Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 25 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON

CORTE DE APELACIONES

Coro, 25 de Marzo de 2008

197º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2008-000117

ASUNTO : IP01-R-2008-000019

JUEZ PONENTE: ABG. H.S.O.R.

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. S.J.G.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 13.203.872, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 101.837 y con domicilio procesal en la avenida los Medanos entre avenida J.C. y calle J.D.C., Mini Centro Doña Rosa. Local N° 4, Escritorio Jurídico San J.B., Coro estado Falcón, en su condición de defensor privado de los ciudadanos L. delC.C.A. y R.G.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad 11.734.841 y 13.496.404, respectivamente, la primera comerciante y el segundo liniero, domiciliados en la Urbanización C. verde, sector 3, vereda 2, casa 2, Coro estado Falcón, contra el auto publicado por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de S.A. deC., el día 22 de enero de 2007, en el asunto signando IP01-P-2008-000117 (nomenclatura de ese despacho), resolución esta que decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a los imputados mencionados.

Se observa al folio 87 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 07 de febrero de 2007, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento al Fiscal Cuarto del Ministerio Público, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constó en autos el día 13 de febrero de 2007; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la representación fiscal no consignó escrito de contestación.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 03 de marzo de 2008, oportunidad en la que fue designado como ponente al Juez que con dicho carácter se suscribe.

En fecha 06 de marzo de 2008, se declaró admisible el recurso bajo análisis.

En fecha 18 de marzo de 2008, se abocó al conocimiento del asunto el Abg. R.M.C., luego de que el mismo se reintegrara a sus labores habituales, en virtud de la culminación de sus vacaciones legales.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Rielan en los folios 26 al 39 de las actas que conforman el expediente, la decisión objeto de impugnación, la cual es al siguiente tenor:

…III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El P.P.V., es erigido por un conjunto de principios que fundamentalmente garantizan el estado de libertad a toda persona que se le impute la comisión de un hecho punible, entre los cuales encontramos los principios de afirmación de libertad, estado de libertad y proporcionalidad, contenidos en los artículos 9, 243 y 244 de la norma Adjetiva Penal, así mismo se establece que la detención judicial es la única excepción a aquella regla.

De modo que, es la propia Ley la que da garantía al justiciable que para que proceda la privación judicial preventiva de libertad es menester que las otras medidas de coerción personal (medidas cautelares sustitutivas del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal), sean insuficientes para garantizar el proceso, incluso, la norma ordena en su artículo 244 la prohibición de aplicar alguna medida de coerción cuando esta aparezca desproporcionada en relación a los hechos, es decir, que la aplicación de una medida cautelar está sujeta a la necesidad de garantizar el proceso judicial conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y, más aún la privación de libertad dada su complejidad y severidad, cuyo decreto, como ya dije, se sujeta en primer término a la insuficiencia de las demás medidas de coerción personal y al cumplimiento de los requisitos del artículo 250 eiusdem.

Sin embargo, los principios esbozados no son absolutos, ya que tienen su excepción y ello se extrae del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala “…Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código”

La privación judicial preventiva de libertad es precisamente la excepción a dicha regla, la cual está contenida en el artículo en (sic) el (sic) artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal y es la medida de coerción personal más severa que tutela el Legislador Adjetivo Penal, cuya procedencia se sujeta al cumplimiento de los requisitos exigidos en dicha disposición y a su vez debe ser comparada y analizada a la luz de los artículos 251 y 252 eiusdem, a los efectos de determinar el peligro de fuga o de obstaculización y poder cumplir con el ordinal 3º del primer artículo comentado.

En el presente caso la Oficina Fiscal respecto al imputado identificado en el capítulo II de la presente decisión, solicitó al tribunal la medida de privación judicial preventiva de libertad, puesto que, en su criterio, se cumplen los requisitos o extremos legales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cueles son:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Respecto a este último ordinal, es conveniente resaltar que tales peligros, es decir, de peligro de fuga o de obstaculización no deben ser concurrente (sic), basta la existencia o demostración de uno de ellos para satisfacer el mencionado ordinal y ello se desprende de las propias letras de la norma cuando indica “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga “o” de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación” (Subrayado y comillas agregadas).

Por otra parte, el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, señala los requisitos que exige el legislador adjetivo penal en el Auto de Privación judicial Preventiva de Libertad, el cual establece:

La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1.- Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2.- Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3.- La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4.- La cita de las disposiciones legales aplicables

Se desprende en consecuencia que el Juzgador al momento de fundamentar su determinación judicial deberá cumplir además con los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, su decisión deberá sujetarse al cumplimiento del artículo 254 eiusdem.

IV

HECHO (S) QUE SE LE ATRIBUYEN AL IMPUTADO

A los (as) ciudadanos (as) R.G.R. y L.D.V.C.A., se les atribuye ser presuntos autores o participes de la perpetración del delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal, cuya comisión delictual no esta (sic) prescrita dado que su consumación fue el día 17 de enero de 2008, cuando aproximadamente siendo las 12:30 horas del mediodía una comisión de funcionarios policiales identificados como E.C., V.M., J.R., E.S., J.S., J.G., J.C., A.C. y Yoseul Odubel, los primeros siete (7) a bordo de la unidad patrullera P-267, y los dos (2) últimos a bordo de la unidad motorizada M-271, se encontraban en labores de patrullaje preventivo y al momento de desplazarse por la urbanización C.V., ante una calle improvisada avistaron a dos (2) personas que llevaban entre sus manos un arma de fuego (cada uno), produciéndose una persecución en caliente logrando observar que se introducen en una vivienda de color rosado, optando la comisión en ampararse por la excepción del artículo 210 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, pero sin embargo no lograron alcanzar a los sujetos perseguidos.

No obstante se percataron que en el interior del inmueble se encontraba en uno de sus cubículos un arma de fuego tipo escopeta, decidiendo buscar a un testigo identificado como Á.C., para que viera a través de sus sentidos el procedimiento de registro del inmueble a efectuar, que se hizo en presencia del ciudadano R.R., en su condición de propietario u ocupante de la vivienda, logrando hallar lo siguiente: “…en un cubículo que funge como dormitario (sic), ubicado en la parte derecha…se colectó un (1) arma de fuego tipo escopeta, calibre 16mm de dos cañones con culata de madera con serial y marca ilegible, tres (3) cartucho (sic) del mismo calibre sin percutir, en este mismo cubículo dentro de un escaparate de mimbre ubicado a mano izquierda…se colectó un (1) arma de fuego, tipo revolver (sic), calibre 38mm, pavón Niquelado, empuñadura de material sintético, en dos tonos de color blanco y marrón serial empuñadura J696759, serial tambor 13935 con cinco (5) cartuchos sin percutir en el cilindro del tambor, en este mismo escaparate también se colectaron seis (6) cartuchos para escopeta, calibre 12 mm, sin percutir…dentro de unos cajones de madera, forrados en tela de color negro, se colectó un (1) arma de fuego tipo pistola, marca Bryco, calibre 9mm, pavón niquelado, empuñadura de material sintético de color negro, serial 1119810…en un mueble de madera…se colectó un (1) koala…en su interior…(1.259.000) bolívares…y la cantidad de 126.750 bolívares en monedas de metal…tres (3) teléfonos celulares…una (1) gargantilla de metal de color amarillo, con dos (2) dijes…cinco (5) anillos de metal amarillo…se colectaron cuarenta (4) cajas de cerveza…”, procediendo a la aprehensión de los ciudadanos R.G.R. y L. delV.C.A., (ver acta policial corriente a los folios 2 al 5, ambos incluso, elemento de convicción que demuestra el hallazgo de las armas de fuego, la presencia de un (1) testigo y la aprehensión de los imputados (as).

Corre al folio 6, el acta de entrevista rendida por el testigo Á.C., quien de forma armónica con lo expuesto en el acta policial antes comentada, indica que a él llegaron unos funcionarios policiales y le solicitaron la colaboración para participar como testigo en un procedimiento que ellos iban a efectuar, es decir, la solicitud de colaboración se hizo previamente al inicio del registro, lo que concuerda con el acta policial cuando indica que “…dejé la evidencia tal y como se encontraba mientras ubicábamos a un ciudadano que nos sirviera como testigo…”. También señaló el testigo que les expresó su voluntad de colaborar y participar en el procedimiento y que lo llevaron a la urbanización C.V. sector Nro (sic) 3, vereda Nro (sic) 2 y se pararon en una casa de color rosada con blanco (dirección y descripción de la vivienda que coincide con el acta policial) “…en el lugar se encontraban varios funcionarios y entramos en la casa…” es decir, que el testigo reconoce que luego que él llega es que entraron al inmueble y en su interior encontraron “…en el cuarto dentro de un escaparate un revolver (sic) con unos cartuchos, en un cajón de madera encontraron una pistola, arriba de un mueble encontraron una escopeta, dentro de un gabetero (sic) encontraron dinero y una chequera, prendas y teléfonos y cuarenta (40) cajas de cervezas”.

Es evidente que dicha entrevista corrobora de forma exacta lo expuesto por los funcionarios policiales en el acta respectiva, en primer lugar, respecto al cumplimiento de la formalidad de contar con un testigo que corrobore la actuación policial, que aún y cuando la norma establece la presencia de dos (2) testigos, el hecho de que exista uno sólo (sic), para el Tribunal no es un motivo grave que vicie el procedimiento y lo haga inapreciable, máxime cuando existe un grado de coincidencia tal que ilustra al Tribunal sobre la veracidad del procedimiento policial y el hallazgo de rigor, si así fuese, es decir, que se debe contar de forma rígida e inflexible en detrimento de la justicia y la verdad, con sólo dos (2) testigos, lo contrario, es decir, contar con más de dos (2) testigos ¿también iría en contravención a la norma?, pensarlo así sería además de un exabrupto, es perder el norte de la justicia. En todo caso, lo que podría viciar un procedimiento de esta naturaleza cuando se utiliza un (1) solo testigo es que éste sea incapaz de confirmar de manera armónica, conteste, concordante, coincidente, el procedimiento efectuado, ya que generaría dudas, pero en el caso contrario, es decir, cuando confirma de forma exacta lo actuado entonces genera convencimiento que es lo que requiere la norma en su artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, además de la sana crítica, esto es, la lógica, la razón y en este caso especialmente las máximas de experiencias.

En segundo lugar, el testigo Á.C., logra precisar que el registro se efectuó una vez que él llegó y logró observar el hallazgo de tres (3) armas de fuego, descritas así: una (1) escopeta encima de un mueble, y en un escaparate un (1) revolver (sic) y una (1) pistola, cuyas descripciones y lugar de hallazgo concuerda de manera armónica con lo expuesto en el acta policial. Además, señaló que se encontraron joyas, dinero en efectivo y cuarenta (40) cajas de cerveza.

Riela al folio 8 y siguiente, el acta de visita domiciliaria levantada por la comisión policial en el lugar que se efectuó el registro, es decir, en la Urbanización C.V., sector 3, vereda 2, casa número 2, de color rosada con rejas y puertas de metal color blanca, además explicaron el motivo por el cual ingresaron al inmueble sin orden judicial cumpliendo de esta manera con el último aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Se aprecia como elemento de convicción toda vez que refleja de forma cronológica el procedimiento policial efectuado, la presencia del testigos (sic), el lugar allanado con su descripción y ubicación exacta, los objetos conseguidos, el lugar donde se encontraron las evidencias (armas, dinero, joyas, etc) y las personas que resultaron detenidas, estos son, L. delV.C. y Regulo (sic) Rosillo. Dicha acta se encuentra suscrita por los funcionarios intervinientes y el testigo presencial de los hechos.

El sistema actual de apreciación de los medios de convicción, al igual que las pruebas, que estas últimas no son mas que aquellos elementos de convicción convertidos en tales por medio de las vías legales previstas en la ley, se orienta por la sana crítica, es decir, la libre valoración y apreciación del juez, que se rige por la razón, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En el caso de marras el Tribunal según las últimas de las mencionadas se orienta a estimar que las armas decomisadas en el procedimiento son armas de fuego, dada la descripción de las mismas, las cuales coinciden en sus calibres, sus marcas, los cartuchos sin percutir hallados, el tipo etc, es decir, se evidencia según lo descrito por los nueve (9) funcionarios policiales actuantes, que las armas son del calibre 16, 38, y 9 milímetros, correspondiendo el primero a una escopeta, el segundo a un revolver (sic) y el tercero a una pistola, calibres que de acuerdo a las experiencias en el campo forense se compadecen con las armas de fuego de ese tipo, es decir, no existe pistola calibre 38, tampoco escopeta calibre 9 milímetros y revolver calibre 16.

También es necesario observar que los gendarmes apoyados en sus conocimientos como funcionarios policiales por la naturaleza misma de sus oficios y experiencias con las armas, instrumento o herramienta de trabajo innato a un policía, cuentan con la pericia suficiente y calificada para determinar cuando están en presencia de un arma de fuego e incluso, tal y como se verifica del caso en concreto, tienen la capacidad de identificar cual es el tipo, (revolver (sic), pistola, escopeta) y su calibre.

Es decir, que en el presente caso, cuya investigación se inicia, si bien es cierto que no está presente la experticia de las armas, tal y como se explica en líneas superiores, el proceso penal se apoya en las máximas de experiencias, en la lógica, la razón y los conocimientos científicos, estos elementos son precisamente los que aquí se hacen presente (sic), pues, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias de los policías advierten al Tribunal que las armas decomisadas son armas de fuego. Por otra parte, la razón y la lógica también hacen un llamado de alerta al Tribunal advirtiendo que no es lógico ocultar armas si estás (sic) no son verdaderas y tampoco es lógico pensar que si las armas son lícitas porqué (sic) ocultarlas, como tampoco se explica que (sic) razón habría para limarle los seriales que la identifican como única e irrepetible.

No se debe olvidar que el proceso inicial de investigación se orienta por elementos de presunción y de sospecha, no existe una regla en la norma adjetiva que indique que entre las primeras diligencias de investigación para determinar este tipo de delitos se debe contar con la experticia de las armas, basta que el juez se convenza por los medios de convicción existentes en el caso, que se está en presencia de un determinado delito y ellos es lógico toda vez que los lapsos iniciales establecidos en el código para recopilar los primeros elementos de convicción es bastante corto y en ocasiones desde el punto de vista practico (sic) este tiempo se agota y no es posible practicar ciertas diligencias de investigación por múltiples motivos, entre ellos, tal vez el más importante, es la gran cantidad de casos que a diario se investigan en todas y cada una de las regiones del país, dado el auge criminal que vertiginosamente viene creciendo en nuestra Nación.

Así las cosas, considera el Tribunal suficientemente explicado y motivado la apreciación de los elementos de convicción para estimar la presencia del delito de ocultamiento de armas de fuego y las fundadas razones para estimar que los imputados (as) han sido los autores o participes (sic) del mismo, cuya acción consiste en esconder, ocultar, encubrir, un (as) arma (s) de fuego de manera ilícita, es decir, sin la permisología correspondientes (sic) o los documentos que acrediten la legitima (sic) y legal procedencia de la (s) misma (s). Es de acotar, que es distinto el ocultamiento con fines de resguardo y/o protección de un arma de fuego, que el ocultamiento por ilicitud, el primero, sería el caso de la persona que aún y no teniendo el porte de arma vigente resguarda en su casa el arma de fuego en un sitio clandestino u oculto de su inmueble, pero cuenta con los documentos que prueban la legalidad o legitimidad de procedencia del arma (factura, documento de cesión, acreditación de un cuerpo de seguridad o del Ejecutivo Nacional, etc), en este caso el ocultamiento es justificado dado que el arma por su propia naturaleza es un objeto peligroso que amerita su resguardo bien por protección de los bienes y las personas o por representar un peligro para los habitantes del inmueble. Es el típico caso de la persona que tiene en su casa un arma para protegerse del delincuente pero que posee los documentos que le acreditan como el legítimo poseedor del arma.

El segundo caso, esto es, el ocultamiento de un arma por ilicitud, es totalmente distinto y es la antípoda del primer supuesto, en éste, el sujeto oculta el arma porque sabe que está al margen de la ley y que el hecho de poseerla sin la documentación que justifique su tenencia, representa por si solo un hecho que esta (sic) previsto y castigado por la ley. Es el ejemplo de las bandas dedicadas a delinquir que tienen en su resguardo armas de fuego ya que son instrumentos idóneos para amedrentar a sus víctimas y a su vez le sirven como medio para enfrentar a los órganos de seguridad del Estado cuando son descubiertos.

En el caso concreto, a los imputados le (sic) hallaron en el inmueble que les sirve de residencia o habitación, tres (3) armas de fuego (escopeta, revolver (sic) y pistola), de forma oculta e ilícita en distintas partes del inmueble sin que hasta la fecha hayan podido demostrar la legalidad y procedencia legítima de dichas armas, todo lo cual configura el delito de ocultamiento ilícito de armas de fuego, tipificado en el artículo 277 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso una de dichas armas está solicitada según se desprende de los documentos que en el día hoy consignó el Ministerio Público.

En otro orden de ideas y ya tratados los 2 primeros ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como satisfecho el ordinal 2 del artículo 254 del eiusdem, A los fines de cumplir con el ordinal 3º de los dos mencionados artículos, se observa que en relación al peligro de fuga el Tribunal Supremo de Justicia ha conferido en el juzgador amplias facultades de apreciación y valoración de las circunstancias del caso a los fines de presumir tal peligro, estableciendo en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, lo siguiente que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380).

En el caso de marras, se observa que el delito atribuido a los imputados es el Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, cuya pena asignada es de tres (3) a cinco (5) años de prisión, es decir, la pena media o normalmente aplicable en caso de quedar demostrada la culpabilidad de los imputados (as), es de cuatro (4) años de prisión, quiere decir que a la luz del ordinal 2º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena que podría llegarse a imponer es de considerable monta y no puede establecerse bajo ningún argumento que tal delito es leve, afirmarlo sería un exabrupto jurídico, toda vez que el propio legislador adjetivo ha hecho una clasificación tácita de los delitos leves y graves, siendo los primeros aquellos que la pena en su límite superior no excede de tres (3) años, y en cuyos casos es improcedente la privación judicial preventiva de libertad, salvo las excepciones contenidas en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Quiere decir, que los delitos graves, son todos aquellos cuya pena en su límite superior exceden de los tres (3) años de prisión o presidio, lo cual es el caso de marras.

Para remate de lo anterior, se observa que el imputado Regulo (sic) Rosillo tiene conducta predelictual previa, lo que emerge al verificar el sistema juris 2000, el cual arroja como resultado que posee causa (sic) penales en distintos Tribunales de este Circuito Judicial entre ellos: 1) IP01-S-052214, 2) IP01-P-05-5852. De manera que no cabe duda que el ordinal 5º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, también se encuentra saciado, por ende, configurado el peligro de fuga y satisfecho el ordinal 3º del artículo 250 eiusdem, y, ordinal 3º del artículo 254 ibidem.

Igualmente estima este juzgador que la magnitud del daño causado es considerable y grave siendo que se trata del ocultamiento ilícito de armas de fuego, que son propiedad de la Nación lo cual contraviene el esfuerzo sostenido, programático, reiterado que el Estado Venezolano ha venido considerando al punto de tener que decretar mediante decisiones o resoluciones del Ejecutivo Nacional el desarme de la población civil, ya que se considera que estas conductas atentan contra la seguridad de la Nación y por ende de todos los Venezolanos, pues, entre las finalidades del Estado se encuentra, la paz social, el bien común, la defensa y desarrollo de la persona, el respeto a su dignidad, la promoción de la prosperidad, el bienestar del pueblo etc, postulados que se ven frustrados por conductas típicas como lo es el ocultamiento de armas de fuego que evidentemente y por lo subrepticio de las intenciones del antisocial evita que el Estado Venezolano a través de sus cuerpos de seguridad luchen contra el auge delictivo reinante e imperante en nuestro país.

Colofón de lo anterior y con fundamento a los hechos y al derecho, satisfechos como están los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los presupuestos del artículo 254 eiusdem, lo procedente es Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de L.D.V.C.A. y R.G.R., por la comisión del delito OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en artículo 277 del Código Penal. Y así se decide.

V

DEL PROCEDIMIENTO PROCESAL PENAL A SEGUIR

El Ministerio Fiscal en su exposición solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, conforme a los artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo ello una atribución conferida por el Texto Adjetivo Penal, y por la Jurisprudencia Patria, el Tribunal en respeto al Principio de la Titularidad de la Acción Penal, así lo decreta y ordena que la causa se tramite bajo las reglas de dicho procedimiento. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, esgrime los siguientes pronunciamientos: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos (as) L.D.V.C.A. y R.G.R., por la comisión del delito OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en artículo 277 del Código Penal, por encontrase llenos los extremos de los artículos 248, 250, 251 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE DECRETA la aplicación del procedimiento ordinario previsto en el Texto Adjetivo Penal, en sus artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal…”

II

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

La recurrente luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso en el artículo 447, ordinales 4 y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, expresó que planteaba el recurso de contra el auto publicado por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de S.A. deC., el día 22 de enero de 2007, en el asunto signando IP01-P-2008-000117 (nomenclatura de ese despacho), resolución esta que decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos; procediendo luego a realizar los siguientes alegatos:

DE LOS TÉRMINOS DEL FALLO RECURRIDO

Primera Denuncia

De la Falta de Experticia como Elemento de Convicción

Manifestó el actor que a los fines de acatar las exigencias legales sobre admisibilidad y procedencia del recurso, destaca los términos plasmados tanto en el acta de debate de la audiencia de presentación como el auto motivando la medida Privativa a la libertad a sus defendidos (documento público que contiene el desarrollo de la audiencia oral, la observancia de las formalidades legales, las personas intervinientes y los actos ejecutados durante la audiencia vid. PEÑA ALEMÁN, T.G., El Acta del Debate, Revista de Derecho N° 5, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2002- cfr.

sentencia N° 1770 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 2 de junio de 2003, expediente N° 02- 1896) y la decisión que se impugna objetivamente, por considerar la importancia de los mismos aunque consten en autos.

Señaló el accionante que, el Ministerio Público colocó a disposición del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón a los ciudadanos R.G.R. y L.D.V.C.A., por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Armas de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Vigente.

Planteó el quejoso que la Representación Fiscal ratificó en su intervención oral en la audiencia de presentación la solicitud de privación judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del texto penal adjetivo, por considerar que estaban llenos los extremos exigidos por la norma.

Arguyó el accionante que, el A quo escuchó las exposiciones de las partes a los efectos de determinar la procedencia de la solicitud Fiscal sobre la medida privativa a la libertad; apuntó el actor que entre otras cosas el Tribunal de Instancia reseñó lo siguiente (folio 27) “de modo que, es la propia ley la que da garantía que para que proceda la privación judicial preventiva de libertad es menester que las otras medidas de coerción personal (medidas cautelares del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal), sean insuficientes para garantizar el proceso, incluso, la norma ordena en su articulo 244 la prohibición de aplicar alguna medida de coerción cuando esta aparezca desproporcionada en relación a los hechos es decir, que en el presente caso, cuya investigación se inicia (folio 34), si bien es cierto que no está presente la experticia de las armas, tal y como se explica en líneas superiores, el proceso penal se apoya en las máximas de experiencia, en la lógica la razón y los conocimientos científicos, estos elementos son…”

Alegó el pretendiente que en relación a la decisión anteriormente descrita hay que hacer algunas consideraciones que a la postra es el por qué de la presente acción recursiva esta primera denuncia.

Asentó el recurrente que, todo proceso penal cuando interviene la presunta flagrancia como presuntamente ocurrió en este caso se inicia con la actuación policial plasmada posteriormente que se conoce como acta policial y los fundados elementos de convicción sobre todo el análisis técnico criminalístico, que señaló el actor no se encontraba al momento de la audiencia de presentación y que sorpresivamente apareció 4 días después de la celebración de la respectiva audiencia de fecha 18 de enero de 2008 y que para el momento de la publicación del auto no estaba dentro del expediente.

Alegó el quejoso que Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de octubre de 2005, en el expediente 05-340, mediante sentencia número 608 y ratificada en fecha 02 de agosto de 2006, en el expediente número 05-0336, mediante sentencia número 369, dejó asentado que “… El Juzgado en función de control considero como elemento fundamental de la medida Privativa de Libertad la falta de experticia ya que la misma no había sido realizada por tanto era inexistente en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de la pretensión fiscal, lo que también constituye una violación al debido proceso ya que el órgano jurisdiccional durante la fase intermedia solo puede ejercer el control judicial sobre los elementos de convicción verificando las Probanzas señaladas por las partes, lo cual necesariamente suponen que conste por escrito(como en el caso de las experticias) porque de ellas depende el análisis para la admisión o no de la medida privativa para así no alterar el principio de Presunción de inocencia.”

Manifestó el accionante respecto a las sentencias señaladas que la misma dejan claro que por más que el operador de Justicia haga énfasis a que sus máximas de experiencias y las máximas de los funcionarios policiales, no se puede estar relajando las normas de orden público, haciendo interpretaciones restrictivas a la libertad para supuestamente fundamentar uno de los requisitos del articulo 250 de la norma adjetiva penal venezolana.

Apuntó el actor que hace mención a este aspecto porque el A quo en uno de sus basamentos para dictar la medida privativa, consideró que el acta policial estaba bien redactada a tal punto que la misma detallaba cuál era la participación de cada uno de los imputados en cuestión y eso era un elemento de convicción, señalando el A quo que creía fielmente en los dichos de los funcionarios, al respecto estimó el accionante que el Tribunal de Instancia prácticamente condenó a sus defendidos a priori obviando el principio de presunción de inocencia.

Señaló el actor que el Tribunal de Instancia afirmó que: “no es lógico ocultar armas si estas no son verdaderas y tampoco es lógico pensar que si las armas son lícitas porque (sic) ocultarlas, como tampoco se explica que (sic) razón habría para limarles los seriales que la identifican…”

Arguyó que la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de Justicia en sentencia número 81 de fecha 08 de febrero de 2000, con ponencia del magistrado Jorge Rosell, expresó:

… Esta sala ha establecido en innumerables Jurisprudencias, que los jueces de instancia son soberanos, pero para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o elementos de convicción, pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación, no los exime de la obligación de especificar en la sentencia bien sea interlocutoria o definitiva, cuáles son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión; el juzgador además tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente, cuáles son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios o elementos de convicción, único medio que permite establecer la constancia clara y expresa de los actos que el tribunal considera acreditados, la sola apreciación lacónica del Juez así como sus máximas de experiencias no bastan, hay igualmente concatenarías entre si para fundamentar la decisión

Señaló el accionante que consideró la Corte Federal que eran los elementos de convicción; manifestó el quejoso que no se explica como el A quo si no tiene la experticia en la audiencia de presentación, como sabe que los seriales de las armas incautadas están limados.

Adujo el recurrente que continúa la infundada motivación de la decisión del A quo (folio 36) cuando señala que: “En el caso Concreto, a los imputados sin que hasta le fecha hayan podido demostrar la legalidad y procedencia legítima de dichas armas, todo lo cual configura el delito de ocultamiento ¡lícito de armas de fuego, tipificado en el articulo 277 del Código Orgánico Procesal penal, e incluso una de dichas armas está solicitada según se desprende de los documentos que en el día de hoy consignó el Ministerio Publico”.

Al respecto el pretendiente señaló que el Tribunal de Instancia violentó normas fundamentales, en virtud de que manifestó que el día de la audiencia oral de presentación el director de la acción penal consignó una serie de documentos que fueron uno de los motivos para dejar por sentado que una de las armas estaba presuntamente solicitada, siendo que en esa audiencia en ningún momento constó ese acto diligencial por parte del fiscal, que por demás es contradictorio a lo que manifestó este tribunal en sus comienzos de la decisión publicada; en este punto señaló el actor lo establecido mediante decisión de esta Alzada en fecha 24 de abril de 2006 ASUNTO IKO1-P-2002-000006, mediante la cual se ratificó el criterio de que es necesario la experticia para poder determinar la existencia del hecho punible del delito de Porte Ilícito u Ocultamiento de Armas de Fuego.

Estimó el accionante que para poder decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad es necesario que concurran los tres elementos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lógico que cualquier tribunal de control valore el derecho y los hechos enlazando los mismos, a tal punto que sobrepase la garantía constitucional de libertad y de la presunción de inocencia de todo ciudadano.

Planteó el quejoso que imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, que en este caso sería la Policía del Estado Falcón; sin embargo, consideró el actor que este órgano encargado tiene que explanar con claridad su actuación, pero en este caso dicha actuación fue ambigua porque no especificaron bajo qué condición se encontraban todos los presuntos involucrados en los hechos y no se señaló cual fue el grado de intervención de cada uno de ellos.

Consideró el pretendiente insólito que el A quo haya explanado en su motivación que: “No se debe olvidar que el proceso inicial de investigación se orienta por elementos de presunción y de sospecha, no existe una regla en la norma adjetiva que indique que entre las primeras diligencias de investigación para determinar este tipo de delitos se debe contar con las experticia de armas, basta que el Juez se convenza por los medios de convicción existentes en el caso, que se esta (sic) en presencia de un determinado delito y ello es lógico toda vez que los lapsos iniciales establecidos en el código para recopilar los primeros elementos de convicción es bastante corto y en ocasiones desde el punto de vista práctico este tiempo se agota y no es posible practicar ciertas diligencias de investigación por múltiples motivos, entre ellos, tal vez el más importante, es la gran cantidad de casos que a diario se investigan en todas y cada una de las regiones del país, dado el auge criminal que vertiginosamente viene creciendo en nuestra nación”.

Estimó el accionante que en este caso el órgano encargado de administrar la equidad, igualdad y la Justicia, está justificando tal cual defensor del ministerio público, que este llegue a una audiencia de presentación sin fundados elementos de convicción, siendo que el hecho fue el 17 de enero y el Ministerio Público colocó a sus defendidos a la orden de tribunal el día 18 de enero de 2008, razón por la cual todavía tenia 24 horas más para practicar diligencias y no lo hizo.

Respecto a esta denuncia esta Alzada para decidir observa:

En principio el accionante aduce que para el momento de la celebración de la audiencia de presentación todavía no existía la experticia practicada a las armas de fuego incautadas y que ésta apareció sorpresivamente 4 días después de la celebración de la mencionada audiencia, razón por la cual estimó el quejoso no se encontraban configurados los suficientes elementos de convicción para decretar la medida privativa, haciendo alusión a la establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de octubre de 2005, mediante sentencia número 608, en el expediente 05-340 y ratificada en fecha 02 de agosto de 2006, en el expediente número 05-0336, mediante sentencia número 369.

Considera esta Alzada respecto a las decisiones citadas por el accionante que las misma hacen referencia a casos que nada tienen que ver con el presente, siendo que en los casos señalados en la sentencias 608 de fecha 20 de octubre de 2005 y 369 de fecha 02 de agosto de 2006, ya había concluido la fase preparatoria del proceso.

Establecido lo anterior, es evidente que este caso en particular nos encontramos frente a la fase preparatoria de un proceso penal, la que de conformidad con el articulo 280 de la norma adjetiva penal tiene como objeto principal la preparación del juicio oral y público mediante la investigación y recolección de los elementos de convicción; en esta fase el Ministerio Publico dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, así como establecer las variables que puedan influir en la calificación del mismo y la responsabilidad de los autores o partícipes todo de conformidad con lo estipulado en el articulo 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a la fase preparatoria el doctrinario E.P.S., en su publicación de 2003, titulada “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, planteó:

… Se denomina fase preparatoria al conjunto de diligencias o actas procesales que inician desde que se tiene conocimiento de la noticia de la existencia de un delito y se extiende hasta el momento en que se decide la presentación de la acusación formal contra el presunto autor de tal delito…

El Ministerio Público al momento de presentar formal acusación deberá acompañar a ésta las probanzas que ofrece para corroborar tal acusación, así como la evidencia material que guarde relación con la investigación a los fines de garantizar el derecho a la defensa; en razón a ello la norma procesal le otorga al Ministerio Público la posibilidad de consignar las experticias al momento de presentar el escrito de acusación, siendo pues, que de no constar al momento de la realización de la audiencia de presentación en el expediente la experticia de las presuntas armas incautadas, esta situación no puede ser considerada como una falta de elemento de convicción para decretar determinada medida, como en el caso en particular, puesto que la necesidad de suficientes elementos de convicción se puede ver satisfecha por la concurrencia de otros elementos, tal y como consideró el A quo en el presente caso, es decir, el A quo estimó que la falta de la experticia de la armas de fuego incautadas se veía satisfechas para el momento por la concurrencia de otros elementos de convicción que costaban en el expediente.

Tomando en cuenta que se trata de la etapa preparatoria, donde se realizan las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, mal podría el recurrente pretender que en la audiencia de presentación, a escasas horas de haberse presuntamente cometido el hecho punible, se encuentre concluida una experticia de reconocimiento de las armas presuntamente incautadas.

En atención a los antes expuesto considera esta Alzada que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia; y así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

De la transformación de la visita domiciliaria al allanamiento por parte de los funcionarios actuantes y que el Tribunal convalidó violentando el debido proceso en su motivación.

Manifestó el quejoso que es de gran preocupación como algunos representantes del poder Judicial, específicamente jueces de Control, convalidan algunos actos que realizan Funcionarios Policiales en determinados procedimientos, como en este caso en particular, por interpretaciones rígidas que siempre perjudican al imputado privándolo de su libertad.

Consideró el actor que los órganos de Investigación Penal tratan de transformar un allanamiento sin una orden judicial en una supuesta visita domiciliaria, escudándose en el artículo 210.1 del código Orgánico Procesal Penal.

Estimó el accionante que los hechos que explanó el A quo en relación al procedimiento efectuado es grave ya que viola el Debido Proceso que debe imperar; en este punto el recurrente extractó lo señalado por el Tribunal de Instancia en la recurrida de la siguiente manera: “No Obstante se percataron que en el interior del inmueble se encontraba… decidiendo buscar a un testigo identificado como… para que viera a través de sus sentidos el procedimiento de registro del inmueble a efectuar…”.

Al respecto alegó el actor que los funcionarios actuantes manifestaron que estaban realizando una visita domiciliaria pero exceptuando la orden de allanamiento por parte de un Tribunal; sin embargo buscaron un testigo para justificar tal arbitrariedad violando todos los principios y garantías procesales transformando lo que establece la norma con relación al allanamiento.

Seguidamente el accionante citó lo establecido en la Sala de Casación Penal en fecha 14 de diciembre de 2006, en el expediente número 06-0362, en la sentencia número 561; planteado al respecto que la presencia de testigos imparciales que observen los registros es la garantía de la licitud de ese tipo de elemento de convicción.

Señaló el pretendiente que todo allanamiento efectuado sin el cumplimiento del requisito de dos testigos imparciales es en principio nulo de nulidad absoluta y no puede de acarrear consecuencia jurídica alguna; siendo que todo procedimiento por flagrancia basado en este tipo de actuación ilegal es desechable de plano y así o deben decretar los jueces.

Esta Alzada para decidir observa:

El actor denuncia que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales se efectuó sin la debida orden judicial y sin la presencia de los testigos requeridos.

Al respecto, el artículo 47 de nuestra Carta Magna establece que:

El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

.

Por su parte el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

Artículo 210. Allanamiento.

Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

De la citas legales transcritas se puede apreciar que la regla para la práctica del allanamiento es, en principio, la expedición de la orden respectiva por parte del juez de control, previa solicitud o autorización del Ministerio Público, sin embargo dicha regla tiene dos excepciones, las cuales son: 1. Que el allanamiento se realice con el fin de evitar la comisión de un delito o 2. Cuando se trate del imputado, a quien se persigue para su aprehensión, por lo que en tales casos se podría omitir la autorización judicial.

Respecto al procedimiento efectuado por los funcionarios el A quo consideró que:

…Es evidente que dicha entrevista corrobora de forma exacta lo expuesto por los funcionarios policiales en el acta respectiva, en primer lugar, respecto al cumplimiento de la formalidad de contar con un testigo que corrobore la actuación policial, que aún y cuando la norma establece la presencia de dos (2) testigos, el hecho de que exista uno sólo, para el Tribunal no es un motivo grave que vicie el procedimiento y lo haga inapreciable, máxime cuando existe un grado de coincidencia tal que ilustra al Tribunal sobre la veracidad del procedimiento policial y el hallazgo de rigor, si así fuese, es decir, que se debe contar de forma rígida e inflexible en detrimento de la justicia y la verdad, con sólo dos (2) testigos, lo contrario, es decir, contar con más de dos (2) testigos ¿también iría en contravención a la norma?, pensarlo así sería además de un exabrupto, es perder el norte de la justicia. En todo caso, lo que podría viciar un procedimiento de esta naturaleza cuando se utiliza un (1) solo testigo es que éste sea incapaz de confirmar de manera armónica, conteste, concordante, coincidente, el procedimiento efectuado, ya que generaría dudas, pero en el caso contrario, es decir, cuando confirma de forma exacta lo actuado entonces genera convencimiento que es lo que requiere la norma en su artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, además de la sana crítica, esto es, la lógica, la razón y en este caso especialmente las máximas de experiencias

(…)

Riela al folio 8 y siguiente, el acta de visita domiciliaria levantada por la comisión policial en el lugar que se efectuó el registro, es decir, en la Urbanización C.V., sector 3, vereda 2, casa número 2, de color rosada con rejas y puertas de metal color blanca, además explicaron el motivo por el cual ingresaron al inmueble sin orden judicial cumpliendo de esta manera con el último aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Se aprecia como elemento de convicción toda vez que refleja de forma cronológica el procedimiento policial efectuado, la presencia del testigos, el lugar allanado con su descripción y ubicación exacta, los objetos conseguidos, el lugar donde se encontraron las evidencias (armas, dinero, joyas, etc) y las personas que resultaron detenidas, estos son, L. delV.C. y Regulo (sic) Rosillo. Dicha acta se encuentra suscrita por los funcionarios intervinientes y el testigo presencial de los hechos…

De la decisión parcialmente transcrita se evidencia que el A quo estimó que efectivamente el procedimiento de allanamiento se había llevado a cabo en observancia a los normativa que rige dicho procedimiento, consideró también el Tribunal de instancia que el hecho de que el procedimiento se hubiese efectuado en presencia de un solo testigo no es un motivo grave que vicie el procedimiento y lo haga inapreciable y que pensarlo así sería además de un exabrupto, perder el norte de la justicia.

Considera esta Alzada que en el presente asunto los funcionarios policiales alegan haber actuado conforme a la excepción contenida en el primer supuesto del artículo 210 de la norma adjetiva penal, por lo que en razón de ese argumento, los mismos no tenían necesidad de dar cumplimiento a la formalidad exigida en el mismo artículo, referente a la obligación de que el registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles, ya que al actuar de conformidad con la excepción establecida en el articulo antes mencionado, lo que procedía en derecho era continuar con el procedimiento y revisar la casa de habitación de los imputados en virtud de la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego que se estaba cometiendo en ese momento.

Asimismo debe precisarse en este caso, que la figura jurídica del allanamiento, según la ley y la doctrina establecida en la jurisprudencia, es un acto de investigación que tiene por finalidad la obtención de evidencias de interés criminalístico en la morada o domicilio de una persona, que funciona como una excepción al derecho de la inviolabilidad del hogar, por razones de necesidad y urgencia, para impedir la perpetración de un delito o su continuación, porque estamos en presencia de la presunta comisión, de un delito de acción pública, calificado como permanente, y por ende, flagrante, al tratarse de un ocultamiento de Arma de Fuego, pues así ha sido establecido por nuestra Jurisprudencia Constitucional al puntualizar:

..Casos como el presente, implica para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o continuación de una conducta típicamente antijurídica ; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución- o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de Arma de fuego, tal como lo advirtió la legitimada pasiva no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, lo cual lleva a la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos a una situación de flagrancia...

(Sala Constitucional. Sentencia del 05 de mayo de 2005. Ponente: Magistrado Dr. P.R.H.. Tribunal Supremo de Justicia.)

Se desprende entonces, que lo importante en un allanamiento de morada, es el decomiso o incautación de evidencias de interés criminalístico.

Ahora bien, el delito objeto del presente proceso esta referido al ocultamiento de Arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, en la residencia de los presuntos imputados de autos y dada la situación de flagrancia de tal hecho, evidenciándose en las actas procesales que el allanamiento de produce conforme a la excepción prevista en el primer supuesto del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, destaca esta Instancia Superior, que conforme a lo preceptuado en la parte in fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede interponerse recurso de apelación contra la decisión o pronunciamiento judicial que niegue una solicitud de nulidad que intenten las partes en un proceso penal, por lo que, habiendo la parte Defensora solicitado la nulidad absoluta del procedimiento ante el Tribunal de la causa y éste declarado sin lugar tal pedimento, el presente recurso de apelación por este motivo no es procedente.

Por tanto, visto que nuestro Código Adjetivo Penal, establece como causal de Inadmisibilidad para recurrir de determinada decisión judicial, el hecho de que la misma sea irrecurrible o inimpugnable por expresa disposición del mismo, y siendo que el tercer aparte del artículo 196 ejusdem dispone lo siguiente:

Artículo 196. Efectos:

…Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Este recurso no procederá si la solicitud es denegada. (Subrayado Nuestro)

Del contenido de la norma transcrita se colige que el auto que declare la improcedencia de la nulidad de un acto o actuación procesal solicitado por una de las partes al Tribunal de Primera instancia es inapelable, y por tanto inadmisible conforme a lo previsto en el literal c del articulo 437 del Codigo Organico Procesal Penal.

En atención a los antes expuesto considera esta Alzada que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia; y así se decide.

TERCERA DENUNCIA

De la proporcionalidad de la medida decretada por el Tribunal Segundo de Control por el tipo delictual.

Consideró el actor que el Tribunal de Instancia exageró con la medida, la magnitud del daño causado, el peligro de Fuga, y la Obstaculización del Proceso, así como la pena a imponer; siendo que con relación a la magnitud del daño causado el A quo consideró: “igualmente estima este Juzgador que la magnitud del daño causado es considerable y grave siendo que se trata del ocultamiento ilícito de armas de fuego, que son propiedad de la nación la cual contraviene el esfuerzo sostenido, programático, reiterado que el estado venezolano ha venido considerando al punto de tener que decretar mediante decisiones o resoluciones del Ejecutivo Nacional el Desarme de la población civil, ya que se considera que estas conductas atentan contra la seguridad de la nación y por ende de todos los venezolanos, pues, entre las finalidades del estado se encuentra, la paz social, el bien común, la defensa y desarrollo de la persona, el respeto a su dignidad, la promoción de la prosperidad, el bienestar del pueblo etc., postulados que se ven frustrados por conductas típicas como lo es el ocultamiento de armas de fuego que evidentemente y por lo subrepticio de las intenciones del antisocial evita que el estado Venezolano a través de sus cuerpos de seguridad luchen contra el auge delictivo reinante e imperante en nuestro país”.

Alegó el actor que la motivación que da el A quo sobre la magnitud del daño causado es sui-generis, en virtud de los elementos que se encuentran al momento de la realización de la audiencia de presentación.

Arguyó el quejoso que en este caso no es aceptable que el Tribunal de Instancia, de manera vaga, artera o ignara, diga simplemente que vistos que están cubiertos los extremos de los numerales 1 ,2 y 3 del código Orgánico Procesal penal se decreta, estimó en actor que Tribunal de Instancia tiene que decir con fundamento y dureza jurídica y lógica por que considera cubiertos esos extremos y cuales son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan.

Consideró el accionante que el A quo se fue más allá de lo que se encontraba en los elementos de convicción para agrandar lo de la magnitud del daño causado, haciendo una interpretación subjetiva con relación al tema, y aplicando futuros eventos que pudieron haber ocurrido con la utilización de las supuestas armas encontradas, que para la motivación todavía no habían ocurrido.

Manifestó el actor que lo plasmado por el A quo en cuanto al peligro de fuga esta fuera de orden, en virtud de que debe tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro que un imputado pueda darse a la fuga; siendo evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado, sino en concordancia las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra.

Señaló el actor que la decisión recurrida tenia que justificar de manera clara y precisa por qué se presumía la fuga ya que ni la pena en su límite superior, lo hacían presumir tal decisión.

Alegó el quejoso que el juzgamiento en libertad absoluta donde el Imputado no es sometido a ningún tipo de medida cautelar, ni detentiva, es perfectamente posible en nuestro sistema acusatorio, e inclusive deseable sobre todo cuando los delitos sean menos graves o no revistan alta peligrosidad o cuando la investigación carezca de sustento.

Destacó el accionante que respecto al delito esgrimido por el Ministerio Publico de Ocultamiento de armas previsto y sancionado en el articulo 277 del código Penal venezolano A quo determinó: “En el caso de marras, se observa que el delito atribuido a los imputados es el Ocultamiento de armas de fuego, tipificado en el articulo 277 del código Penal, cuya pena asignada es de 3 a 5 años de prisión, es decir, la pena media o normalmente aplicable en caso de quedar demostrada la culpabilidad de los imputados es, de cuatro años, quiere decir que a la luz del ordinal 2do del articulo 251 del Código Orgánico procesal penal, la pena que podría llegarse a imponer es de considerable monta y no puede establecerse bajo ningún argumento que tal delito es leve, afirmarlo seria un exabrupto jurídico, toda vez que el propio legislador adjetivo ha hecho una clasificación tacita de los delitos leves y graves, siendo los primeros aquellos que la pena en su limite superior no excede de tres(3) años, y en cuyos casos es improcedente la privación judicial preventiva de libertad, salvo las excepciones contenidas en el articulo 253 del código Orgánico Procesal penal. Quiere decir, que los delitos graves, son todos aquellos cuya pena en su limite superior exceden de los tres años de prisión o presidio, lo cual es el caso de marras”.

Estimó el recurrente al respecto de lo transcrito que constituye una forma de aberración del sentido de la regla y que el Quo interpretó siempre a favor de una de las partes de manera descarada; afirmación que hace el quejoso en virtud de que a su criterio el artículo 253 adjetivo no señala cuando estamos en presencia de delitos leves o graves; lo que se plantea en esa norma es si el delito objeto del proceso no excede en su limite máximo de 3 años.

Planteó el actor que hay que analizar cada caso en particular y no buscar artimañas jurídicas que violen el principio de presunción de inocencia que lesionen la afirmación de libertad que establece el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es la protección de mismo, por ello, es que la aplicación de medidas de coerción en contra del imputado durante el proceso, siempre deben ser consideradas de carácter excepcional, ya que en esta materia priva como principio fundamental la presunción de inocencia expresamente contemplada en el artículo 8 del texto adjetivo penal,

Adujo el accionante que las medidas cautelares a la privación de libertad durante el proceso, deben su existencia a la aplicación del principio de proporcionalidad; corresponde al Juez, actuando de oficio o a solicitud de parte, determinar si las circunstancias que dan lugar a la privación Judicial preventiva de libertad pueden ser contrarrestadas por otros medios, que si bien restringen la libertad, sin embrago, constituye una menor limitación a ese derecho; citó el actor lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 08 de noviembre de 2000, sentencia numero 1428.

Consideró el recurrente que resulta opuesto a la idea de justicia y a la lógica, que un inocente sea privado o restringido en su libertad; siendo evidente que lo que se persigue es garantizar el proceso y en ningún caso adelantar una pena sobre la base de una presunción de culpabilidad, sanción que por demás solo puede imponerse como consecuencia de un juicio debidamente realizado.

Esta Sala para decidir respecto a la tercera denuncia hace las siguientes consideraciones:

Mucho se ha dicho y escrito en torno a las finalidades de la detención preventiva, sin embargo, en la doctrina como bien los sostiene el tratadista A.M. (ob. cit. Pág. 38), siguiendo a F.E., se pueden agrupar en cuatro que serían:

1- Evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado;

2- Asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de pruebas;

3- Impedir la reiteración delictiva; y,

4- Satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma.

No obstante, entra esta Corte de Apelaciones a verificar la procedencia de la medida privativa impuesta y al respecto observa que la finalidad procesal para la imposición de las medidas restrictivas de la libertad, es el aseguramiento de los fines del proceso penal, los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo, así sólo dos situaciones justifican la aplicación de la medida privativa de libertad las cuáles serían, siguiendo a A.B. en su obra “Problemas del Derecho Penal Contemporáneo”: “ a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir que represente una obstaculización ilegitima de la investigación-por ejemplo amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo-por ejemplo, la posibilidad de una fuga.

De conformidad con ello, contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal;

El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Así mismo contemplan los artículos 251 y 252 lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de Fuga: Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

2. La pena que podría llegar a imponerse.

3. La magnitud del daño causado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Articulo 252. Peligro de obstaculización: Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción…

.

En el caso que nos ocupa, ciertamente el juez de control, motivó cuales fueron las razones que lo llevaron a tomar la decisión de privar de su libertad a los imputados, mas sin embargo observa esta sala, que en lo que respecta a la circunstancia referida al peligro de fuga, el a quo, tomó como elemento para sustentar su decisión, información extraída del sistema juris 2000, cuando establece lo siguiente: Para remate de lo anterior, se observa que el imputado R.R. tiene conducta predelictual previa, lo cual emerge al verificar el sistema juris 2000, y ya en varias ocasiones, esta Corte de apelaciones ha sostenido que la información contenida en dicho sistema, no puede ser utilizada para sostener una decisión, si esta no aparece en las actas que conforman la causa, ya que los contenidos en dicho sistema de información solo deben servir de apoyo administrativo y nunca se puede acudir a dicho sistema para traer elementos que no fueron aportados, ni alegados por las partes.

Asimismo es menester destacar que el Ministerio Público en su escrito de presentación de los detenidos, no da explicaciones ni fundados motivos para justificar la solicitud de la medida privativa de libertad, ni siquiera se refiere a cuales son las circunstancias por las cuales considera que se encuentra acreditado el peligro de fuga, por lo que mal podía el Tribunal entrar de oficio a efectuar análisis de tal supuesto, si el Ministerio Público nunca lo acreditó, ni en el escrito, ni en la audiencia de presentación, donde lo que hizo fue ratificar el escueto escrito presentado ante el tribunal Segundo de Control, por lo que el Juez de Instancia al entrar a motivar acerca del peligro de fuga, invadió lo que debe ser la actividad que por ley le corresponde al Ministerio Público, y no le es dado al Juez entrar a conocer situaciones y analizar circunstancias que nunca fueron alegadas por el representante de la vindicta pública, actuar de esa manera sería dar un paso atrás y volver al sistema inquisitivo de predominio anterior y no al sistema acusatorio que impera actualmente en Venezuela, donde cada uno de los actores judiciales y administradores de justicia tiene bien delimitadas sus funciones, y de igual manera al Ministerio Público no plasmar en su escrito las razones y motivos de sus pedimentos, se estaría violando el derecho a la Defensa, ya que el Defensor, al momento de expresar sus descargos, no estaba en conocimiento de los motivos o fundamentos de la pretensión fiscal.

En razón de ello, esta instancia revisora, observa que la Medida impuesta por el Tribunal de Control, debe ser revocada, por cuanto no se encuentra acreditada en los actas traídas por el Ministerio Público, la existencia del peligro de fuga ni el de obstaculización, por lo que, se ordena que los imputados sean juzgados en libertad. Y así se decide

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abg. S.J.G.C., previamente identificado, en su condición de defensor privado de los ciudadanos L. delV.C.A. y R.G.R., plenamente identificados, contra el auto publicado por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de S.A. deC., el día 22 de enero de 2008, en el asunto signando IP01-P-2008-000117 (nomenclatura de ese despacho), resolución esta que decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a los imputados mencionados. En consecuencia se REVOCA la Medida Privativa de Libertad, y se DECRETA su inmediata Libertad sin ningún tipo de restricciones. Líbrese el correspondiente Oficio al Director del Internado Judicial de este Estado. Publíquese, notifíquese a las partes y remítase copia certificada de la decisión al Tribunal de origen.

Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, En S.A. deC., a los Veinticuatro días del mes de marzo de 2008.

LA JUEZA PRESIDENTA (E),

ABG. G.O.R.

JUEZA TITULAR

ABG. R.M.C.

JUEZ TITULAR

ABG. H.S.O.

JUEZ SUPLENTE Y PONENTE

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. D.G.

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución N° IG012008000162