Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 11 de Marzo de 2008

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur

ASUNTO: 2.679.-

RECURRENTE: J.S.G.A. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.593.425, de este domicilio.

APODERADO DEL RECURRENTE: V.A.A.G., abogado, mayor de edad, titular de las cédula de identidad No. V- 8.187.563, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.118.

ACTO RECURRIDO: Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución Nº APC-DRH-001-2007 de fecha 11 de Enero de 2007, dictada por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Autónomo P.C.d.E.A., Lic. Edgar Alexis Matute, por medio del cual se destituyó al recurrente del cargo de FISCAL II, adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo P.C.d.E.A..

APODERADO JUDICIAL DEL MUNICIPIO QUERELLADO: M.G.P., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.190.429, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 120.388, en su carácter de apoderada judicial del Municipio P.C.d.E.A..

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL DE NULIDAD.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA:

En fecha 29 de Enero de 2007, acudió ante este Tribunal Superior el ciudadano J.S.G.A., debidamente asistido por el abogado V.A.A.G., con la finalidad de interponer QUERELLA FUNCIONARIAL DE NULIDAD en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución Nº APC-DRH-001-2007, de fecha 11 de Enero de 2007, dictada por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Autónomo P.C.d.E.A., Lic. Edgar Alexis Matute, por medio del cual se destituyó al recurrente del cargo de FISCAL II, adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Autónomo P.C.d.E.A..

Alegó la recurrente:

Que el ciudadano Lic. Edgar Alexis Matute, en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio P.C., mediante Resolución N° APC-DRH-001-2007, decidió sin mediar procedimiento alguno a removerlo del cargo que venia desempeñando en la Dirección de Ingeniería Municipal, cargo este que desempeñaba desde el 02 de enero de 1995. Igualmente señala que tubo un tiempo de trabajo en dicha Entidad Publica Municipal de 17 años y 13 días, por cuanto ingresó en fecha 02 de enero de 1990, en el cargo de Chofer adscrito a la Dirección de Administración.

Que en fecha 15 de enero de 2007, se le notificó de la Resolución donde se le dijo que había sido removido de su cargo, por cuanto el cargo de fiscal II, era de grado 99 y que según lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, era un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Que la decisión dictada en el presente caso, afecta la esfera jurídica de sus derechos e intereses se circunscribe solamente a comunicarle que ha sido removido, después de haber prestado sus servicios en la Alcaldía del Municipio P.C.d.E.A., por un lapso de 17 años y 13 días de forma ininterrumpida, sin tener conocimiento de las causas que tuvo esa Alcaldía para terminar esta relación de carácter funcionarial, y por lo tanto dicha situación lesiona de forma flagrante los derechos constitucionales y funcionariales, y por tal motivo hace necesario interponer la presente Querella Funcionarial.

Que la naturaleza de las funciones que desempeñaba para considerar que no era funcionario de libre nombramiento y remoción, en virtud de ello, es que en la Alcaldía del Municipio P.C.d.E.A., no existe y hasta la presente fecha no se ha promulgado ni se ha publicado un Registro de Información de Cargos o en su defecto un Registro de Asignación de Cargo, no puede pretender esa Entidad Pública considerar que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, ya que ni siquiera existe una ordenanza que regule dicha situación, tal como se desprende del mismo contenido del Decreto que solamente se limita a invocar el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y cataloga de empleado de confianza a quienes desempeñan este tipo de cargo. Que aparte de tener un tiempo dentro de la Administración Publica Municipal, de 17 años y 13 días, sus funciones se circunscribían a recibir instrucciones del Director de Ingeniería Municipal para trasladarse a realizar mediciones sobre terrenos ejidos o municipales de carácter privado o publico del Municipio, sin que extienda dicha actividad a tomar decisiones, por cuanto las mediciones que le correspondían a realizar las vaciaba en un acta y se las entregaba al Director de adscripción para que tomara las decisiones correspondientes de acuerdo al procedimiento que se estuviera ventilando, y por tanto las funciones que ejercía como fiscal II, adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal no puede ser en ningún momento calificada como de confianza, y así lo alegó en la presente querella.

Que en razón de lo anteriormente expuesto, es evidente que en el presente caso se pretende utilizar subterfugios para omitir de forma deliberada un procedimiento disciplinario al cual tiene derecho a fin de ejercer las defensas que crea conveniente si así la Administración Publica Municipal, quiere prescindir de sus servicios, y por tanto solicitó a este Juzgado Superior, que le ampare de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública, y la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Que el Acto que aquí se ataca esta viciado de nulidad absoluta por violación a derechos constitucionales, ya que su persona se desempeñaba en un cargo fijo y el mismo se caracteriza por que los funcionarios para ingresar deben llenar y cumplir una serie de requisitos para poder ser acreedores de un nombramiento que se cristaliza a través de una resolución o mediante cualquier otro acto administrativo, que determine la designación de una persona para ocupar ese cargo, y a los efectos de egresar del mismo se debe realizar de acuerdo a las formas de egreso prevista en la Ley y por supuesto siguiendo a tal efecto el procedimiento correspondiente para destituir o en su defecto que se trate de una manifestación de voluntad de retirarse, lo cual es facultativo del funcionario con la única limitación que la misma debe ser aceptada con la finalidad de no debe dejar el cargo acéfalo hasta sea proveído y así de esta forma poder la Administración tener continuidad en su actividad, y por tanto en el presente caso se le han violados los derechos fundamentales de carácter constitucional.

Que se le violaron los derechos al debido proceso, por a.a.d.p., ya que dicho derecho se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución Nacional, y por lo tanto, el acto de remoción dictado por la Administración Pública Municipal, no se le aperturó algún procedimiento en su contra, ni el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, previsto en los artículos 84 y 85 que se refiere al procedimiento de amonestación escrita, como tampoco el contenido en el artículo 89 que contiene el procedimiento de destitución, no obstante, en el presente caso hubo ausencia total de procedimiento, ya que se tomó una decisión INAUDITA PARTE, sin que se produjera el contradictorio administrativo, que fundamental para dictar actos de esa naturaleza, de que por sí conlleva a la afectación de la estabilidad funcionarial a que tiene derecho como funcionario público.

De la violación al precepto constitucional del derecho a ser oído, ya que la Alcaldía del Municipio P.C.d.E.A., no tomó en consideración el tiempo que en que se desempeñó dentro de dicha Alcaldía, y que se le generó una estabilidad funcionarial, lo cual implica que no podía a motus propio dictar una decisión sin antes habérsele oído con la sola invocación de que el cargo que desempeñó hasta el 15 de enero de 2007, es de libre nombramiento y remoción y procedió a conculcársele sus derechos protegidos por la Constitución y la ley, y al violentar de esa manera ese derecho tan preciado como los anteriores, el acto dictado es absolutamente nulo.

Que el acto administrativo de efectos particulares que se le notificó el 15 de enero y mediante el cual se le remueve del cargo de Fiscal II, adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio P.C.d.E.A., es contrario a lo dispuesto en los artículos 25 y 49 de la Constitución Nacional y por ende debe decretarse por este Tribunal la nulidad de pleno derecho del mismo, aunado que el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que un acto administrativo es absolutamente nulo cuando exista a.a.d.p. o cuando así de forma expresa lo establezca la Constitución Nacional o una ley.

Finalmente solicitó que el Tribunal declare la nulidad absoluta; y por tanto la inexistencia y sin efecto alguno el acto administrativo contenido en la resolución N° APC-DRH-001-2007, de fecha 11 de enero de 2007, por cuanto el mismo es violatorio de derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a ser oído previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional; Que una vez declarada la nulidad absoluta del acto administrativo que le removió, se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y todos los beneficios derivados del ejercicio del cargo de Fiscal II, adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio P.C.d.E.A., desde el 15 de enero de 2007, hasta la fecha de le efectiva de la reincorporación; Que se ordene la reincorporación inmediata al cargo de Fiscal II, adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio P.C.d.E.A., en las mismas condiciones que tenía para el momento en que se dictó el acto, o en su defecto a otro de igual o mejor categoría; Que con ello, se reestablezca la situación jurídica infringida; y, que se condene en costas procesales al Municipio P.C.d.E.A..

DEL PROCEDIMIENTO:

En fecha 09 de abril de 2007, se dictó decisión mediante la cual este Tribunal admitió la querella en lo que al recurso de nulidad (querella funcionarial) del acto administrativo de efectos particulares se refiere; se ordenaron las respectivas notificaciones conforme lo prevé el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público. Así mismo en cuanto al A.C.S., este Juzgado Superior, lo declaró improcedente.

En fecha 10 de abril de 2007, el ciudadano J.S.G.A., debidamente asistido por el abogado V.A.A.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.118, compareció por ante este Juzgado Superior, de conformidad con los artículos 26, 49, 51 y 259 de la Constitución Nacional y el 343 del Código de Procedimiento Civil a fin de reformar la querella funcionarial conjuntamente con a.c., en los siguientes términos: Primero: “Consigno es esta oportunidad en original marcado (E) una Inspección Judicial extra-litem constante de Ciento Treinta y Cuatro (134) folios y que se refiere a tres (3) particulares que menciono a continuación: 1) En primer lugar se dejo constancia de la existencia física del expediente que reposa en la Dirección de Personal de la Alcaldía de P.C.d.E.A., y cuya copia certificada fue recabada y en esta oportunidad esta siendo consignada ante este Tribunal a fin de que sea agregada a la querella funcionarial conjuntamente con A.C. interpuesta en su debida oportunidad. 2) En segundo lugar se deja constancia de forma expresa que no existe en esa Institución Pública MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGO O REGISTRO DE ASIGNACIÓN DE CARGOS, y por tanto mal puede la Institución considerarme funcionario de libre nombramiento y remoción cuando ni siquiera existe una norma dictada a tal efecto que regule y establezca alguna clasificación, lo cual implica que el cargo que desempeñé hasta el día de mi remoción es de carrera y se me debe aplicar o someter a un procedimiento para poder egresar de la Institución demandada. 3) En relación al particular tercero, se corrobora que dentro de la Alcaldía no existe Ordenanza o alguna norma que regule la clasificación de los empleados en funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción; Segundo: Solicito, igualmente que sean tomado en consideración las probanzas ofertadas de forma extra-litem a los fines de considerar el acervo probatorio tanto para la admisión de la querella como la declaratoria de procedencia del a.c. por violación crasa de derechos fundamentales, y se evidencia de forma fehaciente la A.A.D.P., y que los jueces actuando en sede constitucional deben restablecer de conformidad con lo previsto en el artículo 49.8 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; Tercero: Con respecto al resto del contenido de la querella funcionarial y del A.C., se mantiene con todo su vigor, salvo las probanzas obtenidas extra litem QUE PIDO QUE SEAN AGREGADAS PARA QUE CONSTITUYAN EL FUNDAMENTO PRIMORDIAL AL MOMENTO DE PRONUNCIARSE EN LA ADMISIÓN DE LA QUERELLA COMO EN LA PROCEDENCIA DEL A.C., CON LO CUAL QUEDA CORROBORADO LA PRECENCIA DE LOS REQUISITOS DEL FUMUS BONI IURIS Y EL PERICULUM IN MORA.

En fecha 09 de mayo de 2007, compareció por ante este Juzgado Superior, el ciudadano J.S.G.A., titular de la cedula de identidad N° 9.593.425, debidamente asistido por el abogado V.A.G., titular de la cedula de identidad N° 8.187.563, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.118, mediante el cual le otorgó poder apud-acta al abogado V.A.G., ya identificado, con la finalidad de representar al mencionado ciudadano en la presente causa por Recurso de Nulidad, contra el Municipio Autónomo P.C.d.E.A..

En fecha 09 de mayo de 2007, el ciudadano J.S.G.A., asistido por el abogado V.A.A.G., presentó escrito, mediante el cual alegó “…de conformidad con los artículos 26, 49, 51 y 259 de la Constitución Nacional a fin de intervenir en esta fase inicial del procedimiento, a pesar de que la misma fue incoada en fecha 29/01/2.007, con el único propósito de solicitar en mi condición de ciudadano venezolano que el Estado Venezolano a través del Poder Judicial me garantice que la presente causa se ventile sin dilaciones indebidas y de forma expedita, ya que en fecha 10 de abril del año 2007, en su uso de la facultad que me confiere la norma adjetiva procedí a reformar la querella escrita y la Acción de A.C. y hasta la presente fecha no ha habido pronunciamiento de parte de este Tribunal, no obstante de lo previsto en el artículo 253 de la Constitución Nacional que establece que la potestad de administrar justicia deviene o emana de los ciudadanos y ciudadanas que conformamos este País, y precisamente como ciudadano venezolano en este estado en la presente causa le pido que se cumplan los lapsos procésales y se adecue a la norma adjetiva de la materia.

En fecha 06 de junio de 2007, observó, que por cuanto no se habían practicado las notificaciones de ley para que la parte demandada diera contestación a la demanda, y visto que en fecha 09 de mayo de 2007, la parte actora presentó escrito de reforma de demanda, en consecuencia, se aceptó dicha reforma de conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, se ordenaron nuevamente las notificaciones respectiva, para que la presente causa continuara su curso legal.

En fecha 27 de junio de 2007, el abogado V.A.A.G., con el carácter que tiene acreditado en autos, presentó diligencia, mediante la cual solicitó, se le designe correo especial, con la finalidad de trasladar el despacho de comisión a la población de San J.d.P., para que el Tribunal comisionado, practicara las notificaciones tanto del Sindico, como del Alcalde del Municipio P.C.d.E.A..

En fecha 06 de Noviembre de 2007, por cuanto se encontraba vencido el lapso a que se refiere el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que la parte demandada, diera contestación a la demanda, medio procesal del cual no hizo uso, en consecuencia, este Juzgado Superior, fijó el quinto día de despacho siguiente, para que tuviera lugar la audiencia preliminar, todo de conformidad con lo establecido en el artículo en comento.

En fecha 08 de noviembre de 2007, este Juzgado Superior, evidenció nuevamente, que la reforma de la demanda interpuesta por el ciudadano J.S.G.A., asistido por el abogado V.A.A.G., aceptada por este Tribunal mediante auto de fecha 06 de junio de 2007, fue definitivamente conocida por dicho abogado apoderado, configurándose nuevamente o reiteradamente la NOTIFICACIÓN TACITA, del querellante.

En fecha 14 de noviembre de 2007, siendo la oportunidad previamente fijada por este Tribunal la que tuviera lugar la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acto al que compareció el abogado V.A.A.G., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.S.G.A., y expuso: “Ratifico en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en derecho lo expuesto en el libelo de la demanda, por cuanto a mi representado no es un funcionario de libre nombramiento y remoción, sino más bien un funcionario de carrera. En tal sentido, alego además que a mi representado le fueron violentados los derechos a que hace referencia el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por lo que solicitó en este acto que se declare con lugar la nulidad del acto atacado signado bajo el N° APC-DRH 001-2007 y inconsecuencia se ordene la incorporación a su sitio de trabajo restableciéndosele la situación jurídica infringida con la cancelación de los salarios caídos desde el momento que fue removido del cargo que venía desempeñando. Por último solicitó al Tribunal la no apertura del lapso probatorio por cuanto considero que anexe al libelo de la demanda las pruebas necesarias para el esclarecimiento de la presente causa, así como también reposa el expediente administrativo de mi representado”. Seguidamente se dejó constancia que la parte querellada no compareció al acto ni por si ni mediante apoderado judicial. En ese estado el Tribunal, declaró trabada la litis y dentro de los tres días de despacho siguiente se pronunciará sobre la apertura del lapso probatorio.

En fecha 20 de noviembre de 2007, siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la apertura o no del lapso probatorio; este Juzgado Superior hizo las siguientes consideraciones: “Es materia de orden público que atañe el derecho constitucional, en especial el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, siendo la defensa un derecho inviolable en todo estado del proceso, tal como lo reconoce el artículo en comento, dentro de los elementos del debido proceso, derecho que además estaba consagrado en el artículo 68 de la derogada Constitución de la Republica de Venezuela de 1961. De igual forma, no solo en aras de salvaguardar el derecho de defensa de las partes, en este caso del demandado, sino del mantenimiento de la transparencia y la responsabilidad en la administración de justicia, artículo 26 de la vigente Constitución. En consecuencia, este Tribunal Superior de conformidad a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, declara abierto el lapso probatorio a partir del primer día de despacho siguiente.”

En fecha 28 de noviembre de 2007, compareció por ante este Juzgado Superior, el ciudadano P.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 104.452, actuando en su carácter de Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo P.C., mediante el cual otorgó poder especial, a la abogada M.G.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.190.429, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 120.388, con la finalidad de representar al mencionado Municipio, en la presente querella de Nulidad, incoada por el ciudadano J.S.G.A..

En fecha 28 de noviembre de 2007, el abogado P.S., en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Autónomo P.C.d.E.A., presentó escrito de promoción de pruebas, el cual consta a los folios 207 al 269, donde promovió lo siguiente: Capitulo I: Promuevo marcado con la letra “C” copia certificada del expediente administrativo del querellante, constante de cincuenta y cuatro (54) folios y opongo dichas copias a tenor de lo señalado en el artículo 429 del código de Procedimiento Civil; De la pertinencia de la prueba promovida: Es esencial que en el expediente cursen elementos de convicción que le puedan general al Juez conocimiento sobre el cargo ocupado por el querellante y demostrar que el mismo es un cargo de confianza de libre nombramiento y remoción, por cuanto cumplía funciones de Fiscal de Hacienda, adscrito a Desarrollo Urbano, así como a los fines de demostrar la exactitud de la fecha de ingreso del demandante en la Institución que represento y el pago de algunos de los conceptos laborales que alega el demandante le debe mi representada; Capitulo II: Finalmente pido que el presente escrito de pruebas y el legajo de documentos acompañados, sean agregados a los autos del expediente, admitidas y sustanciadas conforme a derecho, para que surtan sus efectos legales pertinentes.

En fecha 28 de noviembre de 2007, el abogado V.A.G., presentó diligencia, mediante la cual expuso: “Solicito que se deje sin efecto el auto mediante el cual se declaró la apertura del lapso probatorio por cuanto contraria el espiritud y razón del artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia desmejora el derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional. No obstante a todo evento y sin el animo de convalidar la actuación irrita de este Tribunal, ratifico en todo y cada uno las probanzas que se anexaron a la querella y las que se agregaron en el acto de reforma de la querella, específicamente el expediente administrativo y la Inspección extra litem, y que determina la condición de funcionario Público de carrera, y la inexistencia de un Instrumento Jurídico que lo pueda catalogar como funcionario de libre nombramiento y remoción.”

En fecha 21 de enero de 2008, el abogado V.A.A.G., presentó escrito mediante el cual alegó lo siguiente: “…acudo ante su competente autoridad de conformidad con los artículos 51 y 49 de la Constitución Nacional y el Parágrafo Único del artículo 4 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales a fin de intervenir en la tramitación del procedimiento accesorio del A.C., contenida en la causa signada con el N° 2.769, y donde se evidencia las violaciones de normas de carácter constitucionales que paso a denunciarlo en los términos siguientes: 1) Ciudadana Juez, la presente causa se inició en fecha 29/01/2007, cuando se interpuso una querella funcionarial conjuntamente con la Acción de A.C., la cual este Tribunal tardó 38 días de despachos y 69 días continuos para dictar un pronunciamiento sobre su admisibilidad; 2) En fecha 09 de abril de 2007 quien suscribe reformó ambas acciones, tanto la principal como la accesoria, y ese mismo día este Tribunal dictó el respectivo pronunciamiento, es decir, primero se presentó dicha reforma y posteriormente se conoció del contenido de la decisión; 3) No obstante, este Tribunal de forma expresa se pronunció sobre la reforma de la querella y así la aceptó mediante un auto dictado el 06/06/2.007, es decir, después de haber transcurrido 33 días de despachos y 57 días continuos, pero en ningún momento se pronunció sobre la reforma de la Acción de A.C., lo cual implica omisión en cuanto al pronunciamiento y dilación procesal evidente; 4) Por cuanto este Tribunal no se pronunció sobre la reforma de la Acción de A.C. en fecha 06/06/2007, mediante diligencias que datan del 22/05/2007 (f. 165), 09/06/2007 (f. 166); 10/07/2007 (f.170); 25/07/2007 (f. 179); 31/07/2007 (f.180), se le manifestó al Tribunal la voluntad del impulso procesal a los fines que dictara el respectivo pronunciamiento de la Acción de A.C. reformada, no obstante, el Tribunal dictó una decisión sobre la NOTIFICACIÓN TACITA en fecha 08/08/2007, es decir, 37 días de despachos y 62 días continuos después de haber aceptado la reforma, lo cual demuestra de forma fehaciente que el retardo procesal en la tramitación de esta causa continua, aunado a la omisión deliberada del pronunciamiento correspondiente de la forma expresa de la reforma de la acción de a.c. como pretensión accesoria. 5) Aunado a esta actitud de este órgano jurisdiccional, es oportuno transcribir un extracto de la sentencia dictada en fecha15/03/2.001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, donde se puede comprender fácilmente el tramite que se le debe dar a las acciones contenciosas administrativas que se interpongan conjuntamente con amparos cautelares, y a tal efecto estableció: se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. (Subrayado mío). De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. En conclusión, han transcurridos un total de 108 días de despacho y 188 continuos, contados desde el 29/01/2007 hasta el 08/08/2007, (excluyendo de forma evidente el tiempo que ha transcurrido hasta la presente fecha) sin que el Tribunal que usted preside haga un pronunciamiento sobre la Acción de A.C. reformada por inclusión de nuevos elementos probatorios incorporados en la reforma con el único propósito que el Tribunal se pronunciara sobre su procedencia o improcedencia a los fines de que las partes pueda ejercer los recursos correspondientes y se continué el procedimiento de acuerdo a los lineamientos expresados en la sentencia antes referida. En razón de lo anteriormente expuesto, solicito que este Tribunal tome en consideración los argumentos aquí esgrimidos con mucha responsabilidad, y ante las violaciones evidentes en detrimento de la recta administración de justicia, pido que se haga un pronunciamiento formal del planteamiento de la Acción de A.C. reformada en cuanto a su procedencia o improcedencia.

Por auto de fecha 23 de Enero de 2.008, el Tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho, el escrito de pruebas promovidas por el abogado V.A.A.G., actuando en el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.S.G..

Por auto de fecha 23 de Enero de 2.008, el Tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho, el escrito de pruebas promovidas por el abogado P.S., actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio P.C..

Por auto de fecha 06 de febrero de 2.008, vencido como fue el lapso probatorio, el Tribunal fijo el 5to día de despacho siguiente para que se llevara a cabo la audiencia definitiva en el presente juicio.

En fecha 13 de febrero de 2008, se llevó a cabo la audiencia definitiva. Se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de ley y compareció el abogado V.A.A.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.118, con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, plenamente identificado en autos. Se le concedió el derecho de palabra al apoderado querellante, abogado V.A.A.G., y expuso: “ Que una vez vencido el lapso de promoción de pruebas tal como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la presente causa, es por lo que considero que mi representado ejercía una cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, por cuanto cuando mi representado ingresó a la Administración Pública, Municipio P.C., lo hizo en el cargo de CHOFER, siendo posteriormente nombrado en fecha 02/01/1995, como FISCAL II, cargo que ocupó hasta el 15 de enero de 2007, fecha en la cual lo remueven de su cargo, alegando la administración que se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción. Que la Administración no consignó ningún documento probatorio donde constara que mi representado ejercía un cargo de confianza, es por lo que considero que se les violaron sus derechos constitucionales de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente solicito de este Juzgado Superior, se declare la nulidad del acto administrativo que aquí se ataca; se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y todos los beneficios derivados del ejercicio del cargo de Fiscal II, adscrito a la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio P.C.d.E.A.; y, que se ordene la reincorporación inmediata al cargo de Fiscal II, adscrito a la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio P.C. del Estado Apure”. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la abogada M.G.P., en su carácter de apoderada judicial del Municipio Autónomo P.C.d.E.A., y expuso: “Alego en que el querellante si ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, y que en el expediente administrativo de dicho querellante, consignado en la presente causa, consta que el cargo de fiscal si es un cargo de libre nombramiento y remoción”. El Tribunal se reservó el lapso de cinco días de despacho siguiente para dictar el dispositivo del fallo de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE QUERELLANTE:

En fecha 28 de noviembre de 2007, el apoderado actor, abogado V.A.G., consignó diligencia mediante la cual expuso: “Solicito que se deje sin efecto el auto mediante el cual se declaró la apertura del lapso probatorio por cuanto contraria el espiritud y razón del artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia desmejora el derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional. No obstante a todo evento y sin el animo de convalidar la actuación irrita de este Tribunal, ratifico en todo y cada uno las probanzas que se anexaron a la querella y las que se agregaron en el acto de reforma de la querella, específicamente el expediente administrativo y la Inspección extra litem, y que determina la condición de funcionario Público de carrera, y la inexistencia de un Instrumento Jurídico que lo pueda catalogar como funcionario de libre nombramiento y remoción.”

En la mencionada diligencia promovió la letra marcada “A”, original de la Resolución N° APC-DRH-001-2007, de fecha 11 de enero de 2007, mediante la cual se resuelve Remover al ciudadano querellante del cargo de FISCAL II, adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal, con fundamento en lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; promovió la letra “B” copia del oficio de fecha 02 de enero de 1.995, suscrito por el ciudadano Director de Personal, mediante el cual se le notificó que había sido seleccionado para ocupar el cargo de fiscal II; promovió la letra “C” copia del oficio de fecha 13 de mayo de 1.990, suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio P.C.d.E.A., donde se le notificó que había sido nombrado para ocupar el cargo de CHOFER, adscrito a la referida alcaldía; promovió la letra “D” oficio de fecha 15 de enero de 2.007, suscrito por el ciudadano Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio P.C.d.E.A., donde se le notificó que por según resolución N° APC-DRH-001-2007, había sido removido del cargo de FISCAL II, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; promovió la letra “E” Inspección Judicial del Juzgado del Municipio P.C.d.E.A., de fecha 26 de marzo de 2007, solicitada por el ciudadano J.S.G.A., debidamente asistido de abogado, mediante la cual solicitó lo siguiente: “Primero: Que se deje expresa constancia de la existencia de mi expediente administrativo de carácter personal donde se encuentra la información de mi desempeño como funcionario dentro de esa Institución, para lo cual pido que sea recabada copia certificada del mismo en el acto de Inspección; Segundo: Igualmente que se deje constancia si en dicha Dirección existe un M.d.R.d.I.d.C. o en su defecto un Registro de Asignación de Cargos, para lo cual pido que sea recabado en copia certificada en caso de que así efectivamente sea constatada su existencia; Tercero: Cualquier otra situación que señale al momento de practicar dicha inspección y que afecte mis derechos de carácter constitucionales y los que se derivan de la condición de ex – funcionario de esa Institución.”

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE QUERELLADA:

En fecha 28 de noviembre de 2007, el abogado P.S., en su carácter de Sindico Procurador del Municipio P.C.d.E.A., presentó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovió las siguientes:

Capitulo I: Promuevo marcado con la letra “C” la copia certificada del expediente administrativo del querellante, constante de 54 folios y opongo dichas copias a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De la pertinencia de la prueba promovida: Es esencial que en el expediente cursen elementos de convicción que le puedan generar al Juez conocimiento sobre el cargo ocupado por el querellante y demostrar que el mismo es un cargo de confianza de libre nombramiento y remoción, por cuanto cumplía funciones de Fiscal de Hacienda, adscrito a Desarrollo Urbano, así como a los fines de demostrar la exactitud de la fecha de ingreso del demandante en la Institución que represento y el pago de algunos de los conceptos laborales que alega el demandante le debe mi representada; y, Capitulo II: Finalmente pido que el presente escrito de pruebas y el legajo de documentos acompañados, sean agregados a los autos del expediente, admitidas y sustanciadas conforme a derecho, para que surtan sus efectos legales pertinentes..

En fecha 23 de enero de 2008, se admitieron las pruebas promovidas por las partes intervinientes.

Llegada como fue la oportunidad, este Tribunal Superior dictó el dispositivo del fallo, declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por el ciudadano J.S.G.A., titular de la cédula de identidad Nº 9.593.425, representado por el abogado V.A.A.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.118, mediante la cual solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. APC-DRH-001-2007, por medio del cual se Removió al recurrente del cargo de FISCAL II, adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal, de la Alcaldía del Municipio Autónomo P.C.d.E.A..

Llegada como ha sido la oportunidad de dictar la fundamentación del dispositivo del fallo, este Tribunal Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones:

NULIDAD QUE SE DEMANDA, BASADA EN LOS SIGUIENTES FUNDAMENTOS

Con fundamento en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en razón de que es evidente que con el mencionado acto administrativo afectado de nulidad absoluta y cuya declaratoria esta pidiendo que le violentaron los siguientes derechos:

El derecho a la Defensa, previsto en el ordinal 1° del artículo 49 y el 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por aplicación del artículo 19, ordinales 1° y 3° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, toda vez que el solo hecho de que la Oficina de Recursos Humanos no formulara los cargos correspondientes.

DE LAS PRUEBAS:

Planteado lo anterior y en estricto cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, procede este tribunal al análisis exhaustivo de las pruebas admitidas, prescindiendo de analizar aquellas que no lo fueron, en el entendido de que las partes han prestado su consentimiento a tal negativa de pruebas, considerando que los jueces estamos en la obligación de valorar todas las pruebas para cumplir con el principio de exhaustividad de la prueba, siendo reiterado, pacífico y consolidado el criterio sostenido por el Supremo, acerca de la motivación en la sentencia, tal como se adujo en sentencia Nº 102 de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por D.d.V.M.L. contra F.G.T., en el expediente Nº 99-356, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, a tenor de lo siguiente:

...En este orden de ideas, es oportuno señalar que para dar cumplimiento al requisito de la motivación, es menester que el sentenciador realice las siguientes operaciones: 1.- resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios, 2.-establecimiento de los hechos que se dan por probados, 3.- cita de las disposiciones legales aplicadas; de cumplirse con estas premisas, el fallo reflejará fielmente el resultado del proceso, bastándose así misma la decisión, logrando así que su texto sea un instrumento de convicción. Las razones de hecho consisten, entonces, en la comprobación de las alegaciones de las partes y de las pruebas producidas por ellas a lo largo del desarrollo del proceso, para luego constatar que tales elementos probatorios evidencian esos hechos. Las razones de derecho están constituidas por el encuadramiento de las de hecho, en las normas jurídicas aplicables al caso de que se trate…

En sentido similar se pronuncia el doctrinante patrio A.R.R., quien sostiene: “...Tampoco la libre convicción o libertad de apreciación del juez significa arbitrio, ni mucho menos arbitrariedad del juez, puesto que esa libertad está dada para el fin de la formación de la convicción o convencimiento del juez acerca de la verdad de los hechos de la causa; por ello la libre convicción permitida al juez; debe extraerla éste, en el sistema legal regido por el principio dispositivo, de la prueba de autos y debe expresar en el fallo la motivación que le condujo a la convicción acerca del mérito de las pruebas....” (Rengel Romberg Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, Tomo III, Pág. 421. Editorial Arte. Caracas. Resaltado del Tribunal).

Por tanto, debe comenzarse con el análisis de los recaudos acompañados a la demanda, en virtud de que el actor reprodujo las probanzas anexas a la demanda, que lo fueron las que se indican a continuación:

1. - El anexo “A” original de la Resolución N° APC-DRH-001-2007, de fecha 11 de enero de 2007, mediante la cual se resuelve Remover al ciudadano querellante del cargo de FISCAL II, adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal, con fundamento en lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

2. - Fotostato simple marcado con la letra “B” copia del oficio de fecha 02 de enero de 1.995, suscrito por el ciudadano Director de Personal, mediante el cual se le notificó que había sido seleccionado para ocupar el cargo de fiscal II, adscrito al Departamento de Ingeniería Municipal, con una remuneración de Treinta y Seis Bolívares Fuertes con Veinticinco Céntimos (Bs. F. 36,25), mensual. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándolas en todo su valor probatorio, por tratarse de copias de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

3. - Fotostato simple marcado con la letra “C” copia del oficio de fecha 13 de mayo de 1.990, suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio P.C.d.E.A., donde se le notificó que había sido nombrado para ocupar el cargo de CHOFER, adscrito a la referida alcaldía. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

4. - Fotostato simple marcado con la letra “D” oficio de fecha 15 de enero de 2.007, suscrito por el ciudadano Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio P.C.d.E.A., donde se le notificó que por según resolución N° APC-DRH-001-2007, había sido removido del cargo de FISCAL II, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

5. - Original marcado con la letra “E” Inspección Judicial del Juzgado del Municipio P.C.d.E.A., de fecha 26 de marzo de 2007, solicitada por el ciudadano J.S.G.A., debidamente asistido de abogado, mediante la cual solicitó lo siguiente: “Primero: Que se deje expresa constancia de la existencia de mi expediente administrativo de carácter personal donde se encuentra la información de mi desempeño como funcionario dentro de esa Institución, para lo cual pido que sea recabada copia certificada del mismo en el acto de Inspección; Segundo: Igualmente que se deje constancia si en dicha Dirección existe un M.d.R.d.I.d.C. o en su defecto un Registro de Asignación de Cargos, para lo cual pido que sea recabado en copia certificada en caso de que así efectivamente sea constatada su existencia; Tercero: Cualquier otra situación que señale al momento de practicar dicha inspección y que afecte mis derechos de carácter constitucionales y los que se derivan de la condición de ex – funcionario de esa Institución”. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA QUERELLADA:

Primero

Promovió marcado con la letra “C” copia certificada del expediente administrativo del querellante, constante de 54 folios, es esencial que en el expediente cursen elementos de convección que puedan generar al Juez conocimientos sobre el cargo de confianza de libre nombramiento y remoción, por cuanto cumplía funciones de Fiscal de Hacienda. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En este Orden de ideas, considera esta Sentenciadora que el lapso de caducidad especial aplicable al caso de autos, es decir, el lapso de tres (3) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo la consecuencia de ello que la presente querella interpuesta por el ciudadano J.S.G.A., en fecha 29 de Enero de 2007, y tomando como fecha de notificación el 15 de Enero de 2007, la presente acción fue interpuesta en fecha 29/01/2007, declara quien aquí decide, que la interposición de esta querella fue dentro del lapso legalmente establecido, por lo cual la hace admisible. Así se declara.

Corresponde a esta Juzgadora verificar los vicios invocado por la parte recurrente ya que –a su decir- es un funcionario de carrera.

Aduce el actor en su escrito libelar, que la administración lo remueve del cargo que desempeñaba, por cuanto a su criterio consideraba que dicho cargo era del grado 99 y que según lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, en fecha 02 de enero de 1.990, fue nombrado para ocupar el cargo de Chofer adscrito a la Dirección de Administración, del Municipio P.C.d.E.A..

Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por el hoy recurrente, este Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala en su articulo 19 que los funcionarios públicos serán de carrera o de Libre Nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerado de alto nivel o de confianza.

En tal sentido este juzgado aprecia lo siguiente: Los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones:

1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y

2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.

Así mismo, hay que considerar el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que “La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…”, expresando la misma en su artículo 20 que:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los Jefes o Jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los Estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

.

El artículo anteriormente trascrito, es el que establece de forma taxativa los cargos de alto nivel, no existiendo en dicha clasificación la denominación del cargo que ocupaba el ahora recurrente. Igualmente el artículo 21 eiusdem, establece que: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

La redacción del artículo 21 de la referida Ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular. En ese sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejercen; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta por lo tanto, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

Del mismo modo es menester insistir que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los funcionarios públicos, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. Siendo así, los cargos de libre nombramiento y remoción, constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiéndose aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Ello así, se hace necesario para este Juzgado Superior precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de “alto nivel” viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de “confianza” debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo estas labores que ameritan la confianza del m.J. del órgano correspondiente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2006-02486, del 1º de agosto de 2006, caso: J.L.P.B. vs. el Municipio Libertador del Distrito Capital).

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa de los distintos instrumentos probatorios cursantes a los autos que el querellante ingresó a la administración como Chofer en fecha 13 de marzo de 1.990, adscrito a dicho municipio, siendo asignado posteriormente en fecha 02/01/1.995, para ocupar el cargo de Fiscal II, tal como consta en el anexo marcado con la letra “B” del folio (11) del presente expediente, siendo este el cargo que desempeñaba al momento de su remoción, por Resolución N° APC-DRH-001-2007, de fecha 11 de enero de 2007, donde remueve al mencionado querellante del cargo de FISCAL II, como un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De allí que para este Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por la funcionaria, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.

Ahora bien como se observa de lo anteriormente trascrito y de la redacción del artículo 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa no refiere las actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ciudadano J.S.G., parte actora, sin determinar las funciones que desempeñase pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción, agregando que el ente demandado no especifico las funciones que debería desempeñar un funcionario(a) de confianza.

Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y sin señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Fiscal II, adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal, del referido Municipio, sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción del querellante se ordena su reincorporación al cargo adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Autónomo P.C.D.E.A., o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. Y así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por el ciudadano J.S.G.A., titular de la cédula de identidad Nº 9.593.425, representado por el abogado V.A.A.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.118, mediante la cual solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° APC-DRH-001-2007, por medio del cual se Removió al recurrente del cargo de FISCAL II, adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Autónomo P.C.d.E.A. y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta de la Resolución N° APC-DRH-001-2007, de fecha 11 de Enero de 2007, dictada por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Autónomo P.C.d.E.A..

Segundo

SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación del ciudadano J.S.G.A., titular de la cédula de identidad Nº 9.593.425, al cargo de fiscal II, adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal, del Municipio Autónomo P.C.d.E.A., o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

Tercero

A título de indemnización se ordena al ente querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 15 de enero de 2007, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.

Cuarto

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Apure.

Quinto

No hay condenatoria en costas en virtud del presente fallo.

Publíquese, regístrese, cópiese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Autónomo P.C.d.E.A., a los fines de que se practique la notificación del Sindico y del Alcalde del Municipio Autónomo P.C., se ordena despacho de comisión al Juzgado del Municipio P.C.d.E.A., para que practique dichas notificaciones. Librese despacho de comisión.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado Superior a los once (11) días del mes de Marzo de dos mil ocho (2008). Años: 197° y 148°.-

La Jueza Superior Titular,

Dra. M.G.S.

La Secretaria Temporal,

N.S.Z..

Seguidamente siendo las 2:45 p.m. se publico la anterior decisión.-

La Secretaria Temporal,

N.S.Z..

Exp. Nº 2.679.-

MGS/nsz/doug.-