Decisión nº D06-07 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 22 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 22 de junio de 2009

199º y 150º

CAUSA Nº 3481-09

JUEZ PONENTE: Dra. R.H.T.

Corresponde a esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir los recursos de apelación interpuesto por los ciudadanos J.R.P.S. y P.A.V.Z., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 54.179 y 98.424, respectivamente, en su condición de defensores de los ciudadanos E.E.M.V. y J.D.D.H.; N.R.L., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.197, en su condición de defensor del ciudadano E.J.P.A. y M.M.R. y S.G., abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 68.996 y 13.980, respectivamente, en su condición de defensoras del ciudadano R.A.T.G., contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de abril de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los identificados acusados, conforme al contenido de los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º, 3º y Parágrafo Primero y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos previsto en el artículo 189 numeral 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 7 y 14 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos, .

Presentado el recurso, la Juez de Control, emplazó a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y a las otras partes, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes no dieron contestación a los recursos interpuestos. Transcurrido el lapso legal, remitió cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. R.H.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 20 de mayo de 2009, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dichos recursos.

Por auto de fecha 21 de mayo de 2009, se procedió a tenor de lo pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a requerir las actuaciones originales al Juzgado de Instancia, siendo recibidas el día 01 de junio de 2009, mediante oficio 851-09.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución de los presentes recursos de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LOS RECURSOS DE APELACION

Los ciudadanos J.R.P.S. y P.A.V.Z., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 54.179 y 98.424, respectivamente, en su condición de defensores de los ciudadanos E.E.M.V. y J.D.D.H., argumentan en su escrito lo siguiente:

“…de conformidad a lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación a lo dispuesto en los artículos 8, 9, 12, 447 numeral 4 y 448, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer y formalizar el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra del auto publicado en fecha 21 de abril de 2009, por este d.J.T.S.d.P.I. en funciones de Control, conforme el cual se Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, en relación con el artículo 251 ordinales 2 y 3, el artículo 252 ordinales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra nuestros patrocinados…pues lo consideramos en primer término viciado de nulidad, pues descansa o se apoya sobre una actividad ilegal por personeros civiles y autoridades auxiliares del Estado, y en segundo lugar, en nuestro humilde criterio, dista de motivación en cuanto al hecho supuestamente acreditado particularmente contra nuestros representados…En cuanto a los elementos 2 y 3, relativos a las actas de entrevistas de fecha 20 de abril de 2009, rendida por los ciudadanos HIPPOLYTE CORALES J.E. y G.E.R.H., respectivamente, por ante el Departamento de Procesamiento y Búsqueda de la Policía Metropolitana, cabe destacar, en primer lugar, que dichos ciudadanos entrevistados como testigos participaron como “técnicos” en el procedimiento policial, y en segundo lugar, en ningún momento durante sus respectivas entrevistas mencionan o relacionan a nuestros representados…con los hechos descritos en el acta de aprehensión elaborada y narrada por funcionarios de la Policía Metropolitana…Observadas las anteriores líneas, que sirven de fundamento o motivación de la decisión dictada por la Juzgadora, esta representación estima de ellas lo siguiente: III De la autoridad usurpada Revisadas como han sido las actas procesales, y sobre todo el contenido del ACTA POLICIAL DE APREHENSION MEDIANTE VISITA DOMICILIARIA, elementos (sic) esencial en la valoración de la juzgadora, se desprende con meridiana claridad, que las autoridades y personeros intervinientes en el procedimiento policial, actuaron fuera del marco de sus competencias, invadiendo la esfera de acción del órgano de investigación penal, autorizado por la ley, de realizar la práctica de las diligencias tendentes a determinar la comisión de un hecho punible. Establece la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas…En este sentido, observamos como del acta policial de aprehensión, se desprende que funcionarios de la Policía Metropolitana, lejos de llamar o notificar a la autoridad competente (C.I.C.P.C), a fin de que realizaren ellos las pruebas técnicas de los equipos incautados, se apoyaron con la excusa de “una situación inminente”, en la pericia de los “técnicos” de la empresa Compañía Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), que en ese momento fungían como denunciantes o de ser el caso, representantes de la “víctima”, incluso dos de ellos fueron entrevistados como testigos. Nos resulta poco aceptable, el hecho de que representantes de la “victima” (CANTV) o testigos del hecho como así se desprende de las actuaciones, hayan sido autorizados por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana a realizar la inspección y pruebas técnicas a los equipos incautados, y sobre sus únicos dichos, por demás ilegal, descanse la valoración de la recurrida. Es inconcebible, que representantes de la empresa CANTV (victima), aparte de fungir como testigos del hecho, funjan también como investigadores NO AOTORIZADOS (sic) POR LA LEY para realizar ningún tipo de pruebas, pericia o revisión técnica de los equipos que incautó la autoridad policial, pero veamos lo que menciona el acta policial in comento…Como se desprende del Acta Policial, vemos claramente que los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, no solo se dedicaron a realizar las actividades encaminadas a resguardar el lugar del suceso; a impedir que las evidencias del hecho delictivo, rastros o materialidades desaparezcan, y proteger el estado de las cosas de tal forma que no se modifiquen sin esperar o llamar a la autoridad competente; a disponer que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho, o en sus adyacencias, se aparten del mismo mientras se realicen las diligencias que corresponda; a identificar y aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a disposición del Ministerio Público; a asegurar la identificación de los testigos del hecho, sino que también se dedicaron, a autorizar a personas supuestamente expertas NO FACULTADAS POR LA LEY, NO DESIGNADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO Y MUCHO MENOS JURAMENTADAS POR TRIBUNAL ALGUNA (sic), a realizar pruebas, revisión, inspección y peritaje a los equipos encontrados, a fin de determinar la manera y la forma del funcionamiento de los mismos…la ley es clara en cuanto a la sujeción absoluta al ámbito de las competencias de estos ORGANOS DE APOYO a la investigación penal, incluso el mismo texto Adjetivo Penal, los limitas (sic) en esa actividad si se quiere llamar de investigación…Es tan sabio nuestro legislador, que en el mismo texto nos define o nos indica que considera él como “diligencias necesarias y urgentes”…En tal sentido, vemos pues que la comisión Policial integrada por funcionarios adscritos al Órgano de Apoyo Policía Metropolitana, se extralimitó en sus atribuciones y permitió que personal ajenas (sic) a la actividad investigativa o a la realización de pesquisas, realizaran el trabajo propio del experto autorizado por la ley, a saber, el experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. Nada costaba notificar al experto competente para la realización de las pruebas y ensayos de los equipos incautados, tampoco costaba simplemente limitarse a sus funciones de salvaguardar la escena y precintar el sitio, hasta tanto llegara la comisión del Cuerpo de Investigación Penal, los funcionarios de la Policía Metropolitana, dañaron el procedimiento, viciándolo de nulidad, al momento de permitir, o peor aún, solicitar el apoyo a CIVILES en la realización de una serie de peritajes, a cambió (sic) de pedir y notificar INMEDIATAMENTE al órgano legalmente autorizado que practicara tales diligencias. Nuestra Constitución Nacional es clara en establecer lo siguiente: “…Artículo 138…” No podemos tan siquiera pensar o tomar como un buen argumento el hecho de que estos ciudadanos tenidos como expertos, testigos y empleados de la supuesta víctima, que sus actuaciones sean validas en la consecución simplemente de un elemento de convicción, cuestión que evidentemente no es cierta, pues, claramente se vulneraron las normativas sustantivas y procesales para la debida actuación policial…En este orden de ideas, no queda más a esta representación, que denunciar la nulidad del procedimiento policial llevado a cabo el día 20 de abril de 2009, pues la autoridad u órgano competente para realizar las evaluaciones o la revisión de los equipos que fueron incautados, a fin de establecer la veracidad de la posible comisión de un hecho punible, fue usurpada por CIVILES empleados de la empresa nacional CANTV, con la actitud permisiva evidente de los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, quienes lejos de salvaguardar el lugar del hecho, autorizaron a estos CIVILES a manipular los objetos pasivos del supuesto delito, esto conforme lo previsto en el artículo 190 y 191 del texto Adjetivo Penal, en armonía a lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…IV Inmotivación sobre la existencia en el caso concreto de peligro de fuga. Infracción de la ley por falta de aplicación de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal Establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, un principio general relativo a que toda decisión dictada en el proceso penal será pronunciada mediante auto o sentencia debidamente fundados; lo cual, en relación a la aplicación de medidas de coerción personal e (sic) encuentra reforzado, siguiendo la misma línea fundamental, mediante la exigencia de MOTIVACION contemplada por el artículo 246 de la misma Ley, en donde se estipula que las medidas de coerción personal SOLO PODRÁN SER DECRETADAS MEDIANTE RESOLUCION JUDICIAL FUNDADA.…la recurrida se encuentra viciada de nulidad ABSOLUTA, en virtud de encontrarse manifiestamente infundados, infringiendo, por vía de consecuencia, los artículos arriba citados por falta de aplicación…podrá evidenciar la absoluta inmotivación de la recurrida sobre la acreditación de los supuestos dispuestos en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a los peligros de fuga o de obstaculización…es menester que estén dados los supuestos de los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no pueden suponerse, ni operar a futuro, deben estar materialmente verificados, incluso, con la sola imputación, no puede considerarse satisfecha la existencia de fundados elementos de convicción, primero porque la imputación es un acto formal a partir del cual nace más bien el derecho de defensa, no siendo un elemento de convicción inculpante…sino están dados de forma concurrente los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se debe imponer la Medida Judicial Privativa de Libertad…Tales presunciones, de fuga o de obstaculización no se encuentran satisfechas en el presente caso, y la juzgadora únicamente realizo un circunloquio para su acreditación, a través de la reiteración tautológica del texto de la ley cuando estaba obligada a concretar, bajo los hechos del caso, los supuestos abstractos de la norma a los fines de poder justificar su decisión eliminando la arbitrariedad, lo cual, para el pesar de nuestros defendidos, no sucedió….se desprende la absoluta INMOTIVACIÓN de la acreditación de los hechos que deben dar lugar a la aplicación de las pretensiones iuris tamtum (sic) de fuga o de obstaculización, siendo palpable que la juzgadora no estableció tales hechos, sino que únicamente se limitó a repetir el contenido de los artículos que citaba donde debía señalarlos y de manifestar repetitivamente la frase “dadas las circunstancias” las cuales nunca indicó de una manera clara, a los fines de poder justificar la aplicación de la norma elegida y las consecuencias jurídicas aplicables. Al hacer referencia a una supuesta magnitud del daño causado, que establece como grave el delito imputado a nuestros mandantes, y lo que es mucho peor, no engrana esa afirmación con los hechos atribuidos, puesto que no hubo ni existió “alguna conmoción social”, únicamente se aprendieron (sic) a varias personas que supuestamente se encontraban involucradas en un hecho relacionado con la interferencia de una señala de telecomunicaciones, así como por ende mal podría hablarse de víctimas, o de daño externos a la colectividad, si tales daños, conmoción o perturbación social, NO SE ENCUENTRA ACREDITADA DE NINGUNA MANERA EN LAS ACTUACIONES. De igual manera la pena del delito con mayor entidad, en su límite máximo no excede de diez (10) años como para estimar acreditado peligro de fuga alguno únicamente por esa circunstancia. En su lugar vemos que la media o la pena normalmente aplicable para ambos delitos no exceden los cinco (5) años, lo que deja en evidencia nuevamente la desproporcionalidad con la que ha actuado contra nuestros patrocinados al privársele de su libertad personal. Señala la respetada juzgadora, que igualmente el imputado pudiera desvincularse del proceso, dejando ilusoria la búsqueda de la verdad tomando en consideración la pena que pudiese llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, en tal sentido, si hablamos de la pena que pudiera llegar a imponerse, para el delito más grave, la normalmente aplicable serían cinco (5) años, y en cuanto a la magnitud del daño causado, NO SE REGISTRÓ en la sociedad o por algún medio de comunicación algún daño de conmoción social causado en virtud a los hechos expuestos en el expediente. No menciona la d.J., el hecho objetivo que le permite establecer esa aseveración de que mis representados se apartarían del proceso, ni tampoco manifiesta en su motivación por qué es “grave”. Todo ello se encuentra absolutamente silenciado en el auto recurrido, y dicho sea de paso, esto no sólo es así por la manifiesta inmotivación sino que deriva de algo irrefutable: de los hechos objeto de la investigación y de la conducta de nuestro mandante JAMÁS PODRÍA EXTRAERSE LA EXISTENCIA DE PELIGROS (sic) DE FUGA, PUES GRACIAS A DIOS QUE DE LA OBSTACULIZACION NADA DIJO. Debemos reiterar que los peligros de fuga o de obstaculización son presunciones de ley, plenamente refutables, pero que implica una única prueba: la de LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE ESA PRESUNCION, a los fines que sean procedentes y se exima a quien lo invoque de la prueba de sus conclusiones, es decir, que el imputado sí podría fugarse o sí podría entorpecer la investigación si no le son dictadas algunas de las medidas de coerción personal dispuestas en la ley…En el presente caso es manifiesta la ausencia de prueba de hecho o señalamiento concreto, que permitan demostrar la posibilidad de nuestros defendidos tuvieran o exteriorizaran la intensión de fugarse, pues como ya se explicó, la excusa de la “pena que podría llegar a imponerse”, queda totalmente desechada al computar una pena media de cinco (5) años el delito imputado de mayor entidad, y de no registrarse de las actuaciones una conducta predelictual negativa, por el contrario, la recurrida sólo se limite a copiar y copiar, una y otra vez, el texto del numeral citado, pues no cuenta con ninguna prueba de las afirmaciones constitutivas de las presunciones de fuga, resultando que no realizó ninguna labor de subsunción, sino que únicamente utilizo la misma premisa del silogismo jurídico. Así las cosas, en relación a la inexistencia de peligro de fuga: -Es importante destacar que nuestros defendidos, poseen suficiente arraigo en el país. Son padres de familia, tienen esposa e hijos, a quienes deben proveer de sustento, con su único sueldo como fuente de ingreso. –Residen en las direcciones ofrecidas al Tribunal, al momento de la audiencia oral, poseyendo arraigo suficiente en el territorio nacional. –De igual manera no poseen antecedentes penales. Ni registros policiales. –A nuestros defendidos, cuando la autoridad quiso contactarlos, lo hicieron sin mayores problemas, incluso se apersonaron al llamado de los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana. –La pena que podría llegar a imponérsele por el delito más grave de los calificados, no excede de los diez (10) años de prisión en su máximo, por ende, de ninguna manera dicha penalidad in abstracto obra como aliciente de la fuga, muy por el contrario, nuestros defendidos quienes y van (sic) a defenderse de las falaces imputaciones argüidas en su contra…dejamos constancia que estando clara la intención de nuestros defendidos, la cual siempre ha sido enfocada al esclarecimiento de los hechos a través de la asistencia y colaboración en la investigación, pues el Ministerio Público no ha acreditado lo contrario, y mucho menos la juez a logrado argumentar una razón de verdadero peson, que justifique el llamado peligro de fuga, es por lo que solicitamos muy respetuosamente sea declarada la improcedencia de la medida de Privación Judicial de Libertad, por cuanto no se cumplen los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y en su lugar se decrete la libertad plena sin restricciones. V Inmotivación sobre la existencia en el caso concreto de fundados elementos de convicción para estimar que nuestros defendidos son autores del hecho punible…al intentar justificar la existencia de los suficientes elementos de convicción que la llevaron a tomar como acreditado el numeral 2º del artículo 250 del texto Adjetivo penal, toma como ápice solo tres (3) elementos, a saber, tres (3) actas policiales, la primera el acta de aprehensión, en la cual se narra el acto irrito e ilegal concebido por la autoridad policial, que si partimos del hecho que se realizó con adecuación directa al contenido del artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues de ser el caso que se hayan sustraído elementos en la verificación de los equipos incautados, tal verificación o sustracción se realizó bajo una USURPACIÓN DE AUTORIDAD, pues los técnicos de CANTV, no estaban designados por el Ministerio Público, ni juramentados por algún Tribunal de la República, para el ejercicio de esas funciones de peritaje. Lo cual nos obliga a retomar la idead, de hacer un llamado…Corte de Apelaciones, a no convalidar este tipo de acciones, que traerían una reacción en cadena, en cuanto a que estos Organos de Apoyo, para hacerse de elementos de convicción disfracen a cualquier persona como técnico para hacer valer su dicho ante el órgano jurisdiccional. En cuanto, al resto de los elementos, constitutivos de dos actas de entrevistas, cuyos entrevistados en calidad de testigos, fueron los mismos “expertos de CANTV”, quienes son empleados de la supuesta víctima, y quienes también fungieron también (sic) como aparentes expertos en la revisión de los equipos incautados, estas entrevistas nada arrojan o por así decirlo, de ninguna manera mencionan a nuestros representados ciudadanos E.M. y J.D.D., por ende, mal podrían valorarse estas actas de entrevistas como elementos que pesan en contra de nuestros patrocinados, primero, la actividad de estos testigos resultó a todas luces ilegal, y segundo, no hacen mención o señalamiento alguno en contra de los ya mencionados representados…no quedan más elementos de utilidad jurisdiccional, a fin de fundamentar tan grave medida de coerción personal, pues se desprende con meridiana claridad, que no existen a la fecha elementos serios de convicción para estimar que los ciudadanos E.M. y J.D.D., son autores o participes del hecho punible...resulta igualmente en inmotivación, pues, no basta con realizar transcripciones de actas procesales, sino que se debe realizar un trabajo razonado y lógico, en relacionar tales elementos, primero con el hecho punible calificado, y segundo, con la participación del imputado en esos hechos…Se debe realizar un análisis, una relación del porque esos elementos se relacionan con los autores o participes y llevan al juzgador según los postulados del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, a la convicción íntima que son responsables del hecho punible…solicitamos la nulidad del auto dictado en fecha 21 de abril de 2009…VI Del derecho (Inmotivación)…vicia de nulidad absoluta al auto recurrido, pues conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…El Juzgado Trigésimo Segundo…no ciño su actuación a los postulados de motivación exigidos por nuestra Constitución Nacional en sus artículos 26…49 numeral 2…reiterados por los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal y la inveterada jurisprudencias de las salas de Casación Penal y Constitucional…de ninguna manera subsanable, RATIFICAMOS que necesariamente debe declararse la NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISION POR VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA, y así formalmente pedimos sea declarado, ordenándose a su vez LA INMEDIATA PUESTA EN LIBERTAD DE NUESTROS DEFENDIDOS Y SU JUZGAMIENTO EN ESTADO DE L.V. De la Calificación Fiscal…Ministerio Público…calificó los hechos bajo los postulados de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, siendo que los delitos calificados resulta excluyente…no podemos dejar pasar por alto, es el control jurisdiccional que la ciudadana Juez debió dar a la calificación propuesta por el representante de la Vindicta Pública, pues, si bien desestimo magistralmente el delito previsto en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, la juzgadora como conocedora del derecho que es, debió igualmente regular esa calificación y advertirle al Ministerio Público, que la imputación de dos delitos que resultan excluyentes atenta contra el derecho a la defensa del justiciable, pues ciertamente el imputado desconoce si la investigación iniciada en su contra se emprenderá sobre la base de delitos relacionado con las telecomunicaciones y tecnologías del ramo, o si bien, se emprenderá, bajo la investigación de una base de datos de contenido informático…el objeto que persigue cada ley son muy distintos, pues las características de los sistemas que protegen y su funcionamiento, así como el acceso a ellos, son completamente diferentes, lo cual al momento de su parte sancionadora a nivel penal, resulta a todas luces, excluyente, pues o estamos hablando de afectación a sistemas informáticos sobre una base de datos, o hablamos de atentar contra sistemas de telecomunicaciones, pero jamás, podemos pensar que estaríamos dentro de un mismo hecho afectando ambos sistemas a la vez, es por ello que pedimos la intervención de esta honorable Corte de Apelaciones, a fin de encarrilar la imputación que realizó el Ministerio Público en la audiencia oral que nos ocupa y anule dicho acto por violación evidente al derecho a la defensa…PEDIMENTOS…la DECLARATORIA CON LUGAR DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION, ANULANDO LA RECURRIDA conforme a las denuncias contenidas en los Capítulos expuestos en el presente escrito; 3. La DECLARATORIA CON LUGAR DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, REVOCANDO LAS MEDIDAS DE PRISIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D., ordenando el JUZGAMIENTO EN LIBERTAD DE NUESTROS DEFENDIDOS…”

Por su parte, el ciudadano N.R.L., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.197, en su condición de defensor del ciudadano E.J.P.A., argumenta en su escrito de apelación lo siguiente:

…ELIO J.P.A., labora como Técnico de de (sic) Comunicaciones de red de Acceso en la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV), específicamente del área de El Rosal, desde el 20 de junio de 1988…mi patrocinado realiza las conexiones correspondientes a su zona, mediante instrucciones enviadas vía mensaje de texto del sistema WAP de CANTV, indicándole los sitios donde debe hacer las respectivas conexiones. Dicho teléfono móvil es propiedad de CANTV. El día domingo 19 de abril de 2009, mi patrocinado recibe una llamada de su supervisor inmediato quien le pregunta si los cajetines de paso de la zona de El Rosal tenían candados de seguridad ADS, ya que él estaba participando en unas investigaciones que adelantaba personal de seguridad de la CANTV, respondiéndole que dichos cajetines si poseían candados de seguridad. El día 20 de abril de 2009, al llegar mi patrocinado a su sitio de trabajo, fue informado por los compañeros de trabajo que su supervisor se encuentran (sic) detenidos (sic) y que él se encontraba solicitado, hecho por el cual le informan en la oficina del Sindicato de CANTV que dichas investigaciones las estaba realizando la Policía Metropolitana, hecho por el cual se dirige hasta el Departamento de Procesamiento y Búsqueda de la Policía Metropolitana en el Teleférico de Caracas, presentándose en dicho organismo, donde es retenido por supuestamente, encontrarse incurso en los hechos investigados…de un estudio somero de las actas que reposan en dicho expediente, se puede observar a simple vista, que mi defendido…al presentarse de manera voluntaria al Departamento de Procesamiento y Búsqueda de la Policía Metropolitana…no fue aprehendido en flagrancia…solicito…de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que decrete la Nulidad Absoluta del Acta Policial de Aprehensión en relación con mi defendido…por violación de lo dispuesto en los artículos 44 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ordene la libertad plena de mi defendido…DE LA VIOLACION DEL ARTICULO 44, NUMERAL 1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA…dicha detención se produjo a más de doce (12) horas de haber ocurrido el hecho ilícito investigado, ya que, según lo expuesto por la Representación Fiscal, la aprehensión de los ciudadanos en cuestión ocurrió aproximadamente a las 09: 15 horas de la noche del día 19 de abril del año que discurre…Es claro y así lo entendió el legislador patrio que, la única forma que se viole una garantía tan apreciada como la libertad personal, es mediante una orden judicial, o que la persona a quien se le está restringiendo su libertad, sea sorprendida de manera flagrante en la comisión de un hecho ilícito…artículo 248…En el caso de marras…nuestro defendido NO INCURRIÓ EN DELITO FLAGRANTE ya que su detención, tal como es (sic) expuso en párrafos anteriores, se produjo a más de doce (12) horas de haberse cometido el delito sometido a investigación, además que no se cumple con los requisitos plasmados en la legislación, es decir, no fue detenido cometiendo el delito, acabando de cometerlo; no fue perseguido ni por la autoridad policial, ni por la víctima o por el clamor público. Tampoco fue sorprendido a poco de haberse cometido el delito, ni en el mismo lugar o cerca con instrumentos o armas u objetos, sino que por el contrario, se presentó de manera espontanea (sic) y voluntaria al Departamento de Procesamiento y Búsqueda de la Policía Metropolitana…dicha DETENCIÓN ES ILEGITIMA, ya que, para el día lunes 20 de abril de 2009, a las 10:00 horas de la mañana cuando mi defendido se presentó a la sede policial, no se había decretado contra mi defendido…orden judicial alguna que ordenara su detención, vulnerándole su garantía constitucional a la libertad personal…la violación de dicha norma constitucional no solo se produce cuando ilegítimamente detienen a mi defendido, sino también cuando la Representación Fiscal solicito en su escrito de presentación de detenidos, referido al Petitorio, la calificación de la flagrancia, procediendo la Juez de Control, quien sin calificar previamente la solicitud de la Representación Fiscal, a acordar Medida Judicial Privativa de Libertad…la omisión en que incurrió la Juez de la causa al NO CALIFICAR LA FLAGRANCIA tal como lo solicito la Representación Fiscal, produjo la vulneración a mi representado de la garantía constitucional contemplada en el artículo 44, numeral 1 constitucional, referida a la libertad personal; ya que es necesario para que haya flagrancia, para que se den, tal como se expuso en párrafos anteriores, uno cualesquiera de los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y tal como consta en las actas mi defendido se encontraba el día domingo 19 de agosto del presente año en horas de la noche, en la ciudad de Guarenas, Estado Miranda, presentándose el día lunes 20 del mismo mes y año a su centro de trabajo, desde donde se dirige al Departamento de Procesamiento…donde supuestamente era requerida su presencia, a más de doce (12) horas después de haber ocurrido las aprehensiones en flagrancia. En efecto, al no ser calificada la flagrancia por parte del Juzgado…obviamente debió decretarse una orden de aprehensión, la cual no consta en autos; en consecuencia a todo lo anterior, mi defendido, fue ilegítimamente privado de su libertad personal, violándose de una manera flagrante lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de nuestra Carta Magna; por lo cual esta defensa, SOLCITA ante esta honorable Corte de Apelaciones, LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES DE MI DEFENDIDO…DE LA VIOLACION DEL ARTICULO 49, DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Denuncio la violación de los numerales 3 y 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…a mi patrocinado…se le lesionó su derecho al debido proceso, cuando el Representante de la Fiscalía lo presentó ante la Juez de Control tal como si hubiera sido aprehendido en flagrancia, violando lo dispuesto tanto en nuestra Carta Magna como en el Código Orgánico Procesal Penal…esta defensa SOLICITA LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES por cuanto se infringió la garantía constitucional relativa al debido proceso dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…DE LA INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 250, NUMERAL 2 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…sus funciones como Técnico de de (sic) Comunicaciones de Red de Acceso en la Compañía…es la instalación de líneas de acuerdo a instrucciones recibidas vía mensaje de texto del sistema WAP de CANTV donde le indican los sitios donde debe hacer las respectivas conexiones…mi defendido recibió una llamada de su supervisor el día domingo 19 de abril de 2009, preguntándole sobre los candados de seguridad ADS que tenían los cajetines, respondiéndole de manera afirmativa, hecho que no constituye ninguna anomalía ni hecho ilícito alguno…solo por el hecho de que mi defendido reciba una llamada de su supervisor y por ser el técnico encargado de realizar las conexiones de líneas en la zona donde se realizo el procedimiento, concluye la sentenciadora que es suficiente elemento de convicción para dictarle una medida privativa de libertad, hecho por el cual APELO DE LA MEDIDA…ya que no se encuentran llenos los supuestos contemplados en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…DE LA INOBSERVANCIA DEL ARTICULO 250, NUMERAL 3 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…se desprende del auto de motivación…al hacer el análisis de las condiciones de procedencia de la medida…omitió el análisis a profundidad del tercer requisito establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad…plasmando en su auto que se acreditaba la existencia de los supuestos en la norma para proceder a decretar la medida…deben de darse ciertos requisitos los cuales se encuentran desarrollados en el artículo 251 eiusdem, como sería el que el imputado no tenga arraigo en el país, es decir, no tenga residencia habitual en la República que haya tenido una conducta predelictual previa y que su comportamiento durante el proceso o investigación hagan presumir su intención de no someterse a la persecución penal…mi patrocinado…residen en la ciudad de Guarenas, que por su condición de Técnico…empresa donde tiene más de veinte (20) años laborando y demostrando una conducta intachable, realiza sus labores dentro del territorio de la República, lo cual demuestra su arraigo en el país, así mismo no presenta antecedentes penales o policiales que puedan demostrar una conducta predelictual y lo más importante que al apersonarse al Departamento de Procesamiento…donde supuestamente era requerida su presencia, una vez ser notificado de los hechos, demostró su voluntad de someterse a cualquier tipo de investigación…la titular del Despacho Trigésimo Segundo…no tomó en cuenta lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…Visto que la pena que dispone la norma para el delito que se le imputa a mi defendido no supera los diez (10) años de presidio, el Juzgado…en correcta aplicación de la norma prevista en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, debió conceder una medida cautelar sustitutiva de libertad…y al no hacerlo inobservó dicha norma procesal…DEL PETITORIO LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES …SUSTITUYA LA MEDIDA JUDICIAL…DECRETE A FAVOR DE MI DEFENDIDO…MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD…

Las ciudadanas M.M.R. y S.G., abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 68.996 y 13.980, en su condición de defensoras del ciudadano R.A.T.G., en su escrito de apelación argumentaron lo siguiente:

“…DEL DERECHO…establece el artículo 44 Ord. 1 dos formas de aprehensión, la primera en virtud de una orden judicial y la segunda que este sea sorprendido in fraganti, así mismo el artículo 49 Ord. 2 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el (sic) artículo (sic) 8, 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad este último establece una norma rectora respecto al artículo 250, 373 que establece diversos supuestos de privación, a reserva de las reglas concretas establecidas por contrario imperio en el propio 250, 251, 252 más aún cuando estable (sic) en su ultimo aparte que “Art. 9…las únicas medidas preventivas de libertad son las que autoriza este Código conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” Ahora bien, el Fiscal del Ministerio Público, solicita el Procedimiento Ordinario, sin fundamentar su pedimento, pero esta defensa técnica presume que lo hizo en virtud de que faltaban diligencias por practicar, decretando la Juez Trigésimo Segunda (sic) de Control el Procedimiento Ordinario en el presente caso, lo cual al no decretarse la flagrancia debió el Juez de Control, decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor de nuestro patrocinado, ante la duda eminente que surgen de las actas policiales, actas estas que evidentemente la operadora de justicia, no tomo en consideración al momento de dictar la MEDIDA…esta defensa observa por parte de la Juez de Control, una motivación errónea e ilógica, ya que señala categóricamente la existencia de una víctima directa como es la CANTV, en tal sentido es importante señalar que el Ministerio Público, representante de la víctima no presentó una denuncia formulada por esta empresa, mas aun pese a que señala que el delito se estaba cometiendo hace algún tiempo, no consta en las actas que conforman el expediente ni siquiera una denuncia previa ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, ni tampoco se evidencia que la defraudación de la referida empresa, toda vez que si bien resulta cierto que se encontraron unos equipos instalados en el inmueble en referencia, no resulta menos cierto que el Ministerio Público no pudo señalar o mejor dicho no pudo explicar cual era la finalidad o el uso de estos equipos, como tampoco señalo quienes habían sido defraudados, y quienes beneficiados con esta operación ilícita. Por otra parte señala la juzgadora, que este tipos (sic) de delitos atenta contra la buena fe de los ciudadanos, quienes de una manera ingenua compran un servicio que el mismo es legal y resulta que en el caso concreto no lo es, deducción sorprendente realizada por la Juez de la causa, ya que no consta en las actas procesales que personas compraron el servicio ilícito, a cuanto asciende el monto defraudado, quienes se beneficiaron ilegalmente, en fin simples conjeturas para determinar que se violento el DERECHO FUNDAMENTAL COMO ES LA BUENA F.D.S.H. (mayúsculas de la defensa); por lo menos en lo que respecta a nuestro Patrocinado no cursa en autos, cual fue su comportamiento en la presunta ejecución del hecho punible, ya que su acción se concretó en prestar un apoyo prestado (sic) por su superior jerárquico y acudir al sitio señalado. De manera que sin lugar a dudas, tomar en cuenta estos argumentos para motivar una medida privativa de libertad, a criterio de esta defensa resulta errado y desproporcionado, lo que conlleva a una violación flagrante de derechos y garantías constitucionales. La medida, fue decretada sin sustento alguno, por cuanto no están presentes ninguno de los requisitos concurrentes necesarios para decretar tal medida, como son primero: el Fumus comici delicti que es la presunción de la perpetración del delito y segundo: el periculum in mora, de manera que el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad, obliga al Juez a realizar un análisis detallado y minucioso de todos los elementos, debiendo descartar simples conjeturas. En el caso de nuestro defendido, es imprescindible señalar que no presenta conducta pre-delictual, que tiene domicilio fijo y que tiene 23 años laborando en la empresa CANTV, lo cual demuestra que tiene arraigo en el país, el daño o el monto del fraude no esta determinado, ni siquiera la presunta victima ha determinado o señalado en forma alguna la magnitud del daño, de manera que en este orden de ideas, lo ajustado a derecho y atendiendo a la proporcionalidad tomando en consideración, la pena que conllevan estos delitos, la cual no exceden de Diez Años, tal y como lo estable (sic) el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es otorgarle una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe significar, que la imposición de una medida privativa…cuya (sic) término máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se un peligro de fuga, es una presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse por circunstancias que evidencien la disposición del imputado a no sustraerse al proceso penal, como las señaladas anteriormente. PETITORIO…Anular la decisión…y…otorgar una Medida Cautelar…”.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 21 de abril de 2009, la ciudadana S.A., en su condición de Juez del Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la Audiencia Para Oír a los Imputados, conforme al contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde oída a las partes, acordó:

…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos para el ciudadano: E.E.M.V., la representación fiscal precalifico los artículos 189 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones en su ordinal 2, lo previsto en el artículo 14 de la ley Especial Contra Delitos Informáticos y la establecida en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, de asociación, quien aquí decide, que los hechos expuestos por el Ministerio Público, quien aquí decide (sic) considera que pudieran encuadrarse la conducta desplegada por el referido ciudadano en lo previsto en el artículo 189 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, mas no existe en actas comprobado en la actualidad el delito establecido en el artículo 6 de la ley Contra la delincuencia organizada. En cuanto al ciudadano J.D.D.H., considera este Juzgado, que la conducta señalada en los hechos, de las previstas en el artículo 189 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones en su ordinal 2, lo previsto en el artículo 14 de la ley especial Contra Delitos Informáticos y la establecida en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, de asociación quien aquí decide, que los hechos expuestos por el Ministerio Público, quien aquí decide (sic) considera que su conducta pudiera encuadrarse en lo previsto en el artículo 189 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones ordinal 2do. y el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, mas no existe en actas comprobado, el delito establecido en el artículo 6 de la ley Contra la delincuencia organizada. En cuanto al ciudadano P.R.J.M., quien aquí decide, el mismo se encuentra incurso en el ilícito penal establecido en el artículo 189 en su numeral 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 7 y 14 de la ley especial Contra Delitos Informáticos en GRADO DE COMPLICIDAD, no acogiéndose la establecida en los artículos 7 de la Ley especial Contra Delitos Informáticos y la establecida en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. En cuanto al ciudadano: TIRADO G.R.A., quien aquí decide, el mismo se encuentra incurso en el ilícito penal establecido en el artículo 189 en su numeral 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 7 y 14 de la ley especial Contra Delitos Informáticos, no acogiéndose la establecida en los artículos 7 de la Ley especial Contra Delitos Informáticos, ni la establecida en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, así como tampoco se acoge la precalificación establecida en el artículo 360 del Código Penal. En cuanto al ciudadano C.A.G., el Ministerio Público le precalificó, el ilícito penal establecido en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción, en lo que respecta al SOBORNO, este tribunal considera que nos encontramos ante la conducta tipificada en el referido tipo penal, en consecuencia se acoge la misma. En cuanto al ciudadano PERDOMO ACUÑA E.J., quien aquí decide, considera que el mismo se encuentra incurso en el ilícito penal establecido en el artículo 189 en su numeral 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 7 y 14 de la ley especial Contra Delitos Informáticos no acogiéndose la precalificación jurídica prevista en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, así como tampoco la prevista en el artículo 360 del Código Penal. TERCERO: En cuanto a las medidas de coerción personal solicitadas a los imputados de autos, este Juzgado acuerda imponer al ciudadano C.A.G., la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, conforme lo establece en el artículo 256 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir las presentaciones periódicas por ante la oficina de presentaciones…cada ocho (8) días, así como la prohibición de salida de la República Bolivariana de Venezuela. En cuanto al ciudadano P.R.J.M., este Juzgado acuerda imponerle, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, conforme lo establece en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir las presentaciones periódicas…cada ocho (8) días, así como la prohibición de salida del país y la presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia moral y económica que tengan como ingreso mensual igual o mayor a CIENTO OCHENTA (180) unidades Tributarias…En cuanto a los ciudadanos: M.V.E.E., DIAZ H.J.D., TIRADO G.R.A. y PERDOMO ACUÑA E.J. y vista la motiva que realizó el Ministerio Público, a lo cual las defensas se opusieron, este tribunal procede a decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existen elementos suficientes de convicción para hacer presumir que los mencionados ciudadanos son autores o participes de los hechos aquí imputados, por parte del Ministerio Público, como lo son un hecho punible que merece Pena Privativa de Libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron el día 19/04/2009. Y a.l.h.a. planteados se observa que nos encontramos ante un concurso real de delitos, los cuales son delitos graves y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro Legislador a (sic) concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada, sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso, que no es mas que la búsqueda de la verdad; verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto o los sujetos que se investigan por ser el presunto o presuntos autores del hecho es imprescindible pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena cuyo término máximo excede en su conjunto a una pena superior a los 10 años, lo procedente de parte del Órgano administrativo (sic) de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 251 Numerales 2, 3 parágrafo primero, Referentes al Peligro de fuga, pues auque (sic) en el presente caso este Juzgador observa de igual manera que los imputados pudieran desvincularse del proceso, dejando ilusoria la búsqueda de la verdad tomando en consideración la pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, atendiendo que por una parte existe una victima directa como lo es la compañía CANTV, y por la otra este tipo de delitos atenta contra la buena fe de los ciudadanos, quines (sic) de una manera ingenua compran un servicio, con la convicción que el mismo es legal y resulta que en caso en concreto no lo es, ya que de las actuaciones no se desprende que la empresa que mantenía, disponía del acceso del servicio no contaba con contrato con CANTV, para prestar este tipo de servicios. Igualmente el comportamiento de los imputados desde el momento en que se llevo a cabo la ejecución del hecho punible en el cual se violo uno de los derechos mas fundamentales, como es la buena fe de los seres humanos, así como la necesidad de obtener un bien jurídico, siendo estos Instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarle una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 250 Ejusdem, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y el Periculum in mora. Por una parte la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminatorias y la estimación, asimismo de que los sujetos activos de la medida son los autores o participes en ese hecho, por lo tanto, este Juzgado decreta como así lo hace en este acto la medida Judicial Preventiva Privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

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En igual fecha el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, emitió el auto fundado a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Los defensores de los ciudadanos E.E.M.V. y J.D.D.H., recurren bajo el argumento de encontrarse la decisión de instancia incursa en el vicio de nulidad por apoyarse sobre una actividad ilegal, consistente en la participación de los ciudadanos H.C.J.E. y E.R.H., trabajadores de la empresa CANTV, como técnicos en el proceso policial, quebrantando con ello los artículos 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 284 del Código Orgánico Procesal Penal y 10, 14 y 15 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, dado que los funcionarios de la Policía Metropolitana lejos de notificar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas para que ellos realizaran las pruebas técnicas de los equipos incautados bajo “una situación inminente” utilizaron la pericia de los “técnicos” de la CANTV, quienes fungían como denunciantes y fueron entrevistados como testigos, los mencionados ciudadanos realizaron la inspección y pruebas técnicas a los equipos a fin de determinar la manera y la forma de funcionamiento, sobre sus dichos descansa la valoración de la recurrida, pretendiendo como solución la nulidad de lo actuado; que la decisión es inmotivada por quebrantamiento de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación, dado que no acredito lo referente al peligro de fuga o de obstaculización al no estar dados los supuestos del artículo 250 eiusdem, solo se limitó a indicar “dadas las circunstancias”, hace referencia a la magnitud del daño causado, no existió “alguna conmoción social”, solo aprendieron a varias personas, por lo que no existe daño a la colectividad o perturbación social, la pena del delito en su límite máximo no excede de diez (10) años como para estimar acreditado el peligro de fuga, no establece la juzgadora el hecho objetivo que le permita establecer la aseveración de que el imputado pudiera desvincularse del proceso, la magnitud del daño, ni porque es grave, lo que se traduce en inmotivación; también denuncian falta de motivación por inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos sean autores del hecho punible, porque solo existen tres (3) actas policiales, la aprehensión en la que se narra el acto ilícito y dos actas de entrevista a dos personas como testigos, quienes fueron los mismos “expertos de CANTV”, quienes no mencionan a nuestros defendidos, por lo que no hay elementos de convicción para el decreto de la medida de coerción personal, no realizó la juez un trabajo razonado y lógico para acreditar el hecho punible y la participación, ya que dos de los elementos no mencionan a nuestros defendidos y el otro es el dicho de unas personas que usurparon una autoridad, pretendiendo la nulidad de la decisión, por cuanto todo ello viola el debido proceso y el derecho a la defensa; en cuanto a la calificación jurídica, por las leyes aplicadas, son excluyentes, lo que afecta el derecho a la defensa, porque los imputados desconocen si la investigación es sobre la base de delitos relacionados con las telecomunicaciones y tecnologías del ramo o si bien, es sobre una base de datos de contenido informático, solicitamos se corrija por violación del derecho a la defensa.

Frente a las referidas denuncias se precisa lo siguiente:

El presente proceso, tuvo su génesis el día 19 de abril de 2009, en virtud que funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, reciben una llamada por parte del ciudadano A.C., Jefe de Investigaciones a nivel nacional de la CANTV, en la cual indicó que necesitaban apoyo para verificar una situación irregular en la urbanización El Rosal a la altura de la Calle El Retiro, Municipio Chacao, Estado Miranda, donde se encontraban en compañía de sus auxiliares con el fin de verificar que en las adyacencias del lugar el sistema de emergencias de monitoreo de líneas de la CANTV, las cuales a través del sistema satelital y computarizado indicaban que en el sector El R.C.E.R., específicamente en la Quinta Nº 422 al parecer se encontraba gran cantidad de líneas en las cuales con equipos tecnológicos desviaban las líneas telefónicas a la institución (CANTV). Le participan al Fiscal Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ciudadano V.H.B., quien se encontraba de guardia, y dado que los técnicos indicaban que la situación era inminente y se corría el riesgo de perder la señal y que los sujetos se desconectaran del sistema para no ser localizados, ya que según los especialistas de CANTV, operan en la madrugada, por lo que procedieron a constituir una comisión, se ubican frente a la residencia conjuntamente con el personal de seguridad de la CANTV, tocan la puerta y sale el ciudadano P.R.J.M., se identifica e indica ser funcionario policial adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre y propietario del inmueble, acompaña a la comisión el Jefe de Investigaciones de la CANTV y dos auxiliares, informa el propietario que en su garaje unos ciudadanos le habían instalado unos equipos de computación y que iban a funcionar como una antena, que luego pagarían por el garaje, amparados en el artículo 210 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a entrar al garaje, los ciudadanos E.R.H. e HIPPOLYTE CORALES JOSE, servirían de testigos, observaron varios equipos de computación instalados, le solicitaron a los testigos que describieran los equipos y realizaran los análisis tecnológicos respectivos, indicando que efectivamente las líneas se encontraban desviadas, sin permiso de la CANTV, de la taquilla más cercana los cables se conectaban con el garaje de la residencia, el propietario indico que esos equipos los instaló M.V.E.E., a quien llamo por teléfono para que acudiera al sitio y así lo hizo se entrevisto con la comisión policial; HIPPOLYTE CORRALES JOSE, realiza llamada al supervisor del área y se presenta el ciudadano TIRADO G.R.A., quien labora en la CANTV como supervisor de área; M.V.E.E. recibe llamada donde le indican que TIRADO RICHARD era el responsable de la instalación de los equipos, se presenta C.A.G., ofreciendo dinero a la comisión policial a cambio de dejar la verificación de los equipos sin efecto, le requieren sacar de su bolsillo un paquete de dinero, así lo hizo, chequeado ascendía a la cantidad de cuatro mil ochocientos bolívares (Bs.4.800,00) e incautan equipos de computación; se activa el sistema de emergencias y monitoreo de líneas, en el momento que los auxiliares del Jefe de Investigaciones revisaban los equipos de computación, indicando la señal satelital y los análisis de los técnicos que en la Avenida F.d.M., frente a la estación del metro Los Cortijos, en el Centro Seguros La Paz, oficina Nº 5, le preguntan a los ciudadanos que instalaron los equipos, en la residencia Nº 422, el por qué indicaban esa dirección el sistema satelital y es cuando uno de los ciudadanos llama al encargado de la oficina, un ciudadano de nombre DIAZ H.J.D., se trasladan en compañía de los técnicos a Los Cortijos y verifican que los equipos de la residencia Nº 422 tienen conexión con los allí encontrados, se entrevistan con los ciudadanos QUINTANA X.M., PEÑA GRATEROL NATASHA y T.G.F., todos laboran en esa oficina, los técnicos realizan sus análisis de redes y constatan la ilegalidad, procedieron a incautar el material y los equipos de conexión ilegal, así como enseres varios, todo lo cual fue consignando como evidencia. Informan nuevamente al Fiscal del Ministerio Público quien ordena tomar entrevista a los testigos y pasar el procedimiento a la Zona Policial Nº 7. Practican la aprehensión de los siguientes ciudadanos: TIRADO G.R.A., P.R.J.M., M.V.E.E., QUINTANA X.M., PEÑA GRATEROL N.I., C.A.G., T.G.F., DIAZ H.J.D., PERDOMO ACUÑA E.J., todo esto consta en el Acta Policial de Aprehensión mediante Visita Domiciliaria.

Conforme a lo plasmado en el Acta Policial, suscrita por los efectivos de la Policía Metropolitana, practicaron una visita domiciliaria, a tenor de lo pautado en el artículo 210 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, para impedir la perpetración de un delito o bien su continuación, cumpliendo la exigencia para la revisión del sitio del suceso, de dos testigos hábiles. Pues bien, los ciudadanos HIPPOLYTE CORALES J.E. y G.E.R.H., fueron designados como testigos instrumentales del procedimiento policial, pero poseen conocimientos sobre telecomunicaciones, puesto que laboran en la CANTV. Una vez que los funcionarios se encuentran frente al inmueble ubicado en el Rosal, de esta ciudad, signada con el Nº 422, conforme a la información obtenida vía satelital, tal como consta en el Acta a que se hizo referencia, la actuación de los ciudadanos antes identificada se circunscribió a facilitar información a los funcionarios policiales sobre la descripción de los equipos e indicar que las líneas se encontraban desviadas.

Ahora bien, frente a dicha información suministrada por los testigos, quienes tienen conocimientos sobre telecomunicaciones, y las denuncias efectuadas por la defensa, se precisa:

El artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.

Por su parte, prevé la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, que éste cuerpo científico, brindará asesoría técnica en la investigación criminal, entre otros.

En este mismo orden, el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y siguientes, establece la regulación para la adquisición de las experticias, la función de los peritos y el dictamen pericial.

Por último, en el artículo 284 del texto adjetivo penal, establece que la noticia sobre el hecho punible es recibida por las autoridades policiales, deberán comunicar al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes. Definiendo como diligencias necesarias y urgentes, las que se encaminen a identificar y ubicar a los sujetos activos del hecho punible y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Conforme al diccionario de la Real Academia Española, usurpar significa “…Apoderarse de una propiedad o de un derecho que legítimamente pertenece a otro, por lo general con violencia” y “...Arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, y usarlos como si fueran propios...”

De acuerdo a la anterior definición, y como se afirmó anteriormente, la participación de los ciudadanos HIPPOLYTE CORALES J.E. y G.E.R.H., se fijo sólo a servir de testigos instrumentales y frente al requerimiento de los funcionarios de la Policía Metropolitana, le informaron, con base a sus conocimientos, sobre la desviación de las líneas telefónicas sin autorización de la empresa CANTV, es decir, no usurparon las funciones de los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por cuanto no practicaron experticias, conforme a la estructura determinada en el Código Orgánico Procesal Penal, para su adquisición, ni tampoco la inspección y pruebas técnicas a los equipos a fin de determinar la manera y la forma de funcionamiento, por cuanto sólo indicaron a los efectivos policiales sobre las conexiones encontradas y que ello denotaba una desviación de líneas telefónicas, en razón de lo cual conforme a las actuaciones no se subrogaron funciones propias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. Aunado a lo señalado, en cuanto a la actividad de los efectivos policiales, se ajustaron a las especificaciones del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, procedieron a la aprehensión de las personas involucradas con los hechos y al aseguramiento de los equipos incautados, los cuales obviamente serán peritados por los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, órgano principal de investigación criminal y además notificaron en forma oportuna al ciudadano Fiscal Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien ordenó la practica de las diligencias efectuadas.

Por lo que el procedimiento llevado a cabo por los efectivos de la Policía Metropolitana no se encuentra afectado de nulidad, toda vez que se cumplieron las disposiciones legales y la actuación de los testigos instrumentales no se encuentra inhabilitada por sus conocimientos en telecomunicaciones, en razón de lo expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la denuncia efectuada por la defensa. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la denuncia de inmotivación por no acreditar la recurrida el peligro de fuga y de obstaculización, sino limitarse a señalar “dadas las circunstancias” y el daño social. Que tomo en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, pretendiendo justificar que ello daría origen a que los imputados se desvincularan del proceso, pero el delito imputado no excede en su límite máximo de cinco años, por lo que queda desechado el argumento de la pena y no se registró daño a la sociedad. Por lo que estiman que al no estar acreditados los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo procedente es decretar la libertad plena.

Igualmente denuncian los recurrentes inmotivación por no existir fundados elementos de convicción, por lo que no se encuentran acreditados los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que la recurrida toma como elementos tres actas policiales, una ilegal por usurpación de funciones de los testigos y los otros, las actas de entrevistas de los testigos que fueron los mismos “expertos de CANTV”, cuyas manifestaciones de ninguna manera mencionan a sus defendidos, por lo que no existen elementos para fundamentar la medida de coerción personal decretada. Que debe realizar un análisis para que el juzgador según los postulados del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, convicción intima que son responsables del hecho punible sus defendidos, pretendiendo la nulidad.

En virtud que las anteriores denuncias abordan la motivación de la decisión, bajo diferentes argumentos, esta Sala procederá a resolverlas en forma conjunta, como sigue:

En la fase investigativa, debe el Juez conforme a su cordura y con vista a las actas del expediente, así como las exposiciones de las partes, determinar el cumplimiento de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no requiere de pruebas sino de acreditar, lo que conlleva a verificar el procedimiento elevado a su conocimiento, que sea verosímil el hecho, que no exista duda, lo cual determinará la convicción, aunque sólo para el momento de la aprehensión exista una única acta policial, pero si es digna de crédito, conforme a su poder jurisdiccional podrá o no decretar la medida de coerción y ella es absolutamente constitucional y legal.

Si los funcionarios policiales mediante Acta Policial plasman la información sobre la comisión de un hecho punible, estos trabajan bajo la supervisión del Ministerio Público, en caso de efectuar afirmaciones falsas, ellos responden penal, civil y administrativamente por sus actos, por lo que bastara el orden de inicio de la investigación para que sean sancionados.

Por otra parte, la invocación por parte de la defensa de la aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en esta etapa del proceso es improcedente, pues como se afirmó en la fase preparatoria se requiere de certeza no de pruebas y dicha norma, es aplicable a la fase del proceso penal más garantista como es la de juicio, donde el juez valora las pruebas ofertadas oportunamente e incorporadas a dicha fase y como es bien sabido al juez de control le está vedado valorar pruebas.

En razón de lo indicado, esta Sala procede a verificar las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la acreditación del fumus bonis iuris, representado en el proceso penal por la posibilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho punible objeto del enjuiciamiento así como el periculum in mora, relativo a la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse al presunto autor.

La primera de las exigencias se encuentra establecida en los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales de manera concurrente exigen que se determine la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que no esté prescrito y fundados elementos de convicción para estimar al imputado incurso en el mismo como autor o partícipe; la segunda de las exigencias, referida en el ordinal 3º del citado artículo, relativa a la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular y concreto, de peligro de fuga u obstaculización.

Como indico esta Sala anteriormente, el presente proceso tuvo su génesis el día 19 de abril de 2009, en virtud de la información suministrada por el ciudadano A.C., Jefe de Seguridad a Nivel Nacional de la empresa CANTV, obtenida del sistema de emergencias de monitoreo de líneas, las cuales a través del sistema satelital y computarizado indicaban que en la Quinta Nº 422 ubicada en el Rosal de esta ciudad, se encontraban gran cantidad de líneas en las cuales con equipos tecnológicos desviaban las líneas telefónicas pertenecientes a dicha empresa. Esto origina la intervención de la Policía Metropolitana, con autorización de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas. Igualmente, se obtiene información por señal satelital que en la Avenida F.d.M., en la oficina Nº 5, del Centro Seguros La Paz, de esta ciudad, donde existían equipos conectados con los ubicados en la residencia Nº 422, en forma ilegal.

En la residencia Nº 422, son aprehendidos los ciudadanos P.R.J.M., propietario del inmueble, quien indicó que el ciudadano M.V.E.E. fue la persona que instaló los equipos, presentándose al sitio del suceso, al igual que lo hizo el ciudadano TIRADO G.R.A., quien labora en la CANTV como supervisor del Área de El Rosal. M.V. recibe llamada donde le indican que TIRADO GARCIA era el responsable de la instalación de los equipos. Se presenta C.A.G., ofreciendo dinero a los efectivos policiales. Cuando acuden a la oficina Nº 5, antes señalada y previo a ello, habían efectuado una llamada telefónica al ciudadano DIAZ H.J.D., encargado de la oficina, se entrevistan con los ciudadanos QUINTANA X.M., PEÑA GRATEROL NATASHA y T.G.F., todas estas personas, sin lugar a dudas se encuentran vinculados a los hechos recién ocurridos, dado que se encontraban presentes unos y otros acudieron, en los sitios objetos de la visita domiciliaria, la cual como se afirmó se sujeto a las exigencias del artículo 210 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior, se precisa la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena privativa de libertad y que por lo reciente de su comisión no se encuentra prescrita, vinculado estrictamente a las telecomunicaciones.

Con el contenido del Acta Policial de aprehensión mediante visita domiciliaria y el contenido de las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos HIPPOLYTE CORALES J.E., quien expuso: “…me informa sobre, que en la Central el Rosal se estaba presentando fraudes con llamadas internacionales…estando en el sitio realizamos la inspección técnica, a catorce líneas telefónicas suministradas por el Departamento de Fraude, validando dicho fraude…me indico que me comunicara con el supervisor de la (sic) área ciudadano R.T., al comunicarme con él, le solicite el apoyo a nivel de red de acceso indicándole que era un trabajo confidencial y de que no le informara a los técnicos; ahí seguidamente nos trasladamos a la Av. El Retiro, calle el Retiro en el Rosal, donde se encuentra ubicado el armario de distribución secundario (ADS 17), donde recorrimos cada uno de los pares a los cuales pertenece las líneas antes mencionadas, detectando que se introducían a la casa Nº 422 la cual se encuentra ubicada en la dirección antes referida, una vez allí tocamos la puerta en donde de dicha vivienda salió un ciudadano que nos indico que no tenía ningún problema en permitirnos la entrada al anexo que esta diagonal a su vivienda el cual le había alquilado a unos empleados de la CANTV, sin embargo esperamos a las autoridades competentes para poder tener acceso al lugar donde se encontraba las líneas telefónicas…” A preguntas respondió “las líneas telefónicas se encontraban desviadas”; y G.E.R.H., manifestó “…me informa que había encontrado catorce líneas telefónica con trafico internacional detectada en los sistema de prevención y control de riesgo…realizamos la inspección técnica, a catorce líneas telefónicas detectadas por el aria (sic)…recorrimos cada uno de los pares a los cuales pertenece las líneas antes mencionadas, detectando que se introducían a la casa Nº 422, la cual se encuentra ubicada en la dirección antes referida…permitirnos la entrada al anexo que esta diagonal a su vivienda el cual le había alquilado a unos empleados de la CANTV…” A preguntas respondió: “las líneas telefónicas se encontraban desviadas”.

Como puede apreciarse de las transcripciones parciales, se corrobora que la actividad delictiva se encaminó a desviar unas líneas telefónicas, obviamente con el objeto de obtener un provecho injusto, en detrimento de la empresa CANTV, como es bien sabido en las entidades Bancarias, empresas privadas y públicas, existen Departamentos de Investigaciones con el objeto de prevenir hechos delictivos, pero ello no significa una actividad policial paralela, sino en resguardo de los intereses donde funcionan. Justamente, los ciudadanos que participaron en la actividad policial como fue la practica de la visita domiciliaria, no invadieron la esfera de competencia de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, sino que debido a sus habilidades, quien más que ellos podrían verificar la conexión ilegal de las líneas telefónicas, pero ello no significa un juicio de valoración de culpabilidad definitivo, sino es una certeza que ocurrió el hecho punible, lo que dio origen al presente proceso penal.

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización, debe el juez verificar el caso en concreto, donde debe privar el principio de proporcionalidad y no dejar de observar el contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la improcedencia de medidas cautelares sustitutivas si el hecho punible merece pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado haya tenido buena conducta predelictual.

Conforme a los hechos imputados, uno prevé una pena de uno a cuatro años y otro, de tres a siete años. Si bien es cierto que no exceden en su límite máximo de diez años, no es menos cierto que excede la previsión del artículo 253 antes aludido.

Estableció la recurrida en su decisión respecto al peligro de fuga y de obstaculización lo siguiente: “…Referentes al Peligro de fuga, pues auque (sci) en el presente caso este Juzgador observa de igual manera que los imputados pudieran desvincularse del proceso, dejando ilusoria la búsqueda de la verdad tomando en consideración la pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, atendiendo que por una parte existe una victima directa como lo es la compañía CANTV, y por la otra este tipo de delitos atenta contra la buena fe de los ciudadanos, quines (sic) de una manera ingenua compran un servicio, con la convicción que el mismo es legal y resulta que en caso en concreto no lo es, ya que de las actuaciones no se desprende que la empresa que mantenía, disponía del acceso del servicio no contaba con contrato con CANTV, para prestar este tipo de servicios. Igualmente el comportamiento de los imputados desde el momento en que se llevo a cabo la ejecución del hecho punible en el cual se violo uno de los derechos mas fundamentales, como es la buena fe de los seres humanos, así como la necesidad de obtener un bien jurídico, siendo estos Instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarle una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 250 Ejusdem, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y el Periculum in mora. Por una parte la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminatorias y la estimación, asimismo de que los sujetos activos de la medida son los autores o participes en ese hecho, por lo tanto, este Juzgado decreta como así lo hace en este acto la medida Judicial Preventiva Privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De la anterior transcripción, se desprende un razonamiento lógico por parte del Juzgado de Instancia para acreditar tanto el peligro de fuga como de obstaculización. Si revisamos la Ley de Telecomunicaciones, unos de sus objetivos es defender los intereses de los usuarios asegurando su derecho al acceso a los servicios de telecomunicaciones –artículo 2- pero ese servicio debe ser generado en forma legal por parte de la empresa operadora autorizada para tal fin, por lo que la argumentación del juez de instancia está en consonancia con los postulados de dicha Ley y por lo tanto no encuentra acreditada la denuncia de inmotivación, toda vez que a tenor de lo pautado en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, la instancia motivo la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la denuncia de la defensa, relativa a la calificación jurídica, por estimar que las leyes aplicables son excluyentes, se precisa que ciertamente cuando se inicia el proceso penal ordinario, debe el Ministerio Público dar una calificación jurídica a los hechos y el obligación del Juez verificar la idoneidad de la misma, con sujeción a la actividad desplegada por el sujeto o los sujetos, con el objeto de dar estricto cumplimiento al Principio de Legalidad. También es cierto que dicha calificación jurídica es provisional hasta la fase de juicio, pero ella debe ajustarse a los hechos.

Por lo que esta Sala procedió a revisar la denuncia y conforme al ámbito de aplicación de la Ley de Telecomunicaciones y la Ley Especial contra Delitos Informáticos, se precisa lo siguiente:

El artículo 1º de la Ley de Telecomunicaciones prevé: “…1. Se excluye del objeto de esta Ley la regulación del contenido de las transmisiones y comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones, la cual se regirá por las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes.”.

En su artículo 2, relacionado con los Objetivos de la ley, prevé en su numeral 4º “Promover el desarrollo y la utilización de nuevos servicios, redes y tecnologías cuando estén disponibles y el acceso a éstos, en condiciones de igualdad de personas e impulsar la integración del espacio geográfico y la cohesión económica y social y en su numeral 5º Impulsar la integración eficiente de servicios de telecomunicaciones…”.

En su artículo 4 define lo siguiente: “Se entiende por telecomunicaciones toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos, u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inventarse. Los reglamentos que desarrollen esta Ley podrán reconocer de manera específica otros medios o modalidades que pudieran surgir en el ámbito de las telecomunicaciones y que se encuadren en los parámetros de esta Ley”.

Por último, en su artículo 189 prevé: “Será penado con prisión de uno a cuatro años: …2. El que utilizando equipos o tecnologías de cualquier tipo, proporcione a un tercero el acceso o disfrute en forma fraudulenta o indebida de un servicio o facilidad de telecomunicaciones…”.

En cuanto a la Ley Especial de delitos Informáticos prevé en su artículo 2 sobre las definiciones lo siguiente: “…A los efectos de la presente ley y cumpliendo con lo previsto en el art. 9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se entiende por: a. Tecnología de Información: rama de la tecnología que se dedica al estudio, aplicación y procesamiento de data, lo cual involucra la obtención, creación, almacenamiento, administración, modificación, manejo, movimiento, control, visualización, distribución, intercambio, transmisión o recepción de información en forma automática, así como el desarrollo y uso del “hardware”, “firmware”, “software”, cualesquiera de sus componentes y todos los procedimientos asociados con el procesamiento de data. b. Sistema: cualquier arreglo organizado de recursos y procedimientos diseñados para el uso de tecnologías de información, unidos y regulados por interacción o interdependencia para cumplir una serie de funciones específicas, así como la combinación de dos o más componentes interrelacionados, organizados en un paquete funcional, de manera que estén en capacidad de realizar una función operacional o satisfacer un requerimiento dentro de unas especificaciones previstas. c. Data (datos): hechos, conceptos, instrucciones o caracteres representados de una manera apropiada para que sean comunicados, transmitidos o procesados por seres humanos o por medios automáticos y a los cuales se les asigna o se les puede asignar significado. d. Información: significado que el ser humano le asigna a la data utilizando las convenciones conocidas y generalmente aceptadas. e. Documento: registro incorporado en un sistema en forma de escrito, video, audio o cualquier otro medio, que contiene data o información acerca de un hecho o acto capaces de causar efectos jurídicos. f. Computador: dispositivo o unidad funcional que acepta data, la procesa de acuerdo con un programa guardado y genera resultados, incluidas operaciones aritméticas o lógicas…”.

En su artículo 7 establece: “Sabotaje o daño a sistemas. El que destruya, dañe, modifique o realice cualquier acto que altere el funcionamiento o inutilice un sistema que utilice tecnologías de información o cualquiera de los componentes que lo conforman, será penado con prisión de cuatro a ocho años y multa de cuatrocientas a ochocientas unidades tributarias. Incurrirá en la misma pena quien destruya, dañe, modifique o inutilice la data o la información contenida en cualquier sistema que utilice tecnologías de información o en cualquiera de sus componentes. La pena será de cinco a diez años de prisión y multa de quinientas a mil unidades tributarias, si los efectos indicados en el presente artículo se realizaren mediante la creación, introducción o transmisión, por cualquier medio, de un virus o programa análogo.”

Y en su Artículo 14 prevé lo siguiente: “Fraude. El que, a través del uso indebido de tecnologías de información, valiéndose de cualquier manipulación en sistemas o cualquiera de sus componentes o en la data o información en ellos contenida, consiga insertar instrucciones falsas o fraudulentas que produzcan un resultado que permita obtener un provecho injusto en perjuicio ajeno, será penado con prisión de tres a siete años y multa de trescientas a setecientas unidades tributarias”.

Como se ha venido indicando en la presente decisión, el hecho delictivo consiste en desviación de líneas telefónicas para obtener un provecho injusto, hasta este momento, por lo que no existe transmisión de información condición necesaria para la aplicación de la Ley Especial de Delitos Informáticos, y expresamente excluido del campo de aplicación de la Ley de Telecomunicaciones, por lo que si nos circunscribimos a ese hecho, solo estaríamos en presencia del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 189 numeral 2º de la Ley de Telecomunicaciones, sin embargo, como se afirmó esta calificación jurídica es provisional hasta la fase de juicio y dependerá de las investigaciones practicadas por el Ministerio Público y de aquellas que solicite la defensa. Sin embargo, se deja claro que hasta esta etapa los hechos plasmados en el acta policial de aprehensión mediante visita domiciliaria se ajusta a lo regulado por la Ley de Telecomunicaciones, en razón de lo cual la denuncia es declarada CON LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

En atención a todas las consideraciones efectuadas, esta Sala considera procedente y ajustado a derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos J.R.P.S. y P.A.V.Z., en su condición de defensores de los ciudadanos E.E.M.V. y J.D.D.H., por lo que queda modificada la calificación jurídica. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano N.R.L., en su condición de defensor del ciudadano E.J.P.A., quien argumentó en su escrito, que su defendido fue aprehendido en violación del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, luego de doce horas de sucedido el hecho punible, que no incurrió en delito flagrante ni medio orden judicial, que la juez de instancia no calificó la flagrancia, por lo que fue privado ilegítimamente de su libertad, pretendiendo como solución la nulidad y la libertad plena. Que no existen los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 2º, que su defendido tiene veinte años trabajando en la empresa CANTV, que la Instancia no tomó en consideración la pena aplicable.

Esta Sala procederá a dar respuesta a la denuncia sobre el quebrantamiento del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que respecto a las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue resuelto con la denuncia de los defensores anteriores, donde se precisó que se encontraban satisfechas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se precisa:

El artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que para la aprehensión de cualquier ciudadano habitante de la República, debe ser sorprendido en flagrancia o por una orden judicial. En el caso bajo estudio, se desprende de las actuaciones que el ciudadano E.J.P.A., se presentó ante la Policía Metropolitana, manifestando que había participado en la instalación de los equipos de conexión de redes en ambos lugares, ya identificados en el cuerpo de la presente decisión, que le fue requerido por los efectivos policiales si tenía permiso por parte de la empresa CANTV o si tenía alguna autorización por escrito de parte del supervisor de área, sin embargo no presentó documento alguno, el ciudadano C.A.G. indicó a la comisión policial que el ciudadano E.J.P.A. fue la persona que le sugirió ofrecer dinero para dejar el procedimiento, por lo que procedieron a su aprehensión.

Frente a lo anterior y que consta en el presente cuaderno de incidencias, ciertamente el ciudadano E.J.P.A., fue aprehendido sin orden judicial, pero al transcurrir doce horas del suceso, se llega a la conclusión que entró en los supuestos de la flagrancia a que se contrae el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, a poco de haberse cometido el hecho. En todo caso, la actuación policial no se traspasa a la sede jurisdiccional, dado que en la audiencia de presentación de detenidos el identificado ciudadano, fue oído, se encontraba debidamente asistido de su defensor, tuvo acceso a las actuaciones y con vista a su exposición y de todos los participantes el Juzgado en forma motivada arribó a su decisión.

Por otra parte, en cuanto a que el Juez no calificó la flagrancia, justamente la audiencia oral, conforme al dispositivo del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público titular de la acción penal, es quien decidirá el procedimiento a llevar, ordinario o breve, frente a su petición el juez resolverá. En el caso que nos ocupa, ello ocurrió, el Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, dado que requería la práctica de diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que la actuación de la Instancia estaba sujeta a dicha exigencia. En razón de lo anteriormente expuesto, la detención del ciudadano E.J.P.A., se produjo con sujeción a las exigencias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, la medida de privación judicial preventiva de libertad esta constitucional y legalmente decretada, por lo que al no acompañar la razón a la defensa, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE.

En lo que respecta al recurso de apelación ejercido por las ciudadanas M.M.R. y S.G., en su condición de defensoras del ciudadano R.A.T.G., quienes denuncian que el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé las formas de procedencia de la detención, que el Ministerio Público solicito el procedimiento ordinario y frente a la no calificación de flagrancia debió decretarse una medida cautelar sustitutiva de libertad, ante las dudas de las actas, no tomadas en consideración por la recurrida, quien efectúa una errónea e ilógica motivación, porque señala la existencia de una víctima directa como es la CANTV, pero no hay denuncia formulada, no se evidencia la defraudación a la empresa, no consta en autos cual fue la actuación de su defendido, que la medida fue decretada sin sustento alguno, que la decisión solo existen simples conjeturas, que la pena no excede de diez años por lo que era procedente aplicar una medida cautelar.

Frente a lo anterior, se establece que el ciudadano R.A.T.G., conforme a las actuaciones del presente cuaderno de incidencias, es el supervisor de área de la CANTV, donde ocurrió el suceso delictivo, fue requerido por el ciudadano HIPPOLYTE CORALES JOSE, presentándose, luego informa M.V.E.E.M. que el responsable de la instalación de los equipos es R.G.T..

Pues bien, ello origina la aprehensión del mencionado ciudadano, por lo que no existe violación a la norma constitucional, sino que frente a la comisión del hecho punible y su comparecencia al sitio del suceso a escasas horas de haberse descubierto por los efectivos policiales, sin lugar a dudas nos encontramos en una de las circunstancias a la cual hace referencia el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, frente al requerimiento del Ministerio Público quien solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, con el objeto esclarecer los hechos, y su otorgamiento por parte del Juez, no significa la imposición de una medida cautelar, dado que para la procedencia de la medida de coerción, lo que debe proceder no es el procedimiento a aplicar sino el cumplimiento de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue verificado por esta Sala en el cuerpo de la presente decisión, donde sin lugar a dudas los ciudadanos aprehendidos se encuentran vinculados con el hecho delictivo, existiendo una motivación de la medida de privación judicial, ajustada a los parámetros constitucionales y legales, por lo que se concluye que la detención del ciudadano TIRADO G.R.A. está ajustada a derecho así como la motivación de la Instancia no fue errónea ni ilógica, sino que se sujetó a la verificación de procedibilidad del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no estar acreditadas las denuncias efectuadas por la defensa, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE.

DECISION

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 7 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos J.R.P.S. y P.A.V.Z., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 54.179 y 98.424, respectivamente, en su condición de defensores de los ciudadanos E.E.M.V. y J.D.D.H.. SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano N.R.L., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.197, en su condición de defensor del ciudadano E.J.P.A.. TERCERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas M.M.R. y S.G., abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 68.996 y 13.980, respectivamente, en su condición de defensoras del ciudadano R.A.T.G., todas contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de abril de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los identificados acusados, conforme al contenido de los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º, 3º y Parágrafo Primero y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, queda CONFIRMADA la decisión recurrida, excepto a la calificación jurídica que queda modificada por el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 189 numeral 2 de la Ley de Telecomunicaciones.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

R.H.T.

LOS JUECES INTEGRANTES

RUBEN DARIO GARCILAZO VENECI BLANCO GARCIA

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3481-09

RHT/RDG/VBG/AAC