Decisión nº No.02-Mar-2010 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 2 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO FALCON.

S.A.d.C., 02 de Marzo de 2010

199º y 150º

ASUNTO N° IP21-R-2009-000031

PARTE DEMANDANTE: J.S.R.S., Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 6.866.018, domiciliado en la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: P.P.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.639.

PARTE DEMANDADA: Empresa PDVSA PETROLEO, S.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, Distrito Metropolitano de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 16 de Diciembre de 1978, bajo el Nº 26, Tomo 127-A-Sgdo, varias veces modificados sus Estatutos, siendo la última de dichas modificaciones la que consta en asiento inscrito por ante el mencionado Registro Mercantil el 17 de Junio de 2003, bajo el Nº 11, Tomo 14-A-Segundo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: G.P.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.917.

MOTIVO: CALIFICACION DE DESPIDO.

I

SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

Vista la Apelación interpuesta por los Abogados P.P.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.639, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante ciudadano J.S.R.S.; y M.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.705, en su condición de Apoderada Judicial de la parte demandada Empresa PDVSA PETROLEO, S.A., en contra de la sentencia de fecha 18 de Febrero de 2009, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA IMPUGNACION incoada por el ciudadano J.S.R.S. contra PDVSA PETROLEO, S.A.

En fecha 22 de Junio de 2009, este Juzgado Superior Primero Laboral le da entrada al presente Expediente contentivo del Recurso de Apelación y en consecuencia, al Quinto (5to) día hábil siguiente este tribunal fijo la Oportunidad para celebrar la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, celebrándose la misma en fecha 13 de Enero de 2010, en donde ambas partes expusieron sus alegatos.

Este Juzgador en esa misma fecha difiere la oportunidad para dictar el dispositivo de la sentencia para el día 22 de Enero de 2010, dictando en esa oportunidad el dispositivo del fallo, exponiendo que dentro de los cinco días hábiles siguientes se publicara el texto integro de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y siendo esta la oportunidad para cumplir con ello, se procede en consecuencia.

II

ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE.

1. - En fecha 01/03/2007 comparece por ante el Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, sede Punto Fijo, el ciudadano J.S.R.S., debidamente asistido por su Apoderado Judicial Abogado P.P.C., a los fines de interponer demanda en contra de la Empresa PDVSA PETROLO, S.A., por motivo de Calificación de Despido, en donde alega lo siguiente: a) Que desde el día 29 de Febrero de 1988, comenzó a prestar sus servicios personales a tiempo completo para la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., antes denominada PDVSA PETROLEO Y GAS, S.A., adscrito al Departamento de Generación y Potencia Cardón Turbogeneradores Gas CDN-CARDON para la prestación de sus servicios personales como JEFE DE PLANTA, laborando en jornadas diarias de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 4:00 p.m., en el Centro de Refinación Paraguaná – Cardón, devengando como último sueldo o salario mensual la cantidad de Bs. 2.869,50, es decir la cantidad de Bs.F. 95,65 diarios, hasta el día 23 de Febrero del año 2007 fecha en la cual fue injustamente despedido en forma verbal por el ciudadano P.G., en su carácter de Gerente Jurídico del Centro Refinador Paraguaná, quien se encontraba en compañía de tres personas adscritas al Departamento de Prevención y Control de Pérdidas, el Sr. F.V., en su carácter de Gerente de Operaciones y el Sr. L.G., Gerente de las instalaciones Auxiliares a la que directamente prestaba sus servicios, siendo que su relación laboral con la pre - identificada empresa duró 18 años, 11 meses y 23 días, puesto que solo faltaban 6 días para cumplir 19 años dentro de la industria petrolera; b) Que durante la prestación de sus servicios personales para la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., durante casi 19 años, siempre cumplió fiel y responsablemente con sus respectivas labores personales, ejerciendo sus obligaciones y funciones cabalmente con probidad y lealtad; c) Que fue despedido del cargo que venía ejerciendo, sin darle ninguna explicación ni indicación alguna de las razones de hecho o de derecho por las que se le despidió, que configuren causal de despido, cercenándosele el derecho a la defensa, por desconocer los presuntos y negados hechos que pudieran imputársele, y en ese momento le sugirieron que retirara sus efectos personales que tenía en la ofician desde la cual prestó sus servicios personales, y se le exigió la entrega de la ficha de identificación que hasta ese día le permitió el acceso a su sitio de trabajo; d) Que acude por ante el Tribunal para solicitar se califique su despido como injustificado, ordene su reenganche a sus labores habituales y el consiguiente pago de los salarios caídos, desde el día 23 de Febrero del año 2007, fecha en la cual fue despedido injustificadamente hasta el día en que efectivamente sea reenganchado a sus labores en la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., porque el despido no se fundamentó en una justa causa de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo.

2. - En fecha 07 de Marzo de 2007, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, dictó Auto mediante el cual ADMITE la presente demanda y Ordena Notificar a la parte demandada PDVSA PETROLEO, S.A., en la persona del ciudadano J.E.L. en su condición de Gerente General para que comparezca por si misma o en la persona de sus Apoderados Judiciales a la Audiencia Preliminar correspondiente. Asimismo, se acuerda Notificar mediante Oficio al Procurador General de la República, sobre la presente admisión de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, quedando suspendida la causa por un lapso de 90 días continuos contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada, vencido dicho lapso y notificado el demandado tendrá lugar la Audiencia Preliminar al Décimo (10°) día hábil siguiente.

3. - En fecha 26 de Noviembre de 2007, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, da inicio a la Audiencia Preliminar en el presente juicio y deja constancia de la COMPARECENCIA de la parte demandante ciudadano J.S.R.S., debidamente asistido por sus Apoderados Judiciales Abogados P.P.C. y A.M.. Asimismo, deja constancia de la COMPARECENCIA de la parte demandada a través de sus Apoderadas Judiciales Abogadas M.G. y M.M.. En este estado ambas partes conjuntamente con la Juez consideran necesaria la prolongación de la presente Audiencia Preliminar para el 10 de Enero de 2008 a las 3:00 p.m. En dicha audiencia la parte demandada no consigna escrito de pruebas y deja constancia de que insisten en el despido de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y ofrecen el pago de las indemnizaciones por un monto de TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 3.134.694,09), que en moneda actual son Bs.F. 3.134,69. Seguidamente la parte actora expone: Impugna la cantidad de dinero ofrecida en pago por cuanto en ella no está reflejada ni los hechos ni el derecho que le asiste ya que para la fecha de su despido que es el día de hoy tengo 19 años y 9 meses como primero punto, se le adeuda diferencia de utilidades de este ejercicio económico, beneficio que dejó de percibir, aportes ahorros , se le adeudan 39 días compensatorios pendientes así como bono de producción por actividad realizada en el año 2006, así como también no es cierto que se le deba descontar la totalidad del plan de ayuda de adquisición de vivienda ya que el mismo se paga por años de servicios y para la fecha se le otorgó dicho beneficio transcurrido más de 1 año hasta la fecha, por último solicita el pago de las costas procesales y honorarios profesionales por cuanto la reclamada de autos con su actitud le obligó a intentar el presente procedimiento y a contratar abogado para que lo representada en la Calificación de Despido.

4. - En fecha 27 de Noviembre de 2007, comparece por ante la sede del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, la Abogada M.G., en su carácter de Apoderada Judicial de la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., a los fines de consignar escrito en donde señala que Insiste en el Despido del ciudadano J.R., a cuyo efecto consigna marcada con la letra “D” copia simple de un (1) cheque de Gerencia N° 00071582 de la Cuenta N° 0108-0137-19-0900000028 del Banco Provincial, emitido el día 15 de Noviembre de 2007, por el monto de Bs. 3.134.694,00 a favor del ciudadano J.R., para que el mismo sea cotejado con su original a los efectos de que este Despacho deje constancia de la existencia del mismo, cuyo monto comprende el pago de las Prestaciones Sociales, Salarios Caídos y otros conceptos laborales generados por la relación de trabajo entre el ciudadano J.R. y PDVSA PETROLEO, S.A., según detalle de pago que se anexa marcado con la letra “E” para que ordene a la entidad bancaria correspondiente la apertura de una cuenta a nombre del ciudadano in comento y el Tribunal, donde se puede efectuar el depósito del cheque arriba descrito, todo ello de conformidad con el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

5. - En fecha 10 de Enero de 2008, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, da inicio a la Prolongación de la Audiencia Preliminar en el presente juicio y deja constancia de la COMPARECENCIA de la parte demandante ciudadano J.S.R.S., debidamente asistido por su Apoderado Judicial Abogado P.P.C.. Asimismo, deja constancia de la COMPARECENCIA de la parte demandada a través de su Apoderada Judicial Abogada M.G.. En este estado ambas partes conjuntamente con la Juez consideran necesaria la prolongación de la presente Audiencia Preliminar para el 30 de Enero de 2008 a las 2:30 p.m.

6. - En fecha 25 de Enero de 2008, comparece por ante la sede del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, la Abogada M.G., en su carácter de Apoderada Judicial de la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., a los fines de consignar mediante diligencia Libreta de Ahorros aperturada en fecha 24/01/2008 en la entidad bancaria BANFOANDES, Sucursal Punto Fijo, cuenta N° 0007-0113-18-0010006819 a nombre del ciudadano J.S.R.S., por la cantidad de Bs.F. 3.134,69, igualmente consigna la original del oficio debidamente sellada y firmada por la entidad bancaria antes mencionada y el original del recibo de pago N° 01928323.

7. - En fecha 08 de Febrero de 2008, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, da inicio a la Prolongación de la Audiencia Preliminar en el presente juicio y deja constancia de la COMPARECENCIA de la parte demandante ciudadano J.S.R.S., debidamente asistido por su Apoderado Judicial Abogado P.P.C.. Asimismo, deja constancia de la COMPARECENCIA de la parte demandada a través de su Apoderada Judicial Abogada M.G.. En este estado el Tribunal convoca a la partes para una audiencia que tendrá lugar el día 12 de Febrero de 2008 a las 2:30 p.m. El Tribunal deja expresa constancia de que la parte demandada insiste en el despido de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y ofrecen el pago de las indemnizaciones por un monto de Bs. 3.134.694,09. Seguidamente la parte actora expone: Impugna la cantidad de dinero ofrecida en pago por cuanto en ella no está reflejada ni los hechos ni el derecho que le asiste ya que para la fecha de su despido que es el día 26/11/2007 tiene 19 años y 9 meses como primer punto, se le adeuda diferencia de utilidades de este ejercicio económico, beneficio que dejó de percibir, aportes ahorros , se le adeudan 39 días compensatorios pendientes así como bono de producción por actividad realizada en el año 2006, así como también no es cierto que se le deba descontar la totalidad del plan de ayuda de adquisición de vivienda ya que el mismo se paga por años de servicios y para la fecha se le otorgó dicho beneficio transcurrido más de 1 año hasta la fecha, por último solicita el pago de las costas procesales y honorarios profesionales por cuanto la reclamada de autos con su actitud le obligó a intentar el presente procedimiento y a contratar abogado para que lo representara en la Calificación de Despido.

8. - En fecha 12 de Febrero de 2008, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, da inicio a la Prolongación de la Audiencia Preliminar en el presente juicio y deja constancia de la COMPARECENCIA de la parte demandante ciudadano J.S.R.S., debidamente asistido por su Apoderado Judicial Abogado P.P.C.. Asimismo, deja constancia de la COMPARECENCIA de la parte demandada a través de su Apoderada Judicial Abogada M.G.. En dicha audiencia la parte actora ratifica los conceptos reclamados en las diferentes actuaciones efectuados por él ante el Tribunal, que han sido omitidos por la empresa al momento de calcular los conceptos contenidos en la consignación efectuada, manifestando una vez más su inconformidad con ese pago consignado en el que no se ha calculado las utilidades correspondientes al año del despido hasta la fecha, 39 días laborados y no cancelados, fondo de ahorro que por la ley forma parte del salario, salarios caídos desde el día del despido, vacaciones, ayuda de ciudad y el descuento hasta solo el 50% de lo correspondiente al plan de vivienda que adquirió con la empresa, el pago de las costas procesales incluyendo el pago de honorarios profesionales antes el reconocimiento de la empleadora de lo injustificado de su despido. Igualmente la parte demandada señaló lo siguiente: “De acuerdo a la jurisprudencia patria de la Sala de Casación Social reiterada en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnización porque el patrono estuviera en mora, se solicita la calificación de despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia en caso que se declare procedente, ordena solo el reenganche con los salarios caídos, pero es a partir de allí que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes. Por otra parte de acuerdo a la Sala Constitucional no hay Condenatoria en Costas solo cuando la parte resulta completamente vencida. Por último, los salarios caídos deben computarse desde el momento de la notificación de la demanda hasta la efectiva consignación de los salarios caídos y con los montos correspondientes a las indemnizaciones prevista en el artículo 125 de la Ley orgánica del Trabajo, por tanto esta representación solicita al Tribunal se haga el debido reintegro en nombre de PDVSA PETROLEO, S.A., por cuanto las cantidades de dinero fueron canceladas indebidamente por error.”

9. - En fecha 14 de Febrero de 2008, comparece por ante la sede del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, el Abogado P.P.C., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante ciudadano J.S.R.S., a los fines de consignar escrito mediante el cual solicita sea declarada Con Lugar la impugnación efectuada por su mandante la consignación de dinero efectuada por la patrona en este procedimiento, por no contener la totalidad de los conceptos laborales que por Ley le corresponden y no estar claros los conceptos que según ella pretende cancelar parcialmente.

10. - En fecha 19 de Febrero de 2008, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, dictó Auto en donde Acuerda otorgar a la parte demandada a partir de la presente fecha el lapso de 5 días hábiles establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines que de formal contestación a la demanda y una vez transcurrido dicho lapso, se remitirá el presenta asunto a la Coordinación Judicial de este Circuito Judicial Laboral, para su distribución entre los Tribunales de Juicio adscritos al mismo, a los fines que sean evacuados los medios probatorios y se pronuncie respecto a la procedencia o no de lo pretendido por las partes, alegando la Juez A Quo lo estipulado en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 02 de Septiembre de 2005, expediente número 2005-0368, el cual hace referencia de que en los juicio en que haya persistencia en el despido que se halle en primera o segunda instancia, lo lógico es que se lleve a cabo por ante los jueces de juicio un proceso que les permita a las partes debatir sobre los elementos probatorios que le darán plena certeza al juzgador para dictar sentencia.

11. - En fecha 28 de Febrero de 2008, comparece por ante la sede del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, el Abogado J.B.V.J., en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa demandada PDVSA PETROLEO, S.A., a los fines de consignar escrito contentivo de Contestación de Demanda, en donde expone lo siguiente: A) Admite los siguiente hechos: a.1.- Admite que el ciudadano J.S.R.S. sostuvo una relación laboral con su representada con fecha de inicio del 29 de Febrero de 1988; a.2.- Admite que el demandante se desempeñó como JEFE DE PLANTA en el Centro de Refinación paraguaná; a.3.- Admite que el demandante en la relación laboral sostenida con su representada cumplió una jornada laboral de 8 horas diarias con un horarios de trabajo de 7:00 a.m. hasta las 4:00 p.m. con un intermedio dentro de la jornada laboral de una hora de descanso y almuerzo entre los días lunes a viernes; a.4.- Admite que el salario mensual devengado por el demandante era de Bs.F. 2.869,50, es decir Bs.F. 95,65 diario, y el último salario integral mensual a la fecha del despido fue la cantidad de Bs.F. 3.923,88; a.5.- Admite que el demandante en fecha 23 de Febrero de 2007 fue despedido y que en consecuencia su relación laboral duró 18 años, 11 meses con 23 días; B) Niega los siguientes hechos: b.1.- Niega y rechaza que PDVSA PETROLEO, S.A., despidió al ciudadano J.S.R.S., el día 26 de Noviembre de 2007, por cuanto la fecha de despido cierta y admitida fue el día 23 de Febrero de 2007 la cual fue alegada en el libelo de demanda del actor; b.2.- Niega y rechaza que la relación laboral entre PDVSA PETROLEO, S.A. y el ciudadano J.S.R.S., duró la antes señalada vigencia en el tiempo por cuanto la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo fue entre el día 29 de Febrero de 1988 hasta el día 23 de Febrero de 2007, fecha en que por decisión de su representada se procedió a prescindir de los servicios y en consecuencia al despido del demandante, por lo que el lapso de duración de la relación de trabajo fue de 18 años, 11 meses y 23 días; b.3.- Niega y rechaza que su representada adeude al demandante días compensatorios alguno por cuanto el referido ciudadano pertenecía la nómina mayor y personal de confianza de PDVSA PETROLEO, S.A., y no es sujeto activo o beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera, por lo que no es procedente este concepto alegado; b.4.- Niega y rechaza que su representada le adeude al ciudadano J.S.R.S., diferencia de utilidades por cuanto le fueron canceladas en su debida oportunidad, e igualmente le adeude bono de producción por actividad realizada del año 2006 por cuanto en primer termino no existe denominación y pago por ese concepto laboral y en segundo termino por cuanto como antes de alego el referido ciudadano pertenecía a la nómina mayor y personal de confianza de PDVSA PETROLEO, S.A., y no es sujeto activo o beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera; b.5.- Niega y rechaza lo alegado por el demandante en cuanto a que no se le debe descontar de su liquidación de Prestaciones Sociales la totalidad del plan de ayuda de adquisición de vivienda por cuanto la misma se paga por años de servicio y para la fecha en que se le otorgó había transcurrido más de un año, ya que entre su representada y el demandante se suscribió contrato de préstamo para adquisición de plan de vivienda en el mes de Mayo de 2006, y entre las disposiciones contractuales suscritas por las partes se establece que efectivamente dicho plan de adquisición a través del préstamo otorgado, será amortizado por años de servicios efectivamente laborado dentro la industria; b.6.- Niega y rechaza que su representada Empresa PDVSA PETROLEO, S.A., deba pagar las costas y costos del presente juicio laboral incluyendo los honorarios profesionales por cuanto la acción o incidencia derivada de la inconformidad realizada por la parte actora o demandante a la cantidad consignada resulta a todas luces improcedente; b.7.- Niega y rechaza que su representada adeude al demandante aportes de ahorros y otros de carácter salarial por cuanto el pago consignado por ante este Tribunal conforma la totalidad de lo adeudado por su representada al demandante de autos y que fueron sus conceptos laborales debidamente calculados en base a lo que establece el ordenamiento legal laboral y que se discriminaron en el anexo marcado con la letra “E”; C) Alega que el ciudadano J.S.R.S., por la labor de JEFE DE PLANTA que cumplió pertenecía por el perfil de cargo, el salario percibido y la responsabilidad del mismo en el Centro Refinación Paraguaná – Cardón, a la Nómina Mayor de la estatal PDVSA PETROLEO, S.A.; D) Alega que ambas partes suscribieron contrato de préstamo para adquisición de vivienda en mayo de 2006, y que resultaría amortizado el préstamo por años de servicio efectivamente laborado. De una simple operación aritmética se puede concluir y deducir que entre la fecha en que se suscribió el contrato de préstamo para adquisición de vivienda en mayo de 2006 y la fecha en que se despidió al trabajador y en consecuencia se dio por finalizada la relación de trabajo el día 23 de Febrero de 2007, no había transcurrido un año de servicio efectivamente laborado por lo que el alegato de la parte demandante de juicio resulta improcedente al no haber amortizado nada del préstamo otorgado por lo que procede el descuento total del plan de ayuda de adquisición de vivienda.

12. - La parte demandante compareció por ante la sede del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, sede Punto Fijo, y consignó escrito contentivo de Pruebas en donde promueve las siguientes: 1.- Promueve la Confesión de la parte demandada en el reconocimiento de que su despido lo hizo sin justa causa; 2.- Pruebas Documentales: 2.1.- Promueve marcado con la letra “A” copia fotostática simple del recibo o detalle sueldo/salario correspondiente al período terminado al 30/11/2006, en el cual se detalla en forma pormenorizada los conceptos allí indicados; 3.- Pruebas Testimoniales: Promueve la testimonial de los ciudadanos M.C.J.E., N.A.C.S. y J.I.H.M..

13. - En fecha 17 de Julio de 2008 el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, dictó Auto en donde da por recibido el presente expediente contentivo del juicio que por Calificación de Despido sigue el ciudadano J.S.R.S. en contra de la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., en consecuencia, ordena la notificación de las partes intervinientes en el presente asunto en virtud de la paralización de la causa.

14. - En fecha 13 de Agosto de 2008, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, dictó Auto mediante el cual ADMITE las pruebas promovidas por la parte demandante, a excepción de la prueba contentiva de la confesión de la parte demandada.

15. - De la Sentencia: En fecha 18 de Febrero de 2009, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, dictó sentencia mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA IMPUGNACION incoada por el ciudadano J.S.R.S. contra PDVSA PETROLEO, S.A. Sentencia ésta que fue apelada por ambas partes.

    III

    MOTIVA

    Este Juzgado Superior se pronuncia de la siguiente manera:

    De las actas que conforman el presente expediente, se desprende que en el juicio que por Calificación de Despido tiene incoado el ciudadano J.S.R.S. en contra de la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., éste último en la Audiencia Preliminar de fecha 26 de Noviembre de 2007 y en las sucesivas prolongaciones, Persiste en el Despido realizado al ciudadano J.S.R.S., y a tales efectos ofrecen en la audiencia el pago de las indemnizaciones por un monto de TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 3.134.694,09), que en moneda actual son Bs.F. 3.134,69, procediendo a consignar posteriormente copia simple de un (1) cheque de Gerencia N° 00071582 de la Cuenta N° 0108-0137-19-0900000028 del Banco Provincial, emitido el día 15 de Noviembre de 2007, por el monto de Bs. 3.134.694,00 a favor del ciudadano J.R.. Asimismo, en fecha 25 de Enero de 2008, la Apoderada Judicial de la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., consignó ante el Circuito Judicial del Trabajo del Estado Falcón, sede Punto Fijo, mediante diligencia Libreta de Ahorros aperturada en fecha 24/01/2008 en la entidad bancaria BANFOANDES, Sucursal Punto Fijo, cuenta N° 0007-0113-18-0010006819 a nombre del ciudadano J.S.R.S., por la cantidad de Bs.F. 3.134,69. Pues bien, en la Audiencia Preliminar así como en las sucesivas prolongaciones dicha cantidad ofrecida por la demandada es Impugnada por el demandante, alegando que la cantidad de dinero ofrecida en pago no está reflejada ni los hechos ni el derecho que le asiste ya que para la fecha de su despido que es el día 26/11/2007 tiene 19 años y 9 meses como primer punto, se le adeuda diferencia de utilidades de este ejercicio económico, beneficio que dejó de percibir, aportes ahorros , se le adeudan 39 días compensatorios pendientes así como bono de producción por actividad realizada en el año 2006, así como también no es cierto que se le deba descontar la totalidad del plan de ayuda de adquisición de vivienda ya que el mismo se paga por años de servicios y para la fecha se le otorgó dicho beneficio transcurrido más de 1 año hasta la fecha, por último solicita el pago de las costas procesales y honorarios profesionales.

    Posteriormente la parte demandante promovió pruebas siendo que en fecha 13 de Agosto de 2008, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, dictó Auto mediante el cual ADMITE las pruebas promovidas por la parte demandante, a excepción de la prueba contentiva de la confesión de la parte demandada. Pues bien, en fecha 18/02/2009 el Tribunal A Quo dictó sentencia mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA IMPUGNACION incoada por el ciudadano J.S.R.S. contra PDVSA PETROLEO, S.A.

    En principio, procede este Sentenciador a valorar las Pruebas promovidas por las partes de la siguiente manera:

    IV

    PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACCIONANTE

1. - Promueve la Confesión de la parte demandada en el reconocimiento de que su despido lo hizo sin justa causa. Esta Prueba no fue admitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto para el Nuevo Régimen como para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en el Auto de Admisión de Pruebas. Con respecto al escrito contentivo de contestación de la demanda este Juzgador no le otorga ningún valor probatorio, por cuanto no constituye un medio probatorio de los establecidos en la Ley. A tal efecto el artículo 1.355 del Código Civil establece que el instrumento redactado por las partes y contentivo de sus convenciones es sólo un medio probatorio; su validez o su nulidad no tiene ninguna influencia sobre la validez del hecho jurídico que está destinado a probar, salvo los casos en que el instrumento se requiera como solemnidad del acto. Y así se decide.

2. - Pruebas Documentales:

   2.1.- Promueve marcado con la letra “A” copia fotostática simple del recibo o detalle sueldo/salario correspondiente al período terminado al 30/11/2006, en el cual se detalla en forma pormenorizada los conceptos allí indicados. Al respecto, este Juzgador le otorga valor probatorio como documento privado el cual se encuentra suscrito por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil, ya que el documento privado tiene valor de plena prueba cuando está suscrito por el obligado a quien se contrae la obligación, consta el sello de la Empresa demandada PDVSA PETROLEO, S.A., como otorgante de los pagos que allí se especifican. En este sentido, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1.347 del 28 de Octubre de 2004, expresó lo siguiente en cuanto a los documentos privados: “Se observa que esta instrumentales no están suscritas por la persona a quien se le opone, es decir, por el actor, razón por la cual, a tenor de lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil carecen de todo valor probatorio y por lo tanto no son apreciadas. Así se decide.”. Asimismo, la Sala de Casación Social, señaló en sentencia Nº 1.791 de fecha 02 de Noviembre de 2006, que los comprobantes de pago aún cuando no se encuentren suscritos por el actor, constituyen comprobantes de pago emitidos por la empresa, de idéntica impresión que los consignados por el demandante; que al ser apreciados con fundamento en la Sana Crítica, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debieron haber sido valorados por el Juzgador. Al no haber sido impugnados por la contraparte quedan como reconocidos de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De ellos se desprende que el demandante devengaba como salario básico ordinario la cantidad de Bs.F. 2.869,50, asimismo, de dichos recibos se evidencia que al demandante le era cancelada las asignaciones de Ayuda Única Especial, Bono Compensatorio, y otros. Y así se decide.

3. - Pruebas Testimoniales: Promueve la testimonial de los ciudadanos M.C.J.E., N.A.C.S. y J.I.H.M.. Con respecto al primer y tercer Testigo, éstos comparecieron a la Audiencia de Juicio celebrada por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, de fecha 11 de Febrero de 2009, tal como consta del Acta de la Audiencia de Juicio, sin embargo, el Tribunal de la causa no remitió a este Juzgado Superior anexo al expediente, el CD contentivo de dicha Audiencia a los efectos de escuchar los alegatos expuestos por los testigos y darle la respectiva valoración. En relación al segundo testigo ciudadano N.A.C.S., éste no fue evacuado en la precitada Audiencia de Juicio celebrada por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, tal como consta del Acta de Audiencia, declarándose DESIERTO el Acto, por cuanto dicho testigo no compareció. En consecuencia, este Sentenciador no los valora y los desecha del presente juicio. Y así se decide.

   VI

   CONCLUSIONES

   Concluidas las valoraciones probatorias, este Juzgador procede en consecuencia a indicar lo siguiente:

   Así pues, verificados como han sido los alegatos y defensas expuestas por las partes, y analizado como ha sido el material probatorio, corresponde a este Sentenciador dilucidar los hechos controvertidos, los cuales se circunscriben -como ya se indicó- en determinar la procedencia o no de la inconformidad manifestada por el demandante con respecto al pago realizado a su favor por la demandada.

   La parte demandante recurrente alega que Impugna la cantidad de dinero ofrecida en pago por cuanto en ella no está reflejada ni los hechos ni el derecho que le asiste ya que para la fecha de su despido que es el día 26/11/2007 tiene 19 años y 9 meses como primer punto, se le adeuda diferencia de utilidades de este ejercicio económico, beneficio que dejó de percibir, aportes ahorros, se le adeudan 39 días compensatorios pendientes así como bono de producción por actividad realizada en el año 2006, así como también no es cierto que se le deba descontar la totalidad del plan de ayuda de adquisición de vivienda ya que el mismo se paga por años de servicios y para la fecha se le otorgó dicho beneficio transcurrido más de 1 año hasta la fecha, por último solicita el pago de las costas procesales y honorarios profesionales.

   Asimismo, la parte demandada recurrente alega que los salarios caídos deben computarse desde el momento de la notificación de la demanda hasta la efectiva consignación de los salarios caídos y con los montos correspondientes a las indemnizaciones prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto solicita al Tribunal se haga el debido reintegro en nombre de PDVSA PETROLEO, S.A., por cuanto las cantidades de dinero fueron canceladas indebidamente por error.

   Con respecto a los 39 días compensatorios y el Bono de Producción, siendo que dichos beneficios se encuentran contemplados en la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, y la parte demandada negó que tales beneficios le corresponde al actor por cuanto éste pertenecía a la Nómina Mayor de la Empresa por cuanto desempeñaba un cargo de confianza, este Sentenciador a los fines de dilucidar los hechos controvertidos, considera que es menester examinar lo señalado en la Cláusula Nº 3 de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007. Así pues, la mencionada Cláusula Nº 3 establece lo siguiente:

   Están amparados por esta Convención todos los Trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni aquellos trabajadores que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, la cual está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la Empresa, tiene como soporte un conjunto de beneficios, procedimientos y condiciones fundamentados en la Normativa Interna de la Empresa y plasmados en una básica filosofía Gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal amparado por la presente convención y, en consecuencia, quedan exceptuados de la aplicación de la misma. (…).

   En cuanto a los trabajadores de las Contratistas que ejecuten para la Empresa, obras inherentes y conexas con las actividades a que se refiere los Artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Empresa les garantizará el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que corresponden a sus Trabajadores directos, salvo a aquellos trabajadores de Contratistas que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo…

   .

   Respecto a lo señalado anteriormente es conveniente traer a colación lo señalado en los artículos 42, 45, 46 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, concerniente a la definición de Empleados de Dirección, Trabajador de Confianza, Trabajador de Inspección y la calificación de cargos de Dirección, Confianza, Inspección o Vigilancia, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 42: “Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.”

   Artículo 45: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.”

   Artículo 46: “Se entiende por trabajador de inspección o vigilancia el que tenga a su cargo la revisión del trabajo de otros trabajadores o el resguardo y seguridad de bienes.”

   Artículo 47: “La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.”

   La Ley ha considerado como caracteres distintivos de un empleado de dirección, los siguientes: 1.- Que intervenga en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa; 2.- Que tenga el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o frente a terceros; y 3.- Que sustituya al patrono, en todo o en parte, en sus funciones. Es necesario relacionar esta disposición con el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que la calificación de un cargo como de dirección depende de la naturaleza de los servicios prestados. Cabe destacar, que la calificación de un empleado como empleado de dirección tiene relevancia en cuanto a varios aspectos contemplados den la Ley Orgánica del Trabajo, tales como la exclusión de la protección de estabilidad laboral, excepciones a los límites de la jornada, y posibilidad de exclusión como sujetos beneficiarios de la convención colectiva. Los trabajadores de dirección comportan una categoría excepcional en el sistema de relaciones laborales, puesto que ellos están íntimamente ligados al patrono y a la marcha de la empresa, en el sentido de ser los autores de las grandes políticas empresariales y de la toma de decisiones que implican la materialización de actos de disposición del patrimonio empresarial. (Subrayado nuestro).

   En este sentido, este Juzgador hace referencia a la definición sobre Empleado de Dirección, otorgada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1566 de fecha 09/12/2004, Expediente Nº 04-1203, el cual se señala a continuación:

   …En conformidad con el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, el empleado de dirección es aquel que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, salario o movimiento de personal, en la representación de la empresa, en la realización de actos de disposición de su patrimonio, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros, trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones. Prácticamente este tipo de empleados se identifican con la persona del patrono…

   Referente al Trabajador de Confianza, la Ley ha considerado como caracteres definitivos de un trabajador de confianza, los siguientes: 1.- Que su labora implique el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono; 2.- Que participe en la administración del negocio; o 3.- Que participe en la supervisión de otros trabajadores. A diferencia del empleado de dirección, el trabajador de confianza si está amparado por la protección de estabilidad laboral, de acuerdo con las previsiones del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En el caso bajo estudio, con base en el análisis probatorio, este Sentenciador considera que quedó debidamente demostrado el carácter de Empleado de Confianza del demandante ciudadano J.R.S., pues de la Planilla de pago promovida por el actor se desprende que éste pertenecía a la Nómina Mensual Mayor, así mismo es una hecho admitido por ambas partes que el cargo desempeñado por el demandante era de JEFE DE PLANTA en el Centro de Refinación Paraguaná, lo cual evidencia que el cargo desempeñado por el mencionado ciudadano dentro de la industria petrolera era de confianza, pues éste ejercía el cargo de Supervisor y patrono frente a otros trabajadores que tenía bajo su dirección. En consecuencia, se da por demostrado el carácter de empleado de confianza que tuvo el ciudadano J.R.S., mientras trabajó para la Empresa PDVSA PETROLEO, S.A. y por tanto, se declara Improcedente el reclamo por los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera, a saber el Bono Compensatorio y el Bono de Producción. Y así se decide.

   Ahora bien, con respecto al descuento de la totalidad del plan de ayuda de adquisición de vivienda la cual fue impugnada por el demandante, este Sentenciador hace alusión a lo establecido en los artículos 108 y 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, del cual se extrae lo siguiente:

   Artículo 108: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes. (…) Parágrafo Segundo: El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de:

   1. La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;

   2. La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;

   3. Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y

   4. Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior…..”

   Artículo 165: “Mientras dure la relación de trabajo, las deudas que los trabajadores contraigan con el patrono serán amortizables, semanal o mensualmente, por cantidades que no podrán exceder de la tercera parte (1/3) del equivalente a una (1) semana o a un (1) mes de trabajo, según el caso.

   PARAGRAFO UNICO: En caso de terminación de la relación de trabajo, el patrono podrá compensar el saldo pendiente del trabajador con el crédito que resulte a favor de éste por cualquier concepto derivado de la prestación del servicio, hasta por el cincuenta por ciento (50%).

   El Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, antes descrito, enumera en forma taxativa los motivos por los cuales el trabajador puede solicitar anticipo de las cantidades acumuladas a su favor por prestación de antigüedad. El anticipo puede solicitarse hasta un 75% de lo acumulado. Cuando la prestación de antigüedad se acredite en la contabilidad de la empresa, el trabajador podrá solicitar préstamo hasta por el monto del saldo a su favor; y el patrono deberá otorgar el crédito a estos fines o bien conceder un aval, caso en el cual la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del trabajador será a cargo del patrono. En este caso, el préstamo queda garantizado con el monto acumulado por prestación de antigüedad.

   En concordancia con lo anterior, este Sentenciador trae a juicio el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 22 de Julio de 2008, N° 1200, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, el cual señala lo siguiente:

   ……Del análisis concatenado de todas las pruebas quedó demostrado que el actor obtuvo un préstamo hipotecario del FONDO DE PREVISIÓN DE LOS TRABAJADORES DE LA C.A. ELECTRICIDAD DE CARACAS Y SUS EMPRESAS FILIALES; que la empresa calculó las prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, vacaciones y utilidades fraccionadas en la cantidad de Bs. 10.229.155,00 lo cual fue entregado al FONDO DE PREVISIÓN DE LOS TRABAJADORES DE LA C.A. ELECTRICIDAD DE CARACAS Y SUS EMPRESAS FILIALES para amortizar el préstamo hipotecario; y, que después de la amortización de préstamo, el actor quedó debiendo la cantidad de Bs. 9.426.851,82 al mencionado FONDO.

   Respecto a la legalidad de la retención del 100% de las prestaciones sociales entregadas al FONDO DE PREVISIÓN DE LOS TRABAJADORES DE LA C.A. ELECTRICIDAD DE CARACAS Y SUS EMPRESAS FILIALES para amortizar el préstamo hipotecario, el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

   Mientras dure la relación de trabajo, las deudas que los trabajadores contraigan con el patrono sólo serán amortizables, semanal o mensualmente, por cantidades que no podrán exceder de la tercera parte (1/3) del equivalente a una (1) semana o a un (1) mes de trabajo, según el caso.

   Parágrafo Único: En caso de terminación de la relación de trabajo, el patrono podrá compensar el saldo pendiente del trabajador con el crédito que resulte a favor de éste por cualquier concepto derivado de la prestación del servicio, hasta por el cincuenta por ciento (50%).

   La Sala Constitucional en la sentencia que recayó en el recurso de amparo contra la sentencia de segunda instancia proferida en este juicio, interpretando esta norma señaló:

   (...) dicha norma trata de proteger al trabajador frente al poder económico del patrono (dada la subordinación de aquél), quien puede cometer hechos abusivos, lesionando el derecho del trabajador a recibir un beneficio que ha ganado por la antigüedad en la prestación de sus servicios y que alega necesita para vivir y desenvolverse a plenitud.

   A continuación, la misma sentencia de la Sala Constitucional aplicando el artículo 92 y el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concluyó lo siguiente:

   Partiendo de la c.d.E. venezolano como democrático y social de Derecho y de Justicia (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que lo preceptúa como garante de las prestaciones esenciales para lograr la procura existencial y el bienestar social general de todos los ciudadanos, esta Sala estima que la empresa Electricidad de Caracas, C.A. no debió retener el 100% del monto correspondiente a las prestaciones sociales del ciudadano J.J.I.C., pues con ello vulneró no sólo su derecho a las prestaciones sociales, sino también a la irrenunciabilidad de los derechos laborales, provocando la disminución de su calidad de vida; en todo caso, la referida empresa debió compensar la deuda por el crédito hipotecario, en el porcentaje establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En el caso concreto, la empresa retuvo el 100% de lo calculado por prestaciones sociales y otros conceptos laborales que le correspondían al trabajador al terminar la relación de trabajo y lo entregó al FONDO DE PREVISIÓN DE LOS TRABAJADORES DE LA C.A. ELECTRICIDAD DE CARACAS Y SUS EMPRESAS FILIALES para amortizar el préstamo hipotecario, lo cual, de conformidad con la decisión de la Sala Constitucional vulneró no sólo el derecho a las prestaciones sociales que tiene el actor, sino también el derecho a la irrenunciabilidad de los derechos laborales, razón por la cual, se declara que esta retención no está ajustada a derecho pues la empresa sólo debió retener el 50% del crédito a favor del trabajador para ser aplicado al préstamo hipotecario de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Con base en las consideraciones anteriores y a la disconformidad con el cálculo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la Sala calculará los derechos laborales que correspondían al trabajador al terminar la relación de trabajo para determinar el monto equivalente al 50% del mismo que deberá ser utilizado para amortizar el préstamo hipotecario; y, el restante 50%, que deberá ser entregado al trabajador…..

   En el presente caso, se puede verificar que la parte demandada tal como lo alegó en su contestación a la demanda, realizó el descuento total del plan de ayuda de adquisición de vivienda, es decir, retuvo el 100% de la deuda contraída por el trabajador de las prestaciones sociales que le correspondían, por cuanto según el demandado durante la vigencia del préstamo lo cual no duró un año no se había amortizado nada del préstamo otorgado. Así pues, este Sentenciador acogiéndose al criterio emanado por la Sala de Casación Social de nuestro m.T. considera procedente lo alegado por el actor impugnante con respecto a la ilegal retención efectuada por el patrono ya que la misma no se encuentra ajustada a derecho, pues solamente se le debió haber retenido el 50%, que equivale a Bs.F. 30.750,00, para amortizar el préstamo por adquisición de vivienda. Y así se decide.

   Respecto a lo alegado por la parte demandada recurrente en cuanto al reintegro del monto consignado por concepto de Salarios Caídos ya que dicho monto fue cancelado por error, señalando que los mismos deben computarse desde el momento de la notificación de la demanda hasta la efectiva consignación de los salarios caídos y con los montos correspondientes a las indemnizaciones prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Juzgador considera lo siguiente: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en reiteradas decisiones (Sentencia N° 1309 de fecha 05 de Agosto de 2008) que el lapso de tiempo que abarca el pago de Salarios Caídos es desde la fecha en que se produjo la notificación de la parte demandada hasta la reincorporación del trabajador a su respectivo puesto de trabajo o hasta la fecha en que la empresa condenada manifieste su voluntad de persistir en el despido, con base al salario diario, debiendo excluirse para tal cancelación, los períodos en los cuales la causa fue suspendida por acuerdo de ambas partes.

   En el presente caso se observa de las copias anexadas por la demandada al cheque consignado por ante el Tribunal A Quo en virtud del pago ofrecido al actor, pago éste que fue impugnado, la cual rielan a los folios 45 y 46 del presente expediente, que la empresa demandada calculó los salarios caídos desde el 24/02/2007 hasta el 23/11/2007, es decir, desde el día siguiente al despido hasta la fecha en la cual persiste en dicho despido y consigna el pago de las Prestaciones Sociales y salarios caídos, lo que a criterio de este Juzgador la demandada no aplicó el criterio jurisprudencial incurriendo efectivamente en un error, por cuanto lo correcto es calcular los salarios caídos desde la fecha en que se produjo la notificación de la demandada hasta la persistencia del despido, y siendo que la Notificación de la demandada se materializó el día 14 de Marzo de 2007, los salarios caídos comienzan a transcurrir desde esta última fecha hasta el 26 de Noviembre de 2007 en la cual la parte patronal en la celebración de la Audiencia Preliminar persistió en el despido. Por lo tanto, se declara procedente el reintegro alegado por la demandada el cual es de 18 días de salarios. Y así se decide.

   Así pues, este Sentenciador de conformidad con lo señalado anteriormente y en virtud del pago ofrecido por la demandada así como la impugnación de dicho pago por parte del actor, se procede a reiterar los conceptos a pagar que fueron establecidos por la recurrida, a saber:

   Por concepto de Prestaciones Sociales, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Fraccionadas e Indemnizaciones por Despido Injustificado, Salarios Caídos, reintegro planes, días de febrero, saldo disponible fideicomiso, banco empresa, le corresponde al demandante la cantidad de Bs.F. 33.884,69, menos la diferencia de salarios caídos (reintegro) de Bs.F. 1.721,7, para un sub-total por concepto de Prestaciones Sociales y demás beneficios arriba especificados de Bs.F. 32.162,99. Cantidad ésta última a la cual se le deberá descontar el monto depositado por la empresa demandada en el Banco BANFOANDES a favor del ciudadano J.S.R.S., de Bs.F. 3.134,69. Y así se decide.

   Igualmente, se Ordena cancelar:

   Intereses de Mora: Pues bien, siendo los intereses moratorios un concepto que se paga por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pago de la cantidad condenada a pagar, se acuerda el pago de los intereses de mora de acuerdo con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello de conformidad a lo establecido en la Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia 28 de Octubre de 2008, Expediente Nº AA60-S-2007-002176), ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO e igualmente establecido en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Indexación o Corrección Monetaria: Se acuerda la Indexación sobre las cantidades condenadas a pagar, desde la notificación de la demanda hasta el pago efectivo de los montos condenados a pagar, para la cual se deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del banco Central de Venezuela, a los fines del cómputo de dicho índice, excluyendo de referido cómputo los lapsos de paros y vacaciones tribunalicias, así como el lapso en el que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor. Conforme a la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de Octubre de 2008, expediente Nº AA60-S-2007-002176, ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO. Y así se declara.

   Los conceptos de Intereses Moratorios y la Indexación, se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

   Parámetros de la experticia complementaria del fallo in comento:

1. Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo sede Punto Fijo. Ello de conformidad con lo previsto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. - Se tomara en cuenta para el cálculo de los conceptos reclamados, anteriormente indicados, el monto del salario diario que resulte de la experticia complementaria del fallo.

3. Los Intereses Moratorios, se calcularan de la siguiente forma:

   3.1. Intereses causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el perito considerará para su avaluó, la tasa del 3% anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1277 y 1746 del Código Civil. Se debe tomar en consideración la fecha de inicio de la relación laboral.

   3.2. Para los intereses generados con posterioridad a la vigencia del texto constitucional, el perito se servirá de la tasa promedio entre la activa y la pasiva, fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

   Por los razonamientos antes expuestos este Sentenciador declara SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el Apoderado Judicial de la parte demandante, y SIN LUGAR LA APELACION interpuesta por la Apoderada Judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 18 de Febrero de 2009, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, sentencia ésta que se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes.

   VII

   DISPOSITIVA

   Este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, declara: