Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 15 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 15 de Abril de 2008

197º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2008-000037

ASUNTO : IP01-R-2008-000037

Juez Ponente: Rangel Alexander Montes Chirinos

Compete a esta Corte de Apelaciones conocer y decidir las presentes actuaciones, por motivo de los Recursos de Apelación ejercidos por los Abogados O.S.D.D. y H.J.A.S., actuando en condición de Defensores Privados de los ciudadanos J.R.G. y Arnelis del Valle Irausquin Lugo, en el asunto IP11-P-2005-002537, contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, en fecha 01 de Agosto de 2.008 y publicada el día 28 de Septiembre de 2.008, que los condenó como coautores a cumplir una pena de seis años y ocho meses de prisión, por la comisión del delito de Distribución Menor Agravada previsto y sancionado en el penúltimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Entrada que se dio a las actuaciones dándole el trámite de ley, en fecha se declaró Admisible el Recurso, fijando Audiencia Oral y Pública para el día de hoy, en el cual se dictó y se publicó la presente decisión en presencia de los impugnantes.

Procede así esta Corte de Apelaciones estando en la oportunidad legal para decidir, lo realiza en el orden cronológico de los recursos interpuesto, en los siguientes términos:

Capítulo Primero

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En la decisión de fecha el Tribunal A quo, fijó los siguientes hechos en su pronunciamiento:

Atendiendo a lo anteriormente motivado, la correspondencia y coincidencia de los testimonios de los funcionarios policiales practicantes del procedimiento de allanamiento el día 06/08/2005 y con la declaración de los dos testigo instrumentales de JESUS ACOSTA Y J.B.S., en su especto esencial, que no es otra cosa que la incautación y localización efectiva en el interior de la vivienda unifamiliar e improvisada, en la cual se realizó el procedimiento, específicamente en el único cubículo que funge como habitación, de varios mini envoltorios de material sintético regados en el piso, contentivos de sustancia en polvo blanco, así como de la localización de dicho polvo blanco regado en el piso del citado cuarto, el cual estaba ocupado en el momento por el acusado J.R.G., siendo que al poco tiempo de iniciado el procedimiento, se presenta su otra ocupante la acusada ARNELIS DEL VALLE IRAUSQUIN LUGO, como pareja de éste, y cohabitante del citado inmueble; determinándose que el contenido del toral de los 43 minio envoltorios localizados, así como el polvo blanco regado en el piso en el interior del citado inmueble, a la luz de la respectivo acto de verificación de sustancia y de experticia química, resultaron ser un total de 2.8 gramos de Cocaína en Forma de Clorhidrato. Aunado a la localización de la citada sustancia narcótica, en el interior del inmueble, también se localizó una cantidad de dinero en efectivo en billetes y monedas de curso legal, de baja y diferente denominación comercial, entre los que destacan las cantidades de 31200 Bs. regados en el piso, 224.800 Bs. en un escaparate de la citada habitación, y 17.500 Bs. en las partes intimas de la coacusada, que concatenado a la localización de igual forma, de implementos como tijeras, colador, recortes de material sintético, propios la labor de Distribución de Estupefacientes en la referida casa de habitación, todo lo cual configura a criterio de aquí juzgan la corporeidad de ese delito; estimándose a u vez, con los elementos de prueba analizados en el debate la responsabilidad penal plena de los hoy acusados, mas allá de cualquier duda razonable, en la comisión el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previstos en el tercer aparte de la citada Ley orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo, de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ello mas allá inclusive del planteamiento inocuo de la defensa privada de los hoy acusados, de que la prueba testimonial instrumental en el presente proceso fue obtenida ilegalmente, toda vez considerar quienes aquí juzgan, que pese a no ser del total y absoluto beneplácito de los citados testigos presénciales, el participar en el procedimiento, lo verdaderamente cierto y relevante es, que se les informo del procedimiento de allanamiento a realizarse, abordaron la unidad policial, y no obstante participaron en el procedimiento, lo cual demuestra la voluntad final de los mismos en esa participación, deponiendo en audiencia oral y pública sobre haber observado libre de coacción alguna, la evidencia incriminatoria incautada en el lugar de habitación de los dos acusados, y suscribiendo además a cabalidad, todas y cada una de las actas de investigación y visita domiciliaria que cursan en autos, con lo cual se desvirtúa de plano, el argumento defensivo empleado de constituir dicha deposición testifical, una prueba ilícitamente obtenida, a tenor de lo dispuesto 197 del Copp, y así se decide.

PUNTO PREVIO:

En el día fijado para la celebración de la audiencia oral y pública, se recibió solicitud del Fiscal del Ministerio Público actuante en la causa, de diferimiento de la audiencia para otra oportunidad; por lo que esta Corte procedió a realizarla en presencia de los impugnantes tal como lo exige el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y la Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2199 del 26 de Noviembre de 2.006. Y así se decide.

Capitulo Cuarto

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

RESOLUCIÓN DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

En el escrito de apelación infrascrito por el abogado O.S.D.D., presentado a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la extensión de Punto Fijo, en fecha 25 de Enero de 2.008, se extrae la pretensión impugnativa basada en lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; aduciendo como motivo de denuncia que la sentencia se fundó en una prueba ilícita, así como la falta de motivación al obviarse el pronunciamiento sobre la ilegalidad de dicha prueba ilícita.

Resolución de la única denuncia:

Alega el impugnante que la recurrida se basa en una prueba obtenida ilegalmente toda vez que los testigos presenciales del allanamiento al recinto privado en el cual se realizó el comiso de la sustancia ilícita, lo hicieron coaccionados y obligados por los funcionarios policiales actuantes, por lo que el allanamiento deviene en ilícito; agrega también el recurrente, que la resolución de ese alegato no fue resuelto por el a quo por lo que el fallo es inmotivado.

Para decidir, esta Corte observa:

Procede este Ad quem a resolver el motivo de denuncia atinente a la inmotivación de la recurrida por cuanto lo correcto en la técnica recursiva es exponer y resolver primero el planteamiento sobre los vicio de actividad, dentro de los cuales, se le da prioridad a la inmotivación cuya declaratoria causa efectos anulatorios del fallo que hacen innecesario la resolución de las demás denuncias.

Reiteradamente se ha escrito que la motivación de las sentencias es una de las manifestaciones de la Tutela Judicial Efectiva que contempla los principios de acceso a los órganos de administración de justicia, por medio de jueces naturales quienes deben oír a los justiciables sin discriminaciones, administrando una justicia rápida con sujeción al debido proceso, dictando decisiones motivadas, ejecutables y revisables por órganos superiores. La motivación de la sentencia es uno de los logros alcanzado por el moderno estado de justicia y de derecho, que garantiza el apego a la ley por los juzgadores, la interdicción de la arbitrariedad y el correcto ejercicio de los recursos; lo cual se alcanza mediante la resolución de la litis considerando todo los alegatos y probanzas de las partes mediante un razonamiento argumentativo que exprese todas las razones de hecho y de derecho que le dieron el convencimiento al juzgador.

Siendo la motivación una exigencia del marco constitucional enmarcando dentro de la garantía de la Tutela Judicial Efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, su observancia es de estricto orden público, de desarrollada por las normas contenidas en los artículo 173, 246 y 364 del Código Penal Adjetivo, su inobservancia acarrea la nulidad del fallo infectado con tal vicio (Vid. Sentencia N° 146, de fecha 20 de Abril de 2.006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Ahora bien, el vicio denunciado es la antítesis de la motivación, esto es la inmotivación la cual consiste en la falta de expresión en la recurrida de los fundamentos de hecho y de derecho en los que se sustenta, así como la falta de examen de todo lo alegado y probado en autos.

En el caso que nos ocupa, el recurrente reclama la falta de pronunciamiento judicial sobre su argumento defensivo relativo a la ilegalidad del allanamiento realizado por los funcionarios policiales arguyendo que los testigos presenciales fueron coaccionados para que formaran parte de la diligencia de investigación.

Para determinar si ocurrió el vicio, luego de la lectura individual del fallo se puede evidenciar que sobre el respecto el juzgador acotó:

De la declaración rendida en sala por el testigo presencial (instrumental) J.G.A.C., participante en el procedimiento policial de allanamiento realizada en la vivienda que ocupaban los hoy acusados, se acredita suficientemente;

.- Que una comisión de la Policía Estadal en fecha 06/08/2005 cerca de las 8 de la noche, lo abordó a él y a su compañero J.B.S. ALVAREZ, en una plaza del Municipio Los Taques, solicitándoles colaboración para que sirvieran de testigos en un allanamiento a realizarse en una vivienda, en ese mismo Municipio.

.- Que no obstante, no agradarle a plenitud la propuesta de la autoridad requirente, ni aceptarla con beneplácito ni él, ni su compañero, ambos abordaron la unidad policial para participar en el procedimiento como testigos instrumentales para ese procedimiento.

...///...

De la declaración rendida en sala por el testigo presencial (instrumental) J.S.A.,

.- Que participo junto con el ciudadano parel J.G.A.C., en el procedimiento policial de allanamiento realizado en la vivienda que ocupaban los hoy acusados.

.- Que según su deposición, de dicho procedimiento policial hace aproximadamente 2 años.

.- Que una comisión de la Policía Estadal en horas de la noche, le solicitó tanto a él, como a su compañero J.G.A.C., la colaboración para la realización de dicho procedimiento.

.- Que dicha comisión policial lo abordó a él, y a su compañero, en una plaza del Municipio Los Taques, solicitándoles colaboración para que sirvieran de testigos en un allanamiento a realizarse en una vivienda, en ese mismo Municipio.

.- Que no obstante, no agradarle a plenitud la propuesta de la autoridad requirente, ni aceptarla con beneplácito, ni a él, ni a su compañero, ambos abordaron la unidad policial para participar en el procedimiento como testigos instrumentales.

...////....

ello mas allá inclusive del planteamiento inocuo de la defensa privada de los hoy acusados, de que la prueba testimonial instrumental en el presente proceso fue obtenida ilegalmente, toda vez considerar quienes aquí juzgan, que pese a no ser del total y absoluto beneplácito de los citados testigos presénciales, el participar en el procedimiento, lo verdaderamente cierto y relevante es, que se les informo (sic) del procedimiento de allanamiento a realizarse, abordaron la unidad policial, y no obstante participaron en el procedimiento, lo cual demuestra la voluntad final de los mismos en esa participación, deponiendo en audiencia oral y pública sobre haber observado libre de coacción alguna, la evidencia incriminatoria incautada en el lugar de habitación de los dos acusados, y suscribiendo además a cabalidad, todas y cada una de las actas de investigación y visita domiciliaria que cursan en autos, con lo cual se desvirtúa de plano, el argumento defensivo empleado de constituir dicha deposición testifical, una prueba ilícitamente obtenida, a tenor de lo dispuesto 197 del Copp, y así se decide.

De los extractos anteriores se colige que la recurrida si se expresó sobre la forma cómo los testigos presenciales abordaron la unidad vehicular que los trasladaría al sitio del suceso allanado, acotando que si bien es cierto que éstos no lo hicieron de forma discrecional, presenciaron los hechos produciéndose a través de la concatenación de sus dichos con otras pruebas de autos, la condena que hoy se revisa.

De esta forma constata la Corte de Apelaciones que la recurrida si revisó la forma cómo los testigos presenciales fueron requeridos para fungir como sujetos de prueba, por lo que se tiene como motivada sobre éste respecto, lo que lleva a declararse desechado este motivo de denuncia.

Resuelta la denuncia por inmotivación pasa este Tribunal colegiado a resolver lo referente al motivo de denuncia que versa sobre la ilicitud de la prueba testimonial de los ciudadanos J.G.A.C. y J.S.Á., quienes, al decir del recurrentes, fueron forzados a fungir como sujetos de prueba, obteniendo la misma a través de la coacción, amenaza y engaños; denuncia que se realizó con fundamento a las previsiones de los artículos 49.1 constitucional y 452.2 del código penal adjetivo.

Para la resolución de este motivo de denuncia se hace necesario realizar una serie de precisiones relativas al concepto de prueba, lo que se hace de la siguiente manera:

La prueba puede entenderse como la carga procesal mediante la cual, las partes demuestran al órgano jurisdiccional la veracidad de sus alegatos de hecho, en pleno debate de manera oral ante el embate de la contraparte. El momento estelar del proceso es sin duda el debate probatorios pues aquel litigante que no demuestre sus alegatos fácticos sucumbirá en la actualización de sus pretensiones, de allí la detallada regulación que el instituto es objeto desde la óptica constitucional y legal.

Siendo los hechos el objeto de la prueba, ésta debe ser apta para acreditarla según la naturaleza de dicho objeto, es lo que se conoce como la pertinencia de la prueba, de modo que la impertinencia radica en la ineptitud del medio probatorio para demostrar el hecho, como lo sería la imposibilidad de demostrar la composición química de una sustancia a través de una medición longitudinal en lugar de una espectrometría o cromatografía.

Por otro lado, prueba debe ser necesaria para comprobar el hecho, de modo que no es necesaria la prueba de una hecho admitido por las partes o que sea notorio o una ley física.

Pero el requisito más importante de la prueba es que sea lícita so pena de nulidad, debiéndose observar tal extremo desde su fuente, pasando por su promoción, su evacuación hasta su valoración; alcanzando rango constitucional la consagración del principio en el artículo 49 que reza:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (Subrayado de este Ad quem).

La observancia del Debido Proceso en la incorporación de la prueba, ordenada por el constituyente, involucra que ello se haga con sujeción a las oportunidades y formas previsto por el legislador procesal, el cual sobre la licitud de la prueba establece:

ART. 197. —Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

De lo anterior surge la necesaria conclusión que tanto el juzgador como las partes deben ceñirse a las disposiciones legales para la obtención y la evacuación de la prueba referidas a la incorporación de las fuentes de prueba en la fase preparatorio, su promoción escrita en la fase intermedia y su evacuación oral en la fase de juicio; caso contrario devendría su ilegalidad que apareja su nulidad. Pero existe una disposición expresa que destruye la prueba desde su incorporación en la fase preparatoria haciéndola inhábil para el resto del proceso, esto es lo previsto en la parte in fine del citado artículo y es cuando la prueba sea obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos; sanción que tiene su génesis de la incorporación del Estado en el marco del concierto jurídico internacional relativo al respeto de los derechos humanos a la vida, a la integridad física, la privacidad de las telecomunicaciones y el domicilio, el libre albedrío y la legalidad, contenidos en los Convenios Internacionales suscritos por el Estado Venezolano como en la Carta Magna.

De modo que no se debe esperar a que se inobserve las normas legales al debido proceso para la anulación de la prueba sino que la sanción surge de la génesis oprobiosa de la misma que no permite su incorporación aún como fuente a la fase preparatoria. Ahora bien, el recurrente aduce la amenaza y la coacción de los testigos presenciales del allanamiento como dimanante de ilegalidad de la misma, es por ello que se debe hacer un examen a la luz de las disposiciones citadas.

En la evolución del sistema inquisitivo escrito al sistema acusatorio oral, se optó por proteger al procesado de los excesos del poder punitivo del Estado el cual cuenta con el Jus Imperium que puede desbordarse en manos de las instituciones que dirigen y auxilian la acción penal, creándose una serie de normas que tendientes a garantizar el respeto de sus derechos humanos a la vida, libertad, integridad física, a la privacidad del hogar y de las telecomunicaciones; no por ello sujetando la actualización de la justicia a los derechos particulares, de modo que en beneficio del interés común el legislador creó requisitos de dispensa de estos derechos a los fines de obtener elementos de convicción ante el uso indebido de estos derechos, como lo son el allanamiento de la morada privada, la intervención telefónica, la privación preventiva de la libertad y el registro de lugares y personas.

Aún así, existe un derecho privilegiado diferente al derecho a la vida, cual es el derecho a la integridad física, que protege al encartado de que se le amenace, torture o se le coaccione para la obtención de una confesión, felonía muy utilizada otrora. Así vemos que el citado artículo 49 constitucional prevé:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

Omisiss....

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

Omisiss....

El análisis anterior conlleva a la conclusión de que las normas aludidas tiene como finalidad la protección del agente activo de delito en el proceso penal, de modo que no podrá ser amenazado, torturado ni coaccionado para lograr su confesión, es por ello que es el destinatario de la protección jurídica. En el caso de los testigos ocurre lo mismo de modo que su declaración no puede ser obtenida por medio de amenaza, violencia ni coacción.

En el caso en estudio no se evidencia que los testigos hayan declarado tanto en la fase preparatoria como en la fase de juicio amenazados, coaccionados ni forzados, solo se aprecia que fueron utilizado como testigos pese a su molestia, lo que no vicia la declaración es sí, puesto que lo hicieron por haber presenciado los hechos siendo contestes en las mismas, de modo que la acción de la policía no se dirigió a que declararan de determinada manera sino que presenciaran los hechos, lo que no releva a los funcionarios policiales de incurrir en las responsabilidades civiles, penales y administrativas que puedan derivarse de tal circunstancia.

No evidenciándose que los funcionarios policiales hayan obtenido la declaración de los testigos por medio de amenaza, violencia ni coacción, sino que tales acciones pudieron verificarse para lograr su intervención para presenciar los hechos, no se produce la ilegalidad del medio probatorio, salvo las responsabilidad de los funcionarios por tal circunstancia; es que se debe desechar tal motivo de denuncia y Así se decide.

Por los argumentos anteriores, se desecha la apelación estudiada y así se decide.

RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

Corresponde a este Tribunal Superior resolver el segundo escrito de apelación formulado por el Abogado H.J.A.S., quien actúa como defensor privado de la acusada Arnelis Del Valle Irausquín Lugo, de la siguiente manera:

Resolución de la primera denuncia:

Como primera denuncia el recurrente plantea la inmotivación de la sentencia según las previsiones del ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando como fundamento la no presencia de su defendida en la escena del delito, de modo que la sentencia no determina la responsabilidad y participación de la misma en los hecho en que incurrió su esposo. Continúa afirmando el impugnante que se obvió el análisis de los dichos de todos los funcionarios y testigos, no pudiéndose llegar a la conclusión de su responsabilidad por el hecho de que habitaba en la casa en que se realizó el allanamiento; posteriormente aduce que la motivación es de eminente orden público lo que sustenta con la cita de un extracto de la sentencia N° 150 del 24 de Marzo de 2.000 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así mismo, afirmó que el decidor analizó las testimoniales de los agentes policiales como las de los testigos del allanamiento de una manera ilógica ya que de ellos se evidencia que su defendida no se encontraba en el lugar del allanamiento por lo que se llaga a determinar su participación a través de un falso supuesto. Finaliza el apelante solicitando la nulidad de la decisión apelada.

Para decidir, esta Corte señala:

Reproduciendo los conceptos de motivación e inmotivación del fallo que formaron el marco teórico para resolver la primera denuncia del primer escrito de apelación, pasa este Ad quo a revisar el texto de la recurrida para determinar si el fallo apelado determinó con precisión el tipo de participación de la acusada en los hechos.

Realizada la lectura individual del expediente se puedo constar que del texto de la sentencia se puede leer:

De igual forma el Ministerio Público imputo (sic) en su escrito de acusación, con la comisión delictual antes mencionada, la agravante contenida en el numeral 5 del artículo 46 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumó de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a decir de ello, tras argumentar que los dos acusados cometieron el hecho en el seno del hogar domestico. En tal sentido, la declaración de los funcionarios policiales directamente actuantes en el procedimiento (brigada M.C., sub. Inspector DERMIS ARCAYA TOYO, Cabo Primero S.C., y agente R.M. (sic) TROMPIZ), es decir, los que ingresaron a la vivienda allanada, fue conteste y coincidente en cuanto al hecho de que la acusada de marras ARNELIS DEL VALLE IRAUSQUIN, cuando ingreso (sic) a la vivienda en plena ejecución del procedimiento lo hizo acompañado (sic) de dos infantes, una niña y un niño, cuya identidad se omite en acatamiento a lo consagrado en la LOPNA, coincidente tal declaración de los funcionarios, con la declaración del testigo presencial JESUS (sic) SERRANO ALVAREZ, en cuanto a la presencia de la acusada en la vivienda allanada, según recuerda, con una niña, de la cual presume sea su hija; declaraciones que a su vez, resultan ser coincidentes, y mas (sic) especificas (sic), con las contenidas en el acta de Visita domiciliaria, incorporada por su lectura al presente Juicio, en la cual, se asienta de forma específica, que la acusada llegó a la casa en pleno procedimiento de allanamiento, acompañada con sus dos hijos, una niña de 4 años y un niño de 2 años, de quienes se omite su nombre, no obstante, en la citada acta quedó asentado que tenían el mismo apellido del acusado JOSE (sic) R.P.G. según lo refleja el contenido de la citada acta, lo cual en aplicación de la lógica, tomando en cuenta la edad de los dos infantes, vivían con sus padres (hoy acusados) en la citada vivienda allanada; circunstancia ésta que a su vez se corrobora con la exhibición en sala de la fijaciones fotográficas, cursantes al folio 28 del presente asunto, en el cual se observan claramente, en un compartimiento en medio del escaparate, dentro de la habitación allanada en el inmueble, cosméticos como; un talco para niños en envase de color amarillo, un envase transparente con tapa de color roja e inscripciones en ese mismo color (rojo) compatible con colonia para niños. De ello se reputa en definitiva la convivencia de los hoy acusados en el citado inmueble, con sus dos hijos pequeños, uno de dos años de edad, y otra de cuatro años, lo cual vislumbra el asentamiento de dicha vivienda ocupada por los hoy acusados con sus hijos infantes, como sede del hogar domestico (sic) de éstos, siendo que tras la incautación de las sustancias estupefacientes en el interior del mismo, así como los demás implementos para la elaboración de envoltorios contentivos de esas sustancias, para su repartición en pequeñas porciones y su consecuencial comercialización con la incautación ademas (sic), del producto de esa labor delictiva dentro del citado inmueble (dinero en efectivo, en billetes de baja denominación comercial), es que quienes aquí deciden, consideran que en efecto, la labor de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes desplegada por los hoy acusados, lo era desde el interior del hogar domestico (sic) constituido, y por tanto, opera de pleno derecho la circunstancia agravante imputada por el Ministerio Publico, contemplada en el numeral 5 del artículo 46 de la Ley Orgánica contra el Trafico (sic) Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Atendiendo a lo anteriormente motivado, la correspondencia y coincidencia de los testimonios de los funcionarios policiales practicantes del procedimiento de allanamiento el día 06/08/2005 y con la declaración de los dos testigo instrumentales de JESUS (sic) ACOSTA Y J.B.S., en su especto esencial, que no es otra cosa que la incautación y localización efectiva en el interior de la vivienda unifamiliar e improvisada, en la cual se realizó el procedimiento, específicamente en el único cubículo que funge como habitación, de varios mini envoltorios de material sintético regados en el piso, contentivos de sustancia en polvo blanco, así como de la localización de dicho polvo blanco regado en el piso del citado cuarto, el cual estaba ocupado en el momento por el acusado JOSE (sic) R.G., siendo que al poco tiempo de iniciado el procedimiento, se presenta su otra ocupante la acusada ARNELIS DEL VALLE IRAUSQUIN LUGO, como pareja de éste, y cohabitante del citado inmueble; determinándose que el contenido del toral (sic) de los 43 minio (sic) envoltorios localizados, así como el polvo blanco regado en el piso en el interior del citado inmueble, a la luz de la respectivo acto de verificación de sustancia y de experticia química, resultaron ser un total de 2.8 gramos de Cocaína en Forma de Clorhidrato. Aunado a la localización de la citada sustancia narcótica, en el interior del inmueble, también se localizó una cantidad de dinero en efectivo en billetes y monedas de curso legal, de baja y diferente denominación comercial, entre los que destacan las cantidades de 31200 Bs. regados en el piso, 224.800 Bs. en un escaparate de la citada habitación, y 17.500 Bs. en las partes intimas de la coacusada, que concatenado a la localización de igual forma, de implementos como tijeras, colador, recortes de material sintético, propios la labor de Distribución de Estupefacientes en la referida casa de habitación, todo lo cual configura a criterio de aquí juzgan la corporeidad de ese delito; estimándose a u vez, con los elementos de prueba analizados en el debate la responsabilidad penal plena de los hoy acusados, mas allá de cualquier duda razonable, en la comisión el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previstos en el tercer aparte de la citada Ley orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo, de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ello mas allá inclusive del planteamiento inocuo de la defensa privada de los hoy acusados, de que la prueba testimonial instrumental en el presente proceso fue obtenida ilegalmente, toda vez considerar quienes aquí juzgan, que pese a no ser del total y absoluto beneplácito de los citados testigos presénciales, el participar en el procedimiento, lo verdaderamente cierto y relevante es, que se les informo (sic) del procedimiento de allanamiento a realizarse, abordaron la unidad policial, y no obstante participaron en el procedimiento, lo cual demuestra la voluntad final de los mismos en esa participación, deponiendo en audiencia oral y pública sobre haber observado libre de coacción alguna, la evidencia incriminatoria incautada en el lugar de habitación de los dos acusados, y suscribiendo además a cabalidad, todas y cada una de las actas de investigación y visita domiciliaria que cursan en autos, con lo cual se desvirtúa de plano, el argumento defensivo empleado de constituir dicha deposición testifical, una prueba ilícitamente obtenida, a tenor de lo dispuesto 197 del Copp, y Así se decide.

De lo anterior se desprende que el Juez de la recurrida si analizó la concordancia de las declaraciones de los testigos del allanamiento con los agentes policiales, llegando a la conclusión que la acusada habitaba en el inmueble en el que se cometieron los hechos, partiendo de su llegada al lugar luego de iniciado el allanamiento con dos niños, de la presencia de las prendas de vestir y cosméticos para uso de niños y de mujer, determinando su autoría ante la presencia en distintos sitios del inmueble de la sustancia incautada, de elementos para su comercialización y de dinero en efectivo, no quedándole dudas de su participación.

Sobre la adminiculación de las declaraciones de los agentes y de los testigos se realizó además con el acta de allanamiento incorporado por su lectura en la cual también se determinó la llegada de la acusada al sitio del suceso y a las fijaciones fotográficas tomadas por los agentes actuantes.

La compaginación de los medios de prueba y la determinación de la participación de la acusada en los hechos, produce una sentencia motivada ajustada a las previsiones de la Tutela Judicial Efectiva de cuya tuición ha sido muy celosa esta alzada, por lo que se desecha este motivo de denuncia.

En cuanto a la ilogicidad en la valoración de las pruebas por parte del Ad quo, esta Corte ratifica su criterio sustentado en diversos fallos, entre los cuales podemos citar el signado IP01-R-2003-000143, en los que ha mantenido que por no ser un tribunal de mérito por no haber tenido la inmediación en la celebración del debate oral y público, no puede censurar la manera como el a quo valoró las pruebas, limitándose solo a realizar el control externo verificando si se produjo un fallo motivado a través de la aplicación de las reglas legales expresas para valorar el mérito de la prueba previstas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. La Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 14 de Junio de 2.005, expediente N° Exp. Nº 2005-0168, ha sustentado dicho criterio como lo demuestra el siguiente extracto:

El recurrente alega, en la primera y tercera denuncia, falta de aplicación de los artículos 456 y 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refieren al momento en el cual la Corte de Apelaciones dicta su decisión y a uno de los motivos en los cuales podrá fundarse el recurso de apelación. Aduce además, que la recurrida está inmotivada por no resumir, analizar ni comparar todas las pruebas alegadas en el recurso de apelación. En tal sentido es de observar que la Corte de Apelaciones declaró sin lugar la apelación propuesta, no correspondiéndole a dicha instancia la apreciación de las pruebas ni el establecimiento de los hechos, lo cual corresponde al juez de Juicio en virtud del principio de inmediación. A mayor abundancia, atribuyen el vicio de inmotivación denunciado, tanto al juzgador de juicio como a la Corte de Apelaciones, cuando de conformidad con el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de casación sólo puede ser propuesto contra las decisiones de las corte de apelaciones que resuelvan sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral.

Resolución de la segunda denuncia:

Como segundo motivo de denuncia el apelante denuncia la violación del principio indubio pro reo ante la falta de certeza de elementos de convicción en contra de su defendida, citando un extracto de la sentencia N° 397 del 21 de Junio de 2005 de la Sala de Casación Penal.

Continuó el apelante afirmando: “Se denuncia la violación de la ley por inobservancia de la dispuesta (sic) en el ordinal 4 del artículo 452 (sic). La infracción de ley ya sea por falta de aplicación o aplicación errores (sic) constituye un motivo de derecho que acarrea y así pido sea declarado la nulidad de la sentencia impugnada”.

Aduce que la recurrida aplicó erróneamente lo referente a la distribución menor agravada dispuesta en el penúltimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo, de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al concluir que era coautora por el hecho de haberse cometido el delito en el hogar doméstico toda vez que no se le consiguió droga en su cuerpo ni en sus pertenencias.

Esta Corte de Apelaciones, para decidir observa:

Se denuncia la errónea aplicación de lo dispuesto en el penúltimo aparte del artículo 31 de Ley orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo, de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé el delito de Distribución Menor de Sustancias Ilícitas previstas en la referida ley, dicha norma establece:

Artículo 31 Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para su Elaboración

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquéllos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozarán de beneficios procesales. (El subrayado, negrilla y cursiva de esta alzada).

Se refiere el último aparte del artículo anterior a la distribución menor o el transporte intraorgánico de sustancias ilegales previstas en dicha ley, cuyo estudio exegético pasa a realizar esta Ad quem de la siguiente manera:

Acción: Radica en distribuir la sustancia ilícita en las proporciones menores de las descritas en la norma. Distribuir significa: “Dividir algo entre varias personas, designando lo que a cada una corresponde, según voluntad, conveniencia, regla o derecho”; de modo que la acción radica en atomizar una sustancia en varias porciones para su ulterior venta al menudeo. De hecho la norma tiende a castigar con menor intensidad a los llamados “mulas” de la droga, asignando mayor castigo a los grandes traficantes.

Sujeto pasivo: Se trata de un agente de comisión indiferente, puede ser cualquier persona jurídica individual (denominada pleonásticamente por algunos tratadistas como persona natural) que actúe en nombre propio o en representación de personas jurídicas colectivas. La condición de empleado público, militar o policía, o el uso de credenciales públicas, agrava el delito. También resulta sujeto pasivo el transporte de la sustancia dentro del organismo, siendo frecuente el uso del estómago, intestinos, recto o vagina; no forma parte del transporte inorgánico la novedosa forma adoptada por los traficantes de llevar la sustancia líquida impregnada en la ropa de la cual es separada mediante un proceso de filtración.

Sujeto pasivo: Se trata de un sujeto pasivo inmediato calificado cual es el Estado Venezolano el cual ha creado las condiciones jurídicas para perseguir y castigar el mismo; así como un sujeto pasivo mediato y general, que sería la sociedad por el daño a la salud pública que infiere este tipo de sustancias.

Objeto material: Se trata de las sustancias ilegales previstas en el numeral 28 del artículo 2 de Ley orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo, de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en cantidades menores de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas. En el caso de transporte intraorgánico no importa la cantidad de lo transportado.

Culpabilidad: Es indiscutible que se trata de un delito doloso, se requiere la voluntad del agente en distribuir mediante la atomización de una cantidad mayor en pequeñas cantidades. La culpabilidad se evidencia de las pruebas criminalísticas que deriven de la investigación criminal, tal como la tenencia de la sustancia en presentación destinada al efecto, de instrumentos para la división, tales como hilos, pesas, material de envoltorios, la posesión de la misma en determinado sitio, etc.; que demuestren sin género de dudas la exteriorización de la voluntad del agente. Se verifica con el solo acto de división de la sustancia para la venta, no admitiendo frustración ni tentativa.

Sentado lo anterior se precisa que para determinar la culpabilidad de la acusada, la recurrida se asió del hecho que la distribución se realizaba en el seno familiar en la que habitaba con su pareja y concubino.

De la recurrida se refleja que la presencia del acusado J.R. Güanipa en el lugar de los hechos del allanamiento, la actitud que tomó de ingresar al cuarto de habitación, su conducta de tratar de ocultar la evidencia mediante varias acciones, sirvió como base para su condena lo que le parece acertada a esta Corte de Apelaciones.

No así sucede de los hechos por lo cuales le atribuyó a la acusada Arnelis del Valle Irausquín, la coautoría en el delito, los que versan sobre su presencia en el sitio del hecho, su cohabitación en el mismo y la posesión de dinero; que en su conjunto no develan objetivamente la voluntad de dicha ciudadana en participar en el hecho delictivo; asiste la razón a la defensa que opera el principio de indubio pro reo puesto que se crea la duda razonable que la ciudadana podría conocer de los hechos sin participar en ellos y sin incurrir en el delito de encubrimiento debido a su dispensa legal de denunciar a su concubino, al tenor de lo pautado en el artículo 288.1 del Código Orgánico Procesal Penal, al equipararse las relaciones concubinarias a los efectos del matrimonio por mandato del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No derivándose de los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio en la recurrida la culpabilidad de la acusada, esta Corte de Apelaciones declara con lugar la presente denuncia y en uso de la potestad que le confiere en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en fundamentos a las consideraciones anteriores, dicta una sentencia propia y absuelve a la acusada Arnelis Del Valle Irausquín, del delito de distribución menor de drogas previsto y sancionando en el penúltimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo, de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se declara.

Resolución de la tercera denuncia:

Como última delación el apelante esgrime la errónea aplicación del artículo 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo, de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en tanto y en cuanto, la recurrida confiscó el inmueble ocupado como vivienda por la acusada y su esposo (sic), por cuanto no había sospecha fundada de su procedencia delictiva. Lo que tampoco fuera solicitado por el Ministerio Público; termina aludiendo que solo mediante sentencia definitivamente firme se puede imponer la confiscación de inmuebles, que fueron incautados previamente por orden del juez de control, aunado a que luego, en fase de juicio se haya comprobado que proviene de dinero adquirido de la venta o distribución de drogas, según lo dispone la norma citada.

Este Ad quem, para decidir impetra:

Se alega la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo, de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que se confiscó la vivienda que fungía como hogar de los acusados sin que haya mediado previamente la solicitud del Ministerio Público, la orden de incautación de Juez de Control ni que el Juez de Juicio haya verificado que el mismo proviniera de dinero ganado con el comercio ilegal de las sustancias prohibidas.

El artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la confiscación regula:

Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

Por su parte el artículo 66 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo, de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dispone:

Artículo 66. Bienes asegurados, incautados y confiscados. Los bienes muebles o inmuebles, capitales, naves, aeronaves, vehículos automotores terrestres, semovientes, equipos, instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta Ley o de delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su lícita procedencia, haberes bancarios, nivel de vida que no se corresponden con los ingresos o cualquier otro aporte lícito, importaciones o exportaciones falsas, sobre o doble facturación, traslados en efectivo violando normas aduaneras, transacciones bancarias o financieras hacia o desde otros países sin que se pueda comprobar su inversión o colocación lícita, transacciones inusuales, en desuso, no convencionales, estructuradas o de tránsito catalogadas de sospechosas por los sujetos obligados, tener empresas, compañías o sociedades falsas, o cualquier otro elemento de convicción, a menos que la ley prohíba expresamente admitirlo, serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación y se adjudicará al órgano desconcentrado en la materia la cual dispondrá de los mismos a los fines de asignación de recursos para la ejecución de sus programas y los que realizan los organismos públicos dedicados a la represión, prevención, control y fiscalización de los delitos tipificados en esta Ley, así como para los organismos dedicados a los programas de prevención, tratamiento, rehabilitación y readaptación social de los consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Igualmente, se asignaran recursos para la creación y fortalecimiento de las redes nacionales e internacionales mencionadas en esta Ley.

De las normas transcritas se evidencia que la Carta Magna crea el marco teórico para que por vía excepcional se permita la confiscación de ciertos bienes, entre ellos, los que sean propiedad de personas que estén vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes; lo que es desarrollado por la ley especial creando la previsión necesaria para la incautación y confiscación mediante sentencia firme de toda gama de bienes relacionados con las diversas actividades directas y conexas con el delito de tráfico de drogas, ya sea, los utilizados para ello o los que provengan de las ganancias ilícitas del delito; constituyendo un mandato imperativo para el juez que ventile el proceso penal respectivo, al utilizarse en la norma los términos: “.... serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación y se adjudicará al órgano desconcentrado en la materia..”, los cuales no son simples sugerencias sino mandatos al jurisdicente.

Sobre el respecto, la recurrida dispuso:

En este mismo sentido, se ordena la Confiscación a su vez, una vez recaída la firmeza del presente fallo de la vivienda ocupada por los hoy acusados, dentro de la cual se perpetró, la labor de Distribución de la Sustancias Estupefacientes por el cual hoy son condenados, a decir de ello específicamente, la vivienda ubicada en Villa Marina, Vía el Pico, Casa SN, Transversal a la Calle El Cujisal, cuyas fotos de la misma cursan al folio 42 de la primera pieza del presente asunto, objeto del allanamiento decretado en fecha 04/08/2005 por el Tribunal Tercero de Control en asunto IP11-P-2005-002473; siendo que una vez recaiga la citada firmeza en el fallo que antecede, la misma se Adjudicará al Estado Venezolano por intermedio del Órgano Desconcentrado de la Administración Pública que por Ley rija la materia; todo ello a tenor de lo pautado en el artículo 66 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y así se decide.

Del texto citado se desprende el apego del sentenciador al mandato ineludible del legislador, toda vez que el inmueble fue utilizado para la perpetración del delito, condicionando la confiscación a la firmeza de la sentencia que hoy revisa esta alzada, lo que así fue solicitado en la acusación por parte del Ministerio Público en el tercer numeral de su petitorio. La falta de solicitud de incautación del inmueble al Tribunal de Control no releva al órgano jurisdiccional de juicio para decretar la confiscación por cuanto dicha figura solo tiene efectos cautelares para garantizar las resultas de la confiscación, de modo que tal carácter instrumental y accesorio no tiene efectos en la declaratoria formal de confiscación aunque en el plano material dificulte su ejecución si el bien no se ha preservado para ello; por lo que se debe desechar este motivo de denuncia y Así se decide.

En base a lo sentado con anterioridad esta Corte de Apelaciones debe declarar sin lugar el recurso de apelación formulado por el abogado O.S.D.D., en representación del ciudadano J.R.G.. Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación formulado por el abogado H.J.A.S., actuando en condición de Defensor Privado de la ciudadana Arnelis del Valle Irausquin Lugo, en el asunto IP11-P-2005-002537, contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, en fecha 01 de Agosto de 2.008 y publicada el día 28 de Septiembre de 2.008, que los condenó como coautores a cumplir una pena de seis años y ocho meses de prisión, por la comisión del delito de Distribución Menor Agravada previsto y sancionado en el penúltimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; en consecuencia se ratifica la sentencia condenatoria contra el ciudadano J.R.G., y se absuelve a la ciudadana Arnelis del Valle Irausquin Lugo, procediendo su inmediata libertad desde esta Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón.

Capitulo Quinto

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelación, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

1° Sin lugar el recurso de apelación formulado por el abogado O.S.D.D., en representación del ciudadano J.R.G..

2° Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación formulado por el abogado H.J.A.S., actuando en condición de Defensor Privado de la ciudadana Arnelis del Valle Irausquin Lugo, en el asunto IP11-P-2005-002537, contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, en fecha 01 de Agosto de 2.008 y publicada el día 28 de Septiembre de 2.008, que los condenó como coautores a cumplir una pena de seis años y ocho meses de prisión, por la comisión del delito de Distribución Menor Agravada previsto y sancionado en el penúltimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; en consecuencia se ratifica la sentencia condenatoria dictada contra el ciudadano J.R.G., y se absuelve a la ciudadana Arnelis del Valle Irausquin Lugo, de los delitos acusados, procediendo su inmediata libertad desde esta Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón.

Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada de la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, en fecha ut supra .

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN

La Jueza Presidente

M.M. de PEROZO

Jueza Titular

G.Z.O.R.

Jueza Titular

RANGEL MONTES CHIRINOS

Juez Titular Ponente

CARYSBEL BARRIENTOS

Secretaria de Sala

En está misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria.

Resolución: IG012008000259