Decisión nº S-N de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Octubre de 2011

3REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de octubre de 2011

201º y 152º

ASUNTO: AF45-X-2011-000013 SENTENCIA INTERLOCUTORIA S/N

Visto el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas en fecha 08 de junio de 2011, por el ciudadano C.E.U.P., titular de la Cédula de Identidad N° V-3.815.188, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.750 actuando en su carácter de apoderado legal de la sociedad mercantil “SALÓN DE DIVERSIONES PREMIER, C. A.”, domicilio fiscal: Avenida F.D.M., Edificio Tocome, Planta Baja, Único Local, Urbanización La California Norte, Diagonal Al Centro Seguro La Paz, Caracas, constante de treinta y tres (33) folios útiles y once (11) anexos,. Contra: Los Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2011-0234, de fecha 04 de abril de 2011, emanada de la Gerencia General del Servicio Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria del Ministerio del Poder Popular para La Planificación y Finanzas (SENIAT), mediante la cual se declaro SIN LUGAR, el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente de marras, en consecuencia se confirma el acto administrativo contenido en la Resolución (Sumario Administrativo) N° SNA-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-040, de fecha 29 de mayo de 2009, emitida por la Gerencia Regional De Tributos Internos De Contribuyentes Especiales De La Región Capital y La Planilla De Liquidación N° 11-10-01-2-23-000144 de fecha 29-05-09, emitida con base en el mismo, en materia de Impuestos a las Actividades de Juego de Evite y Azar, durante el período Mayo de 2008, cuya cifra asciende a la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 1.508.329,34), así mismo, se le impuso multa por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS OCHO CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 1.797.908,46), y CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. F. 450.856,21).

Este Tribunal a los fines de pronunciarse acerca de la Solicitud de Suspensión de los Efectos, considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:

La medida de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, contra actos de efectos particulares de la administración, sean estos sancionatorios o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida, y no al hecho de si el acto contra el cual se pida la medida es un acto sancionatorio, negativo o positivo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la Tutela Judicial Efectiva señalada en el artículo 26, ambos de la Vigente Constitución, no hace esa clase de distinción.

La protección jurisdiccional procede contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, lo cual no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, si así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida cautelar que suspenda los efectos del acto; y asimismo la reconocida naturaleza cautelar de la medida de Suspensión de Efectos del Acto, ejercida dentro del p.d.R.C.T.d.N., la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar un daño a una de las partes del proceso.

El Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, prevé:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho

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Como se observa la regla general en cuanto a la suspensión del los efectos de los actos en materia tributaria es la no suspensión de los mismos, más sin embargo el Tribunal tiene por excepción la facultad de dictar la suspensión total o parcial de los efectos del acto bajo pronunciamiento y en atención a la tutela judicial efectiva prevista como garantía constitucional, pero dicha facultad esta regulada por la misma norma de la que se extrae: “en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado”, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.

Estos requisitos de ley transcritos ut-supra han sido objeto de múltiples estudios y análisis, así lo establece la Sentencia de fecha 3 de junio del año 2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Deportes El Marques Vs. SENIAT, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, la cual establece entre otras cosas que los requisitos de procedibilidad a los cuales hace alusión el articulo 263 del Código Orgánico Tributario deben ser interpretados en forma sistemática y no literal, trayendo esto como consecuencia que los Administradores de Justicia – Jueces Contenciosos Tributarios- deben examinar ambos requisitos, obligando al administrado a comprobar fehacientemente al Juzgado Competente la existencia del FUMUS B.I. –humo del buen derecho o apariencia del buen derecho-, como también el PERICULUM IN DAMNI –el posible peligro que le causaría la ejecución de la sentencia o en el caso de marras la ejecución del acto administrativo-, caso de los Contenciosos Tributarios, de manera concurrente.

De seguidas me permito hacer cita del fallo antes aludido:

“Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(Omissis) (Resaltado de la Sala).

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Omissis…

De la norma parcialmente transcrita, la Sala observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que “...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”

Así, la simple interpretación gramatical del texto trascrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus b.i. o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus b.i. es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara.

Considerando la precedente interpretación correctiva de la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, debe por consiguiente la Sala declarar procedente el vicio de interpretación denunciado por la representación fiscal, en cuanto a la concurrencia de los requisitos de procedibilidad de la suspensión de los efectos del acto administrativo, ya que la decisión del a quo se limitó a utilizar el método de interpretación literal de la norma en comento, a los fines de establecer su alcance, cuando necesariamente debió considerar a tales efectos una interpretación sistemática de la citada disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico aplicable. Así se declara.

Resuelto como ha sido el punto previo que antecede, pasa la Sala a pronunciarse respecto a la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado y, en este sentido, cabe destacar que en materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido como antes se indicó, el juez contencioso administrativo en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.”

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto Recurrido formulada por la representación Judicial de la Sociedad Mercantil “SALÓN DE DIVERSIONES PREMIER, C.A.” en el escrito recursivo, donde el recurrente explanó los siguientes argumentos:

De la desaplicación del control difuso del artículo 263 del código orgánico tributario.

Al respecto, considera esta Juzgadora, se desprende del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, que en el supuesto de no suspenderse los efectos del Acto Administrativo recurrido, podrá la Administración Tributaria iniciar el procedimiento de Juicio Ejecutivo a que se refiere el artículo 289 y siguientes eiusdem, caso en el cual, podrán los contribuyentes hacer oposición a la misma, y en caso tal de que no exista oposición, se procederá al embargo, suspendiéndose el mismo en la etapa de remate hasta tanto se decida el Recurso Contencioso Tributario, de ser el caso, evidenciándose un claro respeto del Derecho a la Defensa consagrado en nuestra Carta Magna. Aunado a esto, es importante señalar que la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se conceptualiza en la facultad que tienen los ciudadanos para asistir a un Órgano Jurisdiccional y hacer valer sus derechos, siempre que estos sean ciertos y existentes, por lo que, mal podría interpretarse dicha norma, como la responsabilidad que tienen los Juzgados de la República en otorgarle al justiciable la totalidad de sus peticiones, aun cuando estas no sean ciertas y reconocidas en la ley. En consecuencia, no puede este Tribunal desaplicar el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, por cuanto este no es contrario a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.-

No obstante, la Representación Judicial de la Recurrente de marras, solicitó de este Tribunal en caso de que declarara improcedente la desaplicación por control difuso del artículo 263 del Código Orgánico Tributario; solicita la Suspensión de Efectos del Acto Recurrido, en los siguientes términos:

“(…)… En razón de los graves perjuicios irreparables de orden económico que atentarían contra la Sociedad Mercantil “SALÓN DE DIVERSIONES PREMIER, C.A., y la estabilidad de la actividad económica y la libre empresa, que se causarían a mi representada con la ejecución del acto administrativo recurrido… (...)”

(...)...Fundamento la solicitud de suspensión de la ejecución del fallo atacado en la presente acción en el principio constitucional de tutela judicial efectiva según la cual los tribunales de la República tienen la obligación, de tutelar los derechos constitucionales y evitar las posibles violaciones, constituyendo así, un derecho efectivo de protección mediante el cual el juez debe sentenciar eficazmente evitando que se sacrifique la justicia… (...)

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(...)...Ya que los vicios de los que adolece la mencionada Resolución son fatales al contener la misma sanciones, determinadas en violación de normas y principios de obligatoria aplicación en materia sancionatoria tributaria como se expone en el cuerpo del presente escrito…(…)

(...)...No existe ningún elemento que pudiese hacer presumir el hecho de que resultar perdidosa mi representada no asumirá la responsabilidad de sus actos, mas sin embargo de no suspenderse los efectos del mismo quien respondería por los graves perjuicios que se causarían, ya que como expuse anteriormente la empresa ha tenido una seria disminución de sus ingresos, debido a la gran cantidad de cierres de los que ha sido objeto…(…)

(...)... Y no podría cancelar dicho monto de multas, además de haber sido clausurado por el mismo motivo y no se resarciría oportunamente el gasto que en representación judicial, lo cual demuestra el grave perjuicio económico que se causaría en caso de no suspenderse los efectos del acto recurrido…(…)

“(...)...A lo anteriormente expuesto, cabe agregar que en la causa que nos ocupa, en el supuesto negado de resultar favorable el fallo a la Administración Tributaria, no existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que la Sociedad Mercantil “SALÓN DE DIVERSIONES PREMIER, C.A.” es una empresa con reconocida solvencia y un buen nombre, con más de diez años de fundada…(…)”

Teniendo presente lo antes expuesto se hace obligatorio analizar los requisitos para la procedencia de la medida solicitada, en forma concurrente y no única, en función de las disposiciones establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el “Fumus Boni Iuris” y el “Periculum In Mora”.

El requisito: “Fumus Boni Iuris” o presunción de buen derecho, está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan, por lo menos una presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto será estimatoria de su demanda.

El requisito: “Periculum in Damni” o presunción de un posible perjuicio con la ejecución del acto administrativo Recurrido, esta encaminado a que el recurrente de autos pruebe amplia y fehacientemente a este Despacho el posible perjuicio que se le causaría si el Recurrido le intimara al pago al cual es deudor de acuerdo con la resolución supra identificada.

Es importante acotar, que la ejecución del acto administrativo, supone evidentemente la intimación al pago del mismo en caso de que el Contribuyente no hubiere cancelado el pago al que lo impone el acto en cuestión, aún habiendo el mismo –contribuyente- acudido al Órgano Jurisdiccional competente.

Ahora bien, partiendo del hecho de que los actos administrativos están investidos del principio de legalidad y ejecutoriedad, deben los mismos ser sometidos, en el caso de su ejecución forzosa a un proceso contencioso, por lo que denunciar ante esta instancia el posible daño que causaría la ejecutoriedad del acto administrativo recurrido, no solo basta con formularla, debe obligatoriamente en consecuencia el recurrente trasladar al proceso contencioso judicial cualquier acto, hecho o evidencia que indique la ejecución del mismo.

En virtud de ello, e independientemente de la evaluación que corresponderá hacer a este Órgano Jurisdiccional en otra etapa del proceso dentro del cual tocará analizar el mérito probatorio producido, examinar los criterios técnicos que esgrime ambas partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso, y sin que ello constituya un pronunciamiento del fondo controvertido del asunto, este Tribunal pasa a determinar si en el presente caso se cumplieron con los requisitos previstos en la normativa prevista, up supra mencionada para decretar la medida cautelar solicitada.

Estima este Tribunal que en cuanto a la presunción de buen derecho “Fumus Boni Iuris”, que la contribuyente“SALÓN DE DIVERSIONES PREMIER, C. A.”, ejerció el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas en fecha 08 de junio de 2011, por el ciudadano C.E.U.P., titular de la Cédula de Identidad N° V-3.815.188, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.750 actuando en su carácter de apoderado legal de la sociedad mercantil “SALÓN DE DIVERSIONES PREMIER, C. A.”, domicilio fiscal: Avenida F.D.M., Edificio Tocome, Planta Baja, Único Local, Urbanización La California Norte, Diagonal Al Centro Seguro La Paz, Caracas, constante de treinta y tres (33) folios útiles y once (11) anexos,. Contra: Los Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2011-0234, de fecha 04 de abril de 2011, emanada de la Gerencia General del Servicio Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria del Ministerio del Poder Popular para La Planificación y Finanzas (SENIAT), mediante la cual se declaro SIN LUGAR, el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente de marras, en consecuencia se confirma el acto administrativo contenido en la Resolución (Sumario Administrativo) N° SNA-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-040, de fecha 29 de mayo de 2009, emitida por la Gerencia Regional De Tributos Internos De Contribuyentes Especiales De La Región Capital y La Planilla De Liquidación N° 11-10-01-2-23-000144 de fecha 29-05-09, emitida con base en el mismo, en materia de Impuestos a las Actividades de Juego de Evite y Azar, durante el período Mayo de 2008, cuya cifra asciende a la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 1.508.329,34), así mismo, se le impuso multa por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS OCHO CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 1.797.908,46), y CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. F. 450.856,21).

Esta sentenciadora, conforme a la ut supra parcialmente transcrita Sentencia de la Sala Político-Administrativa, que expresa que “…el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho…”, aunado al hecho que en lo que constituye el debate de fondo de la presente controversia o “thema decidendum” no puede esta Sentenciadora pronunciarse en la etapa introductoria, no obstante se considera que de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la contribuyente no se desprende el cumplimiento para que se configure este requisito de “fumus bonis Iuris”, en virtud del acto administrativo objeto de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto al posible “Periculum in Damni” -, que pudiera causarse a la recurrente de no otorgarse la medida solicitada, considera este Tribunal que de la revisión efectuada al expediente judicial no se desprenden los elementos demostrativos que permitan medir el impacto que puedan ilustrar a esta Juzgadora de los daños que podría ocasionarse a la contribuyente de autos, en función de consisten en que su representada deberá pagar un impuesto, multa e intereses moratorios, por lo tanto, a juicio de quien aquí decide no se da este requisito del “Periculum in Damni”.

A tal efecto, en opinión de esta sentenciadora y con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del Periculum in Damni a. Y ASÍ SE DECLARA.

Sin embargo, este Juzgado considera que en el caso de marras el apoderado judicial de la recurrente solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario; y en consecuencia debe probar tanto la presunción del buen derecho (fumus bonis Iuris), así como el Periculum in Damni a la luz de lo establecido en el criterio jurisprudencial y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Deportes el Marquez, en consecuencia, la presente controversia puede dilucidarse a través del p.C.T.. Y ASÍ SE DECLARA.

En vista de los razonamientos precedentemente expuestos, en ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, dentro de su procedimiento, a fin de garantizar una efectiva administración de Justicia, este Tribunal Superior Quinto en lo Contencioso Tributario NIEGA LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO solicitada por la Sociedad Mercantil “SALÓN DE DIVERSIONES PREMIER, C. A.”, ampliamente identificada en este fallo.

Es importante acotar que la presente decisión por parte de este Juzgado, que niega la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos por la recurrente de marras, no prejuzga el fondo de la controversia, todo de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Se ordena oficiar a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y librar boletas de notificación a la ciudadana Procuradora General de la República, al ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en materia Tributaria y a la recurrente de marras, a los fines de hacer de su conocimiento la presente decisión.

LA JUEZ

ABG. BERTHA ELENA OLLARVES EL SECRETARIO SUPLENTE

ABG. H.R.

La presente decisión se publicó en su fecha, a las dos y media (02:30 p.m.) horas del día.-

EL SECRETARIO SUPLENTE

ABG. H.R.

CUADERNO SEPARADO: AF45-X-2011-000013

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2011-000239

BEOH/HR/DC.-