67. Así se establece.

DEL BENEFICIO DE LA COMIDA BALANCEADA: le corresponde al accionante la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 9.294,00) por concepto de pago de del beneficio de alimentación. Y ASI SE DECIDE.-

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación, se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado el Tribunal para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva literal “b” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (articulo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, desde la fecha desde el 10 de Diciembre de 2010 hasta el 15 de Julio de 2011.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas con excepción de los salarios caídos, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo (articulo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución o cumplimiento voluntario del presente fallo, b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación, y c) Se considerará como base de calculo los intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país.-

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente sobre las cantidades condenadas con excepción de los salarios caídos, y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

“En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, considerando como base de cálculo el índice de precios al consumidor para el área metropolitana de caracas.-.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Esta alzada, insta a la Juez Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial a que, en lo sucesivo y de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 209 del Código de procedimiento Civil, a que se abstenga en ejercicio de su función pública decisoria de cometer los vicios de la sentencia aquí revisada, a fin de evitar el quebrantamiento de normas procesales que alteren el orden público, toda vez que situaciones como la presente afectan el derecho a la defensa, y la Tutela judicial efectiva de las partes.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de conformidad con lo señalado en los artículos 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada respecto a la ausencia de motivación de la sentencia recurrida.

MODIFICADA la sentencia de fecha 06 de Junio del año 2012, dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano E.G. contra FIRST HELP AMBULANCIAS, C.A.

Se condena a la demandada a cancelar al actor la suma de CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 59.710,67).-

De conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil, PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

De conformidad con el encabezado del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese de la presente decisión al Tribunal a quo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a un (01) día del mes de Agosto del año 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez,

Abg.- O.J.M.S.

La Secretaria;

Abg.- L.M.G..

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las dos de la tarde (2:00 PM.).

La Secretaria;

Abg.-L.M.G..

OJMS/LM/OJLR.-

Exp: GP01-R–2012-000224