Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Nueva Esparta, de 7 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta

La Asunción, siete de julio de dos mil quince

205º y 156º

ASUNTO: OP02-R-2015-000037

PARTE DEMANDADA APELANTE: Sociedad Mercantil SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 13-04-2004, anotado bajo el N° 53, tomo 10-A, SGDO.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio N.M.N., C.H.M.L., N.M.L., M.B.V., L.G.G., J.M.S., S.A., J.C.L.P., J.B., A.A., M.A.O. Y R.O.M. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 950, 28.293, 33.000, 33.166, 43.802, 69.202, 69.159, 46.167, 29.908, 0345, 23.284, 80.743 y 46.167, respectivamente.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana, I.D.V.A.B., titular de la cédula de identidad N° 15.614.229

APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio S.P. y A.D.P. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.725 y 33.626 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 11-05-2015.

Este Tribunal siendo la oportunidad para publicar de manera sucinta y breve la Sentencia, dando cumplimento al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa hacerlo en los siguientes términos.

Conoce este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, la presente causa en razón del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, empresa SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., a través de su apoderada judicial, abogada en ejercicio M.A.O., contra la sentencia pronunciada y publicada en fecha once (11) de mayo del año dos mil quince (2015), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, sigue la ciudadana I.D.V.A.B. en contra de la empresa SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A.

Una vez celebrada la Audiencia Oral y Pública a los efectos de la vista de la causa la cual se produjo bajo la suprema y Personal dirección del Tribunal, el Abogado en ejercicio J.C.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada apelante, manifestó que el fundamento de su apelación es el hecho de considerar que la decisión publicada en fecha 11-05-2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, no se encuentra ajustada a derecho, por lo cual hace valer todos los alegatos que favorezcan a su representada. Adujo dicha representación que, no existe una relación laboral, sino una relación de índole mercantil, en virtud de la suscripción de un contrato de cuentas de participación y otros elementos que adminiculados con el contrato y las testimoniales desvirtúan la presunción de laboralidad, caso contrario a lo decidido por la Jueza de la causa. Asimismo manifestó que, una vez evacuado el cúmulo de pruebas tanto documentales como testimoniales, el Tribunal no valoró el dicho de las testigos por considerar que tenían interés directo en las resultas del juicio, tesis que ellos rechazan y consideran que errado este argumento en virtud del criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Señalo que, sí se adminiculan las deposiciones de las testigos y los demás elementos probatorios vera que la presunción de laboralidad queda desvirtuada y puede determinar que estamos en presencia de una relación de carácter mercantil. Aduce también el recurrente que, la jueza A quo ordeno pagar todos los conceptos con sujeción a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, cuando debió aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo por Ratio Tempori. Alega que, en el supuesto negado que este Tribunal considere que la relación es de carácter laboral la demanda debe ser declarada parcialmente con lugar y no con lugar como lo determino la Primera Instancia. Arguye además que, la Jueza A quo no se pronuncio con relación a la Sentencia N° 1645 de la Sala Constitucional, de fecha 27-11-14 del Tribunal Supremo de Justicia la cual entre los aspectos resaltantes señala que en estos juicios se deben vincular todos los elementos probatorios perfectamente. Finalmente solicito que se revise todo el cúmulo de pruebas, se declare con lugar el presente recurso y se declare que estamos en presencia de una relación mercantil.

Por su parte el apoderado judicial de la parte actora, Abogado en ejercicio S.P., en la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, ratifica la sentencia de Primea Instancia en todas sus partes y al mismo tiempo solicitó sea revisada la misma en virtud de que la Jueza de Primera Instancia, a su decir por error material ordeno el pago de los conceptos de vacaciones y bono vacacional de los años 2007 al 2012, faltando el año 2012- 2013 y la fracción del año 2014, asimismo con la utilidades, a pesar de haber quedado sentado que la relación laboral inició en el año 2007 y termino en el año 2014.

Asimismo, se deja constancia que las partes hicieron uso de su derecho a réplica, no hubo contrarréplica.

Ahora bien, corresponde a esta Alzada entrar a conocer el presente Recurso de Apelación, en base a las siguientes consideraciones:

De la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que plantea la actora, ciudadana I.D.V.A.B. debidamente representada por abogados, en su libelo de demanda (F- 1 al 4 y 14) que en fecha 18 de Junio de 2007, comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados de conformidad con los artículos 55 y 58 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, en la entidad de trabajo SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., con el cargo de PELUQUERA PROFESIONAL, empresa franquicia de la marca Sandro, que todo el personal que laboraba para SANDRO C.A., fue obligado a firmar contratos llamados de cuentas de participación, con diferentes empresas del mismo grupo tales como TEAMS STILIS, SALÓN DE BELLEZA CARITAS C.A. y SALÓN DE BELLEZA MARGARITA C.A., con la finalidad de evadir por un lado impuestos y el cumplimiento de las obligaciones y pasivos laborales con el personal que, como en el caso de su representada fue obligada a firmar contrato denominado de Cuentas de Participación en fecha 18 de Septiembre de 2007, señala que la relación laboral subsistió hasta el 10 de Julio de 2014, fecha en la cual su representada presentó formal renuncia al cargo desempeñado, que durante siete (7) años un (1) mes cumplió a cabalidad con las funciones asignadas a su cargo, devengando un ultimo salario integral mensual de TREINTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 30.849,90), es decir, MIL VEINTIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.028,33) diarios, equivalentes a doscientos cuarenta y tres (243) unidades tributarias. Aduce que, jamás disfruto de seguridad social ni de otros beneficios consagrados y amparados por las leyes vigentes para los trabajadores ya que no fue inscrita por la empresa en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Por tal motivo procede a demandar a la empresa Salón de Belleza Caritas, C.A., a objeto que convenga o en su defecto sea condenado a pagar un monto total de Seiscientos Sesenta y Nueve Mil Doscientos Sesenta y Nueve Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs.669.269,95) por los siguientes conceptos: Garantía de Prestaciones sociales Articulo 142 literales A y B por Bs. 175.432,21; Garantía de Prestaciones sociales Articulo 142 literal C por Bs. 215.949,30, Vacaciones Vencidas desde el año 2007-208, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014 por Bs.113.216,04; Bono Vacacional vencido años 2007-208, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014 por Bs. 119.505,82, Vacaciones Fraccionadas por Bs. 1.653,32, Bono Vacacional Fraccionadas por Bs. 1.725,20, Utilidades pendientes por Bs.188.693,40; Interese Sobre Prestaciones por Bs. 28.526,87, así mismo demanda el pago de la correspondiente corrección monetaria, intereses moratorios, las costas procesales y que sea declarada con lugar la demanda.

Igualmente se desprende de las actas que cursan al expediente que la demandada, SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., debidamente representada de abogado en su escrito de contestación a la demanda, (F- 184 al 199): en el escrito de contestación a la demanda, procede a negar, rechazar y contradecir tanto los hechos como el derecho de la demanda,

Alega la existencia de un contrato de franquicia de la marca Sandro suscrito entre la empresa Central de Franquicia 3747, C.A., y su representada Salón de Belleza Caritas, C.A., del cual se evidencia que su representada es una franquiciada de la marca SANDRO, es decir, que la empresa que representa, adquirió los derechos de licencia para explotar la marca “SANDRO”, reconocida en el negocio de peluquería y además obtuvo todos los conocimientos del sistema operativo de dicha marca para explotar el negocio de peluquería, bajo esos parámetros contractuales, las obligaciones que contrae su representada con la franquiciante y titular de la marca Sandro, debiendo operar la tienda de acuerdo a los estándares de calidad, y procedimientos establecidos en los manuales operativos que forman parte del contrato de franquicias, así mismo se evidencia el deber que tiene su representada de pagar a central de franquicias no solo el costo inicial de la franquicia, sino el pago mensual o regalía al titular de la marca por la explotación de la marca SANDRO, por lo que no puede vincularse mercantilmente o pretender solidaridad alguna, ni siquiera de índole laboral.

Negó, rechazó y contradijo la pretensión de la actora, que entre la actora y la demandada SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., existió una relación de carácter laboral y que esa pretendida relación pudiere encuadrarse dentro de los parámetros establecidos en la norma contenida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Los Trabajadores (LOTTT) por lo que opone formalmente como defensa al fondo, la falta de cualidad e interés tanto de su representada para sostener el presente juicio, como la actora, en razón que entre las partes no existió relación laboral. Indicó que la relación que vinculó a las partes se origina del contrato de cuentas en participación suscrito por su representada y la actora, en fecha 01 de junio de 2007, en el cual ambas partes convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de peluquería, asociándose tanto en las ganancias como en las pérdidas y en cuanto a las ganancias, se observa del contrato en cuestión así como de las pruebas aportadas (recibos de cobro que la actora emitía a su mandante), que a la ciudadana I.A., en su condición de PARTICIPANTE, ejerce su oficio o profesión (servicio de peluquería) directamente con sus clientes, a quienes les cobra un monto determinado de dinero, del cual obtiene un cincuenta y cinco por ciento (55%), quedando a favor de su poderdante la diferencia de cuarenta y cinco por ciento (45%), vale decir la mayor ganancia la percibe la actora; y que de acuerdo a lo estipulado en el contrato, la actora asume el deber, además de aportar su industria a la explotación del negocio, de contribuir con los gastos administrativos del negocio reflejados en un tres (3%) y el impuesto municipal de patente de industria y comercio, reflejados en un dos (2%), pago que era permitido y aceptado por la demandante, en razón de estar consciente de cual era el tipo de relación existente entre ella y su representada, así mismo y en el caso que se genere el pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA) debido a que se trata de una relación mercantil de cuentas de participación, en la cual ambas partes obtienen ganancias del negocio que explotan en sociedad corresponde enterar al Fisco por la venta de bienes y/o prestación de servicio, queda en cabeza de la actora y la empresa (PARTICIPANTE Y SOCIEDAD), en proporción al monto que cada uno percibe como ganancia, y por tratarse de un contrato mercantil se establecieron cláusulas penales en caso de resolución anticipada del contrato. Señala que dicho contrato fue objeto de varias prorrogas hasta que se suscribe un nuevo contrato en fecha 01-09-2011 entre su representada y la firma I.D.V.A. BUEAÑO F.P; contrato que se ejecutó entre las partes, hasta el mes de Julio de 2014, fecha en la cual la actora decidió por voluntad unilateral de no continuar con el negocio existente entre estas.

Señala que, mientras se ejecutó el contrato de Cuentas en Participación, tanto la actora como su mandante se distribuían las ganancias del negocio reflejado en un 55%, la ganancia del monto producido por el servicio de peluquería prestado a los clientes, quedando a favor de la sociedad el 45% para su poderdante, en el orden enunciado, al final de cada semana se repartía de manera parcial las ganancias obtenidas en la respectiva semana y posteriormente la actora presentaba factura mensual a su mandante, reflejando el monto de su participación de la ganancia lograda en el referido mes, como se puede demostrar de los legajos de facturas que se promovieron y consignaron junto escrito de pruebas marcadas “C1 a la C82” evidenciándose que dichas facturas cumplen con todos los requisitos establecidos por el SENIAT, y su representada presentaba a la actora mensualmente la factura del monto que debía aportar para la explotación del negocio, siendo dichos aportes concretamente el pago de 3% por concepto de gasto administrativos y 2% por conceptos de aportes al pago del Impuesto Municipal Patente de Industria y Comercio estipulados en el contrato de cuentas de participación, alega que los instrumentos esenciales o necesarios y fundamentales que se requieren y son utilizados por la actora para prestar el servicio profesional e independiente a sus clientes son de su exclusiva propiedad aunado al hecho de que no había una supervisión o instrucción por parte de su representada, ya que cuando la actora atendía a sus clientes, siempre actuó bajo su propio arbitrio y sin ningún tipo de limitación o supervisión por parte de su representada. Igualmente indico que, no se verifican los elementos componentes de la relación de trabajo, debido a la inexistencia de Salario, de subordinación y de ajenidad, por lo que solicita que se declare la inexistencia de la relación laboral demandada por la actora.

Arguye que, la actora establece una supuesta relación laboral alegando que comenzó a prestar servicios el 18 de junio de 2007, como peluquera, devengando un supuesto salario variable mensual promediado entre el mes de enero al mes de julio de 2014, en Bs. 26.926,20 mensual tal y como lo señala en su escrito hasta el 10 de julio 2014, fecha en la cual la actora renuncia. Niega, rechaza y contradice tales argumentos ya que convinieron asociarse de manera voluntaria y amistosa para explotar el negocio de la peluquería, formalizando dicho negocio a través de un contrato de cuentas en participación, rigiéndose siempre el referido contrato por materia netamente mercantil, acuerdo que se cumplió cabalmente hasta el mes de Julio de 2014, fecha en la cual la actora recibe el monto de ganancia y decide de manera unilateral de no continuar ejecutando el contrato de cuentas en participación existente entre las partes.-

Alega que en le ramo de peluquería se conocen dos clases de cliente, el cliente fijo que es la persona que asiste al salón de forma periódica, para ser atendido por el mismo profesional, y el cliente de paso o de calle es la persona que acude al salón de manera eventual buscando los servicios de un profesional, en este caso es atendido por el profesional de su preferencia o el que este disponible, este procedimiento se maneja en base a turnos que son organizados entre los profesionales de la peluquería, en sus distintas ramas y la cajera del salón de belleza.

Niega, rechaza y contradice los alegatos de la actora, que devengara un supuesto salario variable mensual promediado en Bs. 26.926,20; toda vez que la actora no devengaba ningún tipo de salario, ya que la actora presentaba para su cobro mensual el monto de su participación en el negocio reflejado en un 55% de la ganancia sobre el monto total de los servicios de peluquería realizados, presentaba la factura para su cobro de manera mensual.

Niega, rechaza y contradice, que la actora haya prestado servicios laborales como peluquera para su representada desde el 18-06-2007 hasta el 10-07-2014, y que haya culminado por renuncia, toda vez que la relación fue netamente de índole mercantil; que devengara un supuesto salario variable mensual promediado entre el mes de julio de 2014 en Bs. 26.926,20; negó rechazó y contradijo todos y cada uno de los conceptos y montos que la actora alega en su escrito inicial, tales como Prestaciones sociales conforme a lo previsto en el articulo 142 L.O.T.T.T., literales A y B por Bs. 175.432,21; Fondo de Garantía de Prestaciones sociales articulo 142 literal C por Bs. 215.949,30, Vacaciones Vencidas desde el año 2007 al 2014 por Bs.113.216,04; Bono Vacacional vencido desde el año 2007 hasta el año 2014 por Bs. 119.505,82, Utilidades por la cantidad de Bs. 11.078,70; Vacaciones Fraccionadas por Bs. 1.653,32, Bono Vacacional Fraccionadas por Bs. 1.725,20, Utilidades por Bs. 188.693,40; Interese Sobre Prestaciones por Bs. 28.526,87, por lo que niega, rechaza y contradice que se le adeude a la actora la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 669.269,95); que tenga derecho a que se le aplique la indexación monetaria, así como intereses de mora y que tenga derecho al cobro de costas y costos, por no haber existido relación laboral, toda vez que la relación que los unió fue de índole netamente mercantil. Finalmente solicita que sea declarada Con lugar la Falta de Cualidad y Sin lugar la demanda, con la correspondiente condenatoria en costas y en todo caso improcedente la demanda.-

En este orden de ideas, corresponde a ésta Alzada conocer las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso:

Pruebas aportadas por la parte demandante, ciudadana I.D.V.A.B. (F-33 al 71):

1,- Promovió marcado con las letras y números “A1 – A 27” (F- 34 al 60). Recibos de Pagos, de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas, motivo por el cual a esta Alzada le merecen valor probatorio de conformidad con lo establecido en los articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que la actora percibía de forma periódica cantidades de dinero, pudiendo considerarse como salario, así como que únicamente prestaba servicios a la empresa demandada.

2. - Promovió marcado con la letra “B” CARNET expedido por la demandada (F- 61 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que fue impugnado por la parte demandada, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.

3. - Promovió marcado con las letras y números “C1 a la C6” Contrato De Cuentas De Participación (F- 62 al 67 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que fueron reconocidos por la parte actora, motivo por el cual a este Juzgado le merece valor probatorio de conformidad con los articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. - Promovió marcado con las letras y números “D1 a la D4” Comprobante De Retención (F- 68 al 71 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que no fueron impugnados ni desconocidos, motivo por el cual se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

5. - Promovió la exhibición de los documentos señalados en el particular primero, segundo, tercero y cuarto del escrito de pruebas y de cualquier otro recibo de pago que se encuentra en manos de la accionada, de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales fueron promovidas y consignadas; motivo por el cual no se le aplica la consecuencia jurídica, establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Pruebas aportadas por la empresa demandada SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., (F-72 al 182 primera pieza):

1. - Promovió marcado con la letra y numero “A1” (F- 79 al 86 primera pieza) Original de Contrato de Cuentas de Participación de fecha 01-06-2007; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que no fue objeto de impugnación ni desconocimiento, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. - Promovió marcado con la letra y numero “A2” (F- 86 primera pieza) Original del Documento de Prorroga de fecha 11-12-2000, referente al Contrato de Cuentas de Participación; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que no fue objeto de impugnación ni desconocimiento, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3. - Promovió marcado con las letras y números “A3 - A4” (F- 87 – 88 primera pieza) Original Del Documento De Prorroga De Fechas 12-06-2009 Y 19-07-2010, Referente Al Contrato De Cuentas De Participación; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que no fueron objeto de impugnación ni desconocimiento, motivo por el cual se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. - Promovió marcado con la letra y numero “A5” (F- 89 primera pieza). Original del Documento Privado sucrito por su representada y la actora; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que no fue objeto de impugnación ni desconocimiento, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5. - Promovió marcado con la letra y numero “A6” (F- 90-95 primera pieza), Contrato de Cuentas Participación de fecha 01-09-2011 de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que al no ser impugnadas ni desconocidas se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6. - Promovió marcado con la letra y numero “A7” (F- 96 primera pieza), Original del Documento de Prorroga de fechas 01-09-2012 referente al Contrato de Cuentas de Participación; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que al no ser impugnadas ni desconocidas se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

7. - Promovió marcado con la letra “B” Copia Del Documento Constitutivo de la Firma Personal I.D.V.A.B. (F- 97-100 primera pieza); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que al no ser impugnadas ni desconocidas se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

8. - Promovió marcado con las letras y números “C1 a la C82” (F-101-182 primera pieza) Legajo de Facturas Originales; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que no fueron impugnadas ni desconocidas, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

9. - Promovió las testimoniales de los ciudadanos E.F.B.C.d.I. N° 17.960.887, E.A.M.C.d.I. N° 15.202.566 y NEVELI I.M. Cedula de Identidad N° E- 80.336.818; de la revisión efectuada a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, se observa que los mismos fueron contestes en manifestar entre otras cosas, que conocen el Salón de Belleza, que conocen a la actora y el cargo era Estilista, que luego de atender a los clientes pasa por un MK y dice cual es el precio y se cobra, que los instrumentos, cepillos, secador, tijera le pertenece a la actora, que no portan carnet sino que cuando entran a trabajar le entregan una tarjeta para el código, a esta Alzada sus dichos no le merecen valor probatorio, aplicando las reglas de la sana crítica, de acuerdo a los establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Así tenemos que una vez a.l.p.q. cursan en la causa bajo análisis, esta Alzada para decidir sobre el Recurso de Apelación observa, que adujo en su exposición en la Audiencia Oral y Pública de Apelación la parte apelante que, en el presente caso la sentencia de Primera Instancia no está ajustada a derecho que, no existe una relación laboral sino una relación de índole mercantil, en virtud de la suscripción de un contrato de Cuentas de Participación y otros elementos que adminiculados con el contrato y las testimoniales desvirtúan la presunción de laboralidad caso contrario a lo decidido por la Jueza de la causa que, el Tribunal no valoró el dicho de las testigos por considerar que tenían interés directo en las resultas del juicio, tesis que ellos rechazan y consideran que es errado este argumento que, la jueza A quo ordeno pagar todos los conceptos con sujeción a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, cuando debió aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo Ratio Tempori. Alega que, en el supuesto negado que este Tribunal considere que la relación es de carácter laboral, la demanda debió declararse parcialmente con lugar y no con lugar como lo determinó la Primera Instancia.

   Así las cosas, considera necesario quien aquí decide realizar ciertas consideraciones, en atención a los criterios Jurisprudenciales y pacíficos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y respetando las disposiciones legales respecto a la carga probatoria en materia laboral, que cuando el demandado en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique como laboral, recae en él la carga de probar la naturaleza de la relación que la unió al trabajador, en el caso bajo análisis, resultó un hecho admitido por la demandada SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., la prestación del servicio personal por parte de la accionante, pero señala que no es de naturaleza laboral sino mercantil, a través de un contrato de Cuentas en Participación, teniendo esta en consecuencia la carga de probar que realmente la relación que la unió con la actora fue de naturaleza mercantil y no laboral; ahora bien de la revisión que se hiciera de las actas procesales se verificó que cursan a los autos contrato de cuentas en Participación y sus prorrogas, celebrados entre la actora y la empresa Salón de Belleza Caritas, C.A., (F- 62 al 67), recibos de pago efectuados a la actora de forma mensual y consecutiva, pagos que a pesar que no son por una cantidad fija, el monto de la contraprestación no constituye una retribución elevada, sino que por el contrario se equipara a lo que pudiera percibir mensualmente un profesional dedicado a la rama de peluquería por la prestación de sus servicios, al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en cuanto al contrato realidad, que en materia laboral lo primordial y lo que al Juzgador le debe interesar es la realidad del hecho, de la prestación del servicio por encima inclusive de lo que hubieran podido haber acordado las partes; dada la naturaleza de la situación que se plantea, es decir, es poco resaltante el nombre o denominación que las partes le hayan dado a una determinada prestación de servicio, por cuanto la misma constituye por sus características o elementos una relación de trabajo, de allí que es esa su naturaleza jurídica y no otra, por lo tanto, nace a favor de la actora la presunción de laboralidad tal como lo señala el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras el cual establece, “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba….”.

   En atención a la norma parcialmente transcrita se puede deducir que el relatado artículo 53 ejusdem, presume la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, y en el caso bajo estudio, la parte demandada no logró demostrar que la relación que lo unía a la parte actora fuera de índole mercantil, pues en el caso que hoy nos ocupa están dados los elementos característicos de la relación laboral, ya que en virtud de la forma como la accionada contestó la demanda, estaba a su cargo demostrar la relación alegada por ella, pues la parte accionada sólo se limitó a manifestar que la relación que lo unía a la actora era de naturaleza mercantil, sin aportar pruebas dentro del proceso que así lo demostrara verificándose en tal sentido que la Jueza de Primera Instancia de Juicio del Trabajo decidió ajustada a derecho y conforme a lo probado y lo alegado en autos, tal como se evidencia en la sentencia recurrida, llevando a esta Juzgadora a la convicción de determinar tal circunstancia. ASÍ SE DECIDE.

   Con relación al punto que, de haber la Jueza de la causa valorado el dicho de las testigos habría quedado desvirtuada la presunción de laboralidad, es de hacer notar que ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que, el Juez cuando sea posible, está obligado es a hacer la concordancia de la prueba testimonial con el resto de las pruebas pero a su discrecional soberanía, es decir a valorarla de acuerdo a la convicción que en el produzca, debiendo a su vez aplicar las máximas de experiencia y la sana critica al momento de valorarlas, sin que ello implique necesariamente que las mismas deban incorporarse cuando su convicción sea contraria a lo pretendido por el promovente. ASI SE DECIDE.

   En cuanto que la jueza Aquo ordenó pagar todos los conceptos con sujeción a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, cuando debió aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo Ratio Tempori, debe esta Alzada señalar que, una vez revisada la sentencia recurrida, se constata que fueron acordados conforme a lo previsto en la derogada Ley Orgánica del Trabajo y no por la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores como lo afirma el recurrente, solo que hubo un error material de trascripción, por cuanto si bien se señala el artículo correspondiente a la ley vigente, el número de días ordenados a pagar corresponde es a la ley aplicable para el momento en que nació el derecho a percibirlo. ASÍ SE DECIDE.

   En tal sentido, visto lo anterior corresponde a esta Alzada determinar los conceptos que le conciernen a la actora, debiendo señalar, que visto que la actora devengaba un salario variable, y a fin de establecer el monto del mismo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, en la cual se debe determinar el salario promedio normal devengado por la actora, debiendo para ello la demandada exhibir los libros de contabilidad que demuestra el referido salario, declaraciones de impuesto sobre la renta y demás elementos que demuestren el pago del mismo, y el salario que arroje dicha experticia será tomado como base para el pago de los conceptos laborales, los cuales se calcularán tomando como fecha de inicio de la relación laboral el día 01-06-2007 y como fecha de culminación de la misma el 10-07-2014, en caso de que la demandada no exhiba los libros contables, la experticia se deberá realizar con los instrumentos de pagos que constan en autos aportados por las partes, en tal sentido los conceptos que le corresponden a la demandante son los siguientes:

   • Garantía de Prestaciones Sociales conforme al artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de Trabajadores y Trabajadoras, le corresponde 471 días, a razón de quince (15) días trimestrales de la prestación de servicio y dos (2) días adicionales luego del primer año de servicio o fracción superior a seis meses, debiendo aplicar el salario mensual que percibió la actora en cada mes, previa inclusión de la alícuota de bono vacacional y de utilidades.

   • Vacaciones y Bono Vacacional 2006-2007, conforme a los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponde 22 días, a razón de quince (15) días en el primer año por concepto de vacaciones vencidas y siete (7) por bono vacacional, con sus correspondientes días adicionales, tomando para ello el último salario normal mensual percibido.

   • Vacaciones y Bono Vacacional 2007-2008, conforme a los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponde 24 días, a razón de quince (15) días en el primer año por concepto de vacaciones vencidas y siete (7) por bono vacacional, con sus correspondientes días adicionales, tomando para ello el último salario normal mensual percibido .

   • Vacaciones y Bono Vacacional 2008-2009, conforme a los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 26 días, a razón de quince (15) días en el primer año por concepto de vacaciones vencidas y siete (7) por bono vacacional, con sus correspondientes días adicionales, tomando para ello el último salario normal mensual percibido.

   • Vacaciones y Bono Vacacional 2009-2010, conforme a los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 28 días, a razón de quince (15) días en el primer año por concepto de vacaciones vencidas y siete (7) por bono vacacional, con sus correspondientes días adicionales, tomando para ello el último salario normal mensual percibido.

   • Vacaciones y Bono Vacacional 2010-2011, conforme a los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 30 días, a razón de quince (15) días en el primer año por concepto de vacaciones vencidas y siete (7) por bono vacacional, con sus correspondientes días adicionales, tomando para ello el último salario normal mensual percibido.

   • Vacaciones y Bono Vacacional 2011-2012, conforme a los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 35 días, a razón de quince (15) días en el primer año por concepto de vacaciones vencidas y siete (7) por bono vacacional, con sus correspondientes días adicionales, tomando para ello el último salario normal mensual percibido.

   • Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionadas, conforme a los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponden 3,08 días.

   • Utilidades 2006 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponde 15 días, por cada año de servicio.

   • Utilidades 2007 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponde 15 días.

   • Utilidades 2008 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponde 15 días.

   • Utilidades 2009 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponde 15 días.

   • Utilidades 2010 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponde 15 días.

   • Utilidades 2011 conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratio tempori, le corresponde 15 días.

   • Utilidades Fraccionadas conforme al artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo de Trabajadores y Trabajadoras le corresponde 17,50 días. Se ordena la cancelación de los intereses de prestaciones sociales, en base al monto condenado a pagar en la motiva del presente fallo, intereses moratorios e indexación, que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los intereses moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 10-07-2014, (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), hasta la ejecución definitiva del fallo, sin la capitalización e indexación de los mismos, los cuales, se calcularan según las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 128 de la Ley la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras. 2) En el caso de los intereses sobre Prestaciones Sociales, serán calculados desde la fecha que le nació al accionante el derecho a percibir antigüedad hasta la terminación de la relación laboral. 3) La indexación será calculada a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, para la antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiendo excluir de dichos lapsos, los períodos de tiempo en el cual la causa estuvo suspendida por acuerdo entre las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial.

   Visto todo lo anterior, y acogiendo el criterio Jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a esta Alzada le resulta forzoso declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio J.C.L., debiéndose confirmar la sentencia publicada en fecha 11-07-2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. ASÍ SE DECIDE.

   Por todas las razones de Hecho y de Derecho anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada apelante SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., a través de sus apoderados judiciales J.C.L.P. y A.A.. SEGUNDO: Se confirma la decisión publicada en fecha once (11) de mayo de dos mil quince (2015), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en consecuencia, se ordena el pago de los conceptos discriminados, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo conforme a los parámetros señalados en la motiva de la presente decisión. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencido en el presente recurso de apelación. Remítase la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial los fines legales consiguientes.

   Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los siete (07) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

   LA JUEZA SUPERIOR,

   BETTYS L.A..

   LA SECRETARIA,

   MARIA G M.R.

   En esta misma fecha siete (07) de julio de dos mil quince (2015), siendo las dos y cuarenta (02:40) horas de la Tarde se dictó y publicó la anterior decisión. CONSTE.

   LA SECRETARIA.

   BLA/ mgmr/rg.-