Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Febrero de 2009

Exp. Nro. 08-2304

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

QUERELLANTE: S.J.Y.Y., portador de la cédula de identidad Nro. 4.358.911, representado por los abogados J.M.P.H., N.M., F.M. y L.R.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 3.007, 21.058, 20.495 y 22.154 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra los siguientes actos administrativos: Oficio Nro. FRH-100-000313, de fecha 06 de marzo de 2008, emanado de la Dirección General de la Oficina de Secretaría del Despacho del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, mediante el cual se le notificó de su remoción del cargo de Jefe de Grupo, adscrito a la Dirección de Averiguaciones Administrativas- Oficina de Auditoría Interna del mencionado Ministerio; Resolución Nro. 000013, de fecha 06 de marzo de 2008, mediante la cual se le removió del cargo de Jefe de Grupo, adscrito a la Dirección de Averiguación Administrativa- Oficina de Auditoría Interna del referido Ministerio, emanada de la Directora General de la Oficina de Secretaría del Despacho y el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. FRH-100-811, de fecha 16 de mayo de 2008, emanado de la Directora General de la Oficina de Secretaría (E) del Despacho del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, mediante el cual se le notificó de su retiro del Cargo de Jefe de Grupo, mediante Cartel publicado en prensa.

REPRESENTANTE DE LA REPÚBLICA: N.C.L.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 65.408.

I

En fecha 11 de agosto de 2008, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 12 de agosto 2008, siendo recibido en fecha 13 de agosto de 2008.

II

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

Señala que ingresó al Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas) en fecha 16 de septiembre de 2004, ocupando el cargo de Jefe de Grupo, hasta el día 10 de marzo de 2008, cuando se le pretendió notificar de la remoción a que se refiere el acto administrativo trascrito en el oficio de notificación de fecha 06 de marzo de 2008, distinguido FRH-100-000313.

Indica que a través del referido oficio, la Directora General de la Oficina de Secretaría del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, le pretendió notificar que había sido removido de su cargo de carrera, sin que se hubiere invocado ni en el oficio ni en la resolución respectiva, ninguna fundamentación jurídica o fáctica para justificar tal decisión, pues con violación de derechos constitucionales y legales, los actos impugnados no se fundamentaron en alguna causal, de las previstas en la Ley para que proceda su remoción.

Manifiesta que en el acto administrativo de remoción de su cargo, se admitió paladinamente que su condición en el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas es de funcionario de carrera y que sería pasado a disponibilidad, y que la Administración en la írrita publicación del oficio Nro. FRH-100-811, de fecha 16 de mayo de 2008, señala que se hicieron las gestiones tendientes a su reubicación.

Sostiene que los actos administrativos impugnados, están viciados de nulidad, por ilegalidad y por no llenar los requisitos exigidos por la Ley para devenir válidos, ya que quebrantan la norma del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que ni el oficio Nro. FRH-100-000313 de fecha 06 de marzo de 2008, ni la Resolución Nro. 000013 de la misma fecha, indicaron los recursos interponibles en contra del acto administrativo ni el término para recurrir, como tampoco los organismos jurisdiccionales ante los cuales deban interponerse, lo cual trae como consecuencia jurídica lo establecido en el artículo 74 ejusdem.

Manifiesta que la notificación contenida en el oficio Nro. FRH-100-000313, de fecha 06 de marzo de 2008, constituye un acto ejecutorio emanado de un funcionario incompetente, pues, según los artículos 6 y 10 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ejecución de la gestión de la función pública ministerial, como lo es la notificación de las decisiones emanadas de los funcionarios encargados de dicha gestión, corresponde a las oficinas de recursos humanos y no a otra unidad administrativa, por lo que, al realizarse tal acto ejecutorio por la Directora General de la Oficina de Secretaría, se incurrió en usurpación de funciones, actualizándose la causal de nulidad prevista en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que conlleva a la nulidad absoluta de la notificación, conforme al numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala que la publicación por prensa del contenido de un oficio no homologable a la publicación de la notificación del acto administrativo de retiro, contraviene el dispositivo del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que ordena por una parte, que se agote la notificación personal, y por otra, que se publique el acto administrativo que afecta al interesado y no el contenido de un oficio, siendo que en el presente caso resulta ostensible que ninguna de esas actuaciones fueron acatadas.

Indica en cuanto a la Resolución Nro. 000013 de fecha 06 de marzo de 2008, que invoca como fundamento la norma contenida en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, afirmando que dicha norma le confiere la atribución para proceder a removerlo y retirarlo del cargo de carrera que como Jefe de Grupo ocupaba en el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, siendo el caso que lo que establece la referida norma es, un elenco de los funcionarios a quienes corresponde “la gestión de la función pública”, pero no establece atribución alguna para remover y retirar del cargo a los funcionarios públicos, como tampoco señala procedimiento alguno para la remoción y retiro de dichos funcionarios.

Manifiesta que la referida Resolución también invoca la norma del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, afirmando que ésta es facultativa para la remoción y el retiro de los funcionarios públicos, pero tampoco en este dispositivo se señala la atribución invocada para remover y retirar, pues se limita a hacer una distinción entre funcionarios de carrera y de libre nombramiento de remoción; así como también invoca la norma contenida en el artículo 21 ejusdem, que tampoco hace señalamiento a la atribución de removerlo y retirarlo, ya que la misma se ocupa de definir los cargos de confianza.

Sostiene que la referida Resolución incurre en falso supuesto de derecho, al asignarle a las normas, previsiones que no contienen, pues los dispositivos mencionados nada dicen acerca de las atribuciones para remover y retirar de sus cargos a los funcionarios públicos, como tampoco señalan la atribución en cuanto al procedimiento y a la clase de acto dictable para remover y retirar a los mismos, de cualquier clase que sean.

Alega que la referida resolución carece de base legal para su libramiento, incumpliendo así la exigencia de la estructura contenida en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Indica que al no indicarse fundamento legal alguno en el acto administrativo, se quebrantó su derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que apareja la nulidad prevista en el artículo 25 ejusdem, y la actualización de la causal de nulidad absoluta, a que se refiere el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que la violación de la norma del artículo 18 numeral 5 de la referida Ley, en el supuesto negado de no constituir una nulidad absoluta, la misma resulta una causal de anulabilidad, de conformidad con el artículo 20 ejusdem.

Manifiesta que la Resolución impugnada ha faltado al deber de veracidad, ya que su actividad funcionarial se materializaba con el cumplimiento de órdenes emanadas de un funcionario denominado Auditor Interno, quién a su vez dependía del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, significando que sus labores se realizaban en una oficina denominada Oficina de Coordinación Administrativa, donde cumplía funciones que no se compadecían con las indicadas en la referida resolución.

Señala que la determinación del tratamiento que se le debe dar a los Jefes de Grupos, corresponde a cada organismo, resultando en consecuencia, que el señalamiento de funciones, actividades y atribuciones que se expresan en la resolución impugnada, sin invocación de las normas tipificadoras de los supuestos que permitan ubicar a las personas calificables como funcionarios de confianza, es insuficiente para tal calificación.

Indica que según el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos de confianza deben estar expresados en los respectivos reglamentos orgánicos de los entes públicos, y en el presente caso, el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas debe disponer de dicho reglamento, en el cual se determinen expresamente cuales son los cargos de confianza existentes en dicho Ministerio, y en caso de determinar que el cargo que ocupaba era de confianza, debía ser invocado como fundamento del acto.

Sostiene que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece un procedimiento sancionatorio basado en las causales previstas en el artículo 86 ejusdem, para remover y retirar a los funcionarios que ocupen cargos de carrera, y en su caso no se ha implementado dicho procedimiento ni se le ha imputado falta alguna que justifique su destitución, razón por la cual se han violado los artículos 49 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ésta última concatenada con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alega que el acto administrativo de remoción violó la norma contenida en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no mantener la debida proporcionalidad y adecuación que debe reinar entre los supuestos de hechos y los fines de las normas invocadas por la Administración, invocando los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin indicar cuales son las razones que deben orientar a la Administración para proceder a la remoción de un funcionario de carrera.

Manifiesta que el acto de remoción es desproporcionado, porque la disponibilidad y la reubicación del funcionario de carrera procede, únicamente en los casos de retiro con fundamento en los supuestos a que se refiere el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; siendo anulable el referido acto de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aduce que cuando el acto administrativo señala que es funcionario de confianza y al mismo tiempo que es funcionario de carrera con derecho a la reubicación, está incurriendo en una contradicción en la motivación, pues esas calificaciones, a los fines del retiro de la administración, son excluyentes y no pueden coexistir; lo que conlleva a la inmotivación del acto administrativo de remoción y la violación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicita que se anulen los siguientes actos administrativos: Oficio Nro. FRH-100-000313, de fecha 06 de marzo de 2008, mediante el cual se le notificó de la remoción de su cargo de Jefe de Grupo; Resolución Nro. 000013, de fecha 06 de marzo de 2008, mediante la cual se le removió del cargo antes mencionado y el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. FRH-100-811, de fecha 16 de mayo de 2008, mediante el cual se le notificó de su retiro del Cargo de Jefe de Grupo, mediante Cartel publicado en prensa. Asimismo solicita que se proceda a la reincorporación efectiva al cargo que venía desempeñando (Jefe de Grupo) en el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas; que se le cancelen los salarios o sueldos dejados de percibir desde su remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su retiro hasta su reincorporación, a los efectos de la antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Niega, rechaza y contradice en todas sus partes los alegatos presentados por la parte querellante, tanto en los hechos como en el derecho por las siguientes razones:

Indica que es falso que en la Resolución Nro. 000013 de fecha 06 de marzo de 2008, contentiva de la remoción y retiro del querellante, así como en el oficio mediante el cual se le notifica del tal resolución, no se invoque la fundamentación jurídica que justifique la misma, ya que de una simple lectura de la referida resolución de desprende la fundamentación legal del acto, referida a la competencia expresa de la funcionaria que dictó el mismo y a la condición de libre nombramiento y remoción del funcionario destinatario del acto en ejercicio de un cargo de confianza.

Señala que al querellante no se le apertura procedimiento sancionatorio alguno y tampoco se le imputó falta alguna que justificara su destitución, ya que esa no fue la decisión tomada a su persona, que como se desprende del acto administrativo impugnado, sino la de removerlo y retirarlo del cargo que desempeñaba en el Ministerio, con sujeción a las funciones por él desempeñadas, expresamente señaladas en el acto administrativo contentivo de dicha remoción.

Señala que se dio estricto cumplimiento a la normativa establecida para la remoción del cargo de Jefe de Grupo que desempeñaba en el Ministerio, al reconocérsele su acreditada condición de funcionario de carrera (adquirido antes de su designación en el cargo del cual fue removido y retirado).

Aduce que es incierto que al no indicar el acto administrativo de su remoción, los recursos, el término y los organismos jurisdiccionales ante los cuales deben interponerse los mismos, determine la inefectividad de la notificación que se hubiere podido practicar.

Manifiesta que no es cierto que la Directora General de la Oficina de Secretaría del Despacho del Ministro incurrió en usurpación de funciones al notificar al recurrente el acto administrativo de su remoción, ya que la citada funcionaria actuó con sujeción a las atribuciones que expresamente le delegara el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas, en la Resolución Nro. 1975 de fecha 08 de enero de 2008, y expresamente indicada en el acto administrativo impugnado.

Sostiene que el querellante yerra cuando afirma que ni el numeral 2 del artículo 5, ni los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública invocados en la Resolución objeto de impugnación, confieren atribución para proceder a removerle y retirarle del cargo de carrera que ocupaba, así como tampoco señalan procedimiento alguno para la remoción y retiro de los funcionarios, toda vez que dichos artículos conforman la fundamentación legal del acto administrativo de remoción y siendo incierto que el querellante ocupara un cargo de carrera.

Arguye que no es cierto que la Resolución impugnada incurra en falso supuesto de derecho, al asignarle a las normas, previsiones que no contienen, ya que los dispositivos mencionados constituyen el fundamento legal del acto administrativo in comento, y por consiguiente e igualmente es incierto que carezca de base legal.

Indica que la atribución de la Directora General de la Oficina de Secretaría del Despacho del Ministro dimana de la Resolución Nro. 1975 de fecha 08 de enero de 2008 y cumple con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto no es cierto que se haya quebrantado el derecho a la defensa del querellante y que el acto administrativo en mención apareje la nulidad prevista en el artículo 25 de la Constitución y la actualización de la causal de nulidad absoluta a que se refiere el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala que es incierto que el querellante no hubiere recibido instrucciones acerca del cumplimiento de las funciones, actividades y atribuciones señaladas en el acto administrativo contentivo de su remoción; que en el mismo no se invocaran las normas tipificadoras de los supuestos que permiten calificar el cargo del querellante como de confianza y menos aún, que dicho recurrente estuviere ocupando un cargo de carrera con derecho a la estabilidad para la fecha de su remoción.

Manifiesta que en el acto administrativo impugnado, se destacan las funciones ejercidas por el querellante, evidenciándose la condición de confianza del cargo desempeñado y por consiguiente que éste era un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Alega que no es cierto que la Ley del Estatuto de la Función Pública establezca un procedimiento para los funcionarios que ocupen cargos de carrera para poder ser removidos y retirados, pues el funcionario de carrera goza de estabilidad y en consecuencia, no puede ser objeto de remoción, figura consagrada para los funcionarios que ocupan cargos de alto nivel o de confianza, y en el presente caso, no era cierto que el recurrente ejerciera un cargo de carrera y gozara de la referida estabilidad.

Señala que no se violentaron de ninguna forma las normas contenidas en los artículos 93 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que desarrolla la norma del artículo 93 de la Constitución, como erróneamente lo afirmó el querellante, por el contrario indica que le fueron respetados todos los derechos que le asistían al querellante, al reconocerle su condición de funcionario de carrera por haber ejercido con anterioridad a su designación como Jefe de Grupo cargos de carrera.

Manifiesta que el acto administrativo de remoción no violó la norma contenida en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en el mismo se mantuvo la debida proporcionalidad y adecuación entre los supuestos de hechos y los fines de las normas invocadas que fundamentaron dicha decisión.

Alega que contrariamente a lo alegado por el recurrente, los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, constituyen el fundamento legal para proceder a la remoción de un funcionario que ocupe un cargo catalogado como de confianza, siendo concretamente el artículo 21, el que orienta a la Administración para determinar si el cargo que ocupa un funcionario puede ser catalogado como de confianza, al encuadrar sus funciones principales dentro de los supuestos establecidos en dicha norma.

Arguye que no existe contradicción en el acto administrativo contentivo de la remoción del querellante, por cuanto en el mismo se evidencia que se le remueve como funcionario de libre nombramiento y remoción al estar desempeñando el cargo de Jefe de Grupo, y se le otorga un mes de disponibilidad con fines reubicatorios, al evidenciarse de su expediente administrativo su condición de carrera, por haber ejercido con anterioridad cargos de carrera.

Señala que no es cierto que el acto de remoción sea desproporcionado y que la disponibilidad y la reubicación del funcionario de carrera proceda únicamente en los casos de retiro con fundamento en los supuestos a que se refiere el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el artículo 76 ejusdem consagra dichos derechos al funcionario de carrera que se encuentre ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, con la obligación de la Administración de efectuar gestiones para su reubicación en un cargo de carrera igual al que desempeñaba antes de separase del mismo.

Indica que contrariamente a lo alegado por el recurrente, no existe contradicción alguna cuando en el acto administrativo se señala que es un funcionario de confianza y al mismo tiempo que se le reconoce su condición de funcionario de carrera con derecho a reubicación, ya que se invocan tiempos distintos para ambas situaciones y por consiguiente lo que se verifica es el cumplimiento de lo ordenado en las normas que la regulan.

Solicita que la presente querella sea declarada Sin lugar.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto de la presente querella lo constituye la solicitud del actor, que se declare la nulidad de los actos administrativos: Oficio Nro. FRH-100-000313, de fecha 06 de marzo de 2008, emanado de la Dirección General de la Oficina de Secretaría del Despacho del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, mediante el cual se le notificó de la remoción de su cargo de Jefe de Grupo, adscrito a la Dirección de Averiguaciones Administrativas- Oficina de Auditoría Interna del mencionado Ministerio; Resolución Nro. 000013, de fecha 06 de marzo de 2008, mediante la cual se le removió del cargo de Jefe de Grupo, adscrito a la Dirección de Averiguación Administrativa- Oficina de Auditoría Interna del referido Ministerio, emanada de la Directora General de la Oficina de Secretaría del Despacho y el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. FRH-100-811, de fecha 16 de mayo de 2008, emanado de la Directora General de la Oficina de Secretaría (E) del Despacho del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, mediante el cual se le notificó de su retiro del Cargo de Jefe de Grupo, mediante Cartel publicado en prensa.

Este Tribunal pasa a pronunciarse en primer lugar, sobre el alegato de la parte querellante en relación a la incompetencia de la funcionaria que dictó el acto administrativo de remoción y al respecto se tiene que:

Manifiesta la parte querellante que la notificación contenida en el oficio Nro. FRH-100-000313, de fecha 06 de marzo de 2008, constituye un acto ejecutorio emanado de un funcionario incompetente, pues, según los artículos 6 y 10 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ejecución de la gestión de la función pública ministerial, como lo es la notificación de las decisiones emanadas de los funcionarios encargados de dicha gestión, corresponde a las oficinas de recursos humanos y no a otra unidad administrativa, por lo que, al realizarse tal acto ejecutorio por la Directora General de la Oficina de Secretaría, se incurrió en usurpación de funciones, actualizándose la causal de nulidad prevista en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que conlleva a la nulidad absoluta de la notificación, conforme al numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo señaló en cuanto a la Resolución Nro. 000013 de fecha 06 de marzo de 2008, que invoca como fundamento la norma contenida en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, afirmando que dicha norma le confiere la atribución para proceder a removerlo y retirarlo del cargo de carrera que como Jefe de Grupo ocupaba en el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, siendo el caso que lo que establece la referida norma es, un elenco de los funcionarios a quienes corresponde “la gestión de la función pública”, pero no establece atribución alguna para remover y retirar del cargo a los funcionarios públicos, como tampoco señala procedimiento alguno para la remoción y retiro de dichos funcionarios.

Al respecto la parte querellada indicó que no es cierto que la Directora General de la Oficina de Secretaría del Despacho del Ministro incurrió en usurpación de funciones, ya que la citada funcionaria actuó con sujeción a las atribuciones que expresamente le delegara el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas, en la Resolución Nro. 1975 de fecha 08 de enero de 2008, y expresamente indicada en el acto administrativo impugnado.

En este momento se considera importante analizar la distinción entre los términos de “notificación” y “ejecución”, y al respecto se tiene que el autor G.C. en su Diccionario de Derecho Usual, Quinta Edición, Tomo III, Ediciones Santillana, página 42, define al término de notificación como el “Acto de dar a conocer a los interesados la resolución recaída en un trámite o en un asunto judicial. (…)”; en cuanto al término de ejecución, el referido autor señala que es “(…) acción o efecto de ejecutar o poner por obra alguna cosa (…)”. Vista las definiciones jurídicas señaladas anteriormente se tiene, que mientras el primero da a conocer de algún hecho que pueda afectar los intereses del administrado, el segundo está referido a llevar a cabo alguna decisión, y por lo tanto uno no contiene al otro; sino que se trata –en el caso de autos- de poner en conocimiento de una persona del contenido de una decisión o de un acto.

Aplicados dichos conceptos al caso en concreto se tiene, que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 10 numeral 1, hace referencia es a la EJECUCIÓN, ya que dicha disposición señala lo siguiente: “Serán atribuciones de las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional: 1. Ejecutar las decisiones que dicten los funcionarios o funcionarias encargados de la gestión de la función pública. (…)”. Si bien es cierto la ejecución podría consistir simplemente en la notificación, también hay casos en que esa ejecución tendría la necesaria aplicación de otros actos materiales para llevar a final la decisión tomada.

El argumento sostenido por la parte actora en cuanto a la incompetencia de la funcionaria que dictó el acto impugnado, está referido a la “ejecución de la gestión de la función pública” y visto que la funcionaria que dictó el acto, sólo se limitó a NOTIFICAR al querellante sobre su remoción, se evidencia que dicha notificación no pone en “ejecución” la referida decisión; razón por la cual queda claro que cualquier órgano o ente de la administración pública, a través de sus autoridades, puede perfectamente notificar a los interesados sobre sus actos dictados, sin que ello implique la ejecución de los mismos, tal y como sucedió en el presente caso, en el cual, la misma autoridad que dicta el acto administrativo impugnado procedió a librar la notificación del acto.

Por otra parte ha sido criterio reiterado y acogido por este Tribunal, que la notificación constituye un acto para poner en conocimiento de una persona el contenido de un acto, sin que el mismo afecte al acto notificado; es decir, en caso que existiere vulneración en cuanto a la notificación se refiere, la misma no implica per se la nulidad del acto notificado; al contrario, si existe evidencia que pese a encontrarse un vicio en la notificación, si resulta manifiesto que el mismo cumplió su fin, debe declararse sobre la eficacia del acto notificado, razones todas por las cuales debe este Tribunal rechazar el alegato formulado y así se decide.

Una vez analizado el punto anterior, se tiene que el acto de remoción contenido en el Oficio Nro. FRH-100-000313, de fecha 06 de marzo de 2008, emanado de la Dirección General de la Oficina de Secretaría del Despacho del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, expresa que “De conformidad con el numeral 4to. de la Resolución Nº: 1.975 de fecha 08-01-2008, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.845 de la misma fecha, emanada del Despacho del Ministro del Poder Popular para las Finanzas, actuando por delegación de firma, y en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 5, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) procedo a remover al ciudadano S.J.Y.Y., cédula de identidad número:4.358.911 del cargo de Jefe de Grupo, Código:1596, adscrito a la Dirección de Averiguaciones Administrativas- Oficina de Auditoría Interna de este Ministerio, (…).”

Ahora bien de las pruebas consignadas por la parte querellada, se observa a los folios 73 al 75 del expediente principal (pieza I), copia simple de la Gaceta Oficial Nro. 38.845 de fecha 08 de enero de 2008, que contiene la publicación de la Resolución Nro. 1975 de esa misma fecha, mediante la cual el Ministro del Poder Popular para las Finanzas acordó lo siguiente:

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se designa a la ciudadana R.A.R., titular de la cédula de identidad Nº 4.580.222, Directora General de la Oficina de Secretaría del Despacho del Ministro, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34 y 76 numeral 25 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 1º del Reglamento de Delegación de Firma de los Ministros del Ejecutivo Nacional, se delega a la referida ciudadana, las atribuciones y firmas de los actos que a continuación se mencionan:

(…)

4. Egresos por supuestos distintos a la destitución, tales como remociones y retiros, aceptación de renuncias, rescisión de contratos de servicio y despidos del personal obrero.

(…)

(Subrayado del Tribunal).

En relación a lo mencionado se tiene, que si bien es cierto que el numeral 2 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que la competencia de la función pública le corresponde a “Los ministros o ministras”, no es menos cierto que de las actas que conforman el presente expediente se desprende, que el Ministro del Poder Popular para las Finanzas delegó en la ciudadana R.A.R., la referida gestión pública, lo que hace que dicha funcionaria tenga la facultad para dictar el acto de remoción del hoy querellante en virtud de las atribuciones conferidas en el Decreto ut supra señalado; razón por la cual este Tribunal debe rechazar los alegatos de la parte actora en relación a la incompetencia de la funcionaria que dictó el acto de remoción. Así se decide.

Ahora bien, una vez determinada la competencia de la funcionaria que dictó el acto de remoción, este Tribunal pasa a pronunciarse en relación al fondo de la presente controversia, y al efecto se tiene que:

El actor alega que ingresó al Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas) en fecha 16 de septiembre de 2004, ocupando el cargo de Jefe de Grupo, tal y como consta al folio 12 del expediente administrativo, hasta el día 10 de marzo de 2008, cuando se le pretendió notificar de la remoción a que se refiere el acto administrativo trascrito en el oficio de notificación de fecha 06 de marzo de 2008, distinguido FRH-100-000313.

Por otra parte indica la parte actora que a través del referido oficio, la Directora General de la Oficina de Secretaría del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, le pretendió notificar que había sido removido de su cargo de carrera, sin que se hubiere invocado ni en el oficio ni en la resolución respectiva, ninguna fundamentación jurídica o fáctica para justificar tal decisión, pues con violación de derechos constitucionales y legales, los actos impugnados no se fundamentaron en alguna causal, de las previstas en la Ley para que proceda su remoción.

Al respecto la representación judicial de la parte querellada manifestó que es falso que en la Resolución Nro. 000013 de fecha 06 de marzo de 2008, contentiva de la remoción y retiro del querellante, así como en el oficio mediante el cual se le notifica del tal resolución, no se invoque la fundamentación jurídica que justifique la misma, ya que de una simple lectura de la referida resolución de desprende la fundamentación legal del acto, referidas a la competencia expresa de la funcionaria que dictó el mismo y a la condición de libre nombramiento y remoción del funcionario destinatario del acto en ejercicio de un cargo de confianza.

En ese sentido, este Juzgado observa que corren insertos a los folios 11 al 14 del expediente principal, los actos administrativos impugnados en la presente causa, de donde se desprende que los mismos indican con claridad la fundamentación legal de la decisión que los sustenta, ya que se puede verificar que señalan las disposiciones legales que justifican en primer lugar, la competencia del funcionario que dicta el acto; y en segundo lugar, aquellas que fundamentan la decisión de proceder a la remoción del hoy querellante. De manera que si tales fundamentos jurídicos son aplicados o no correctamente al caso en concreto, el acto estaría viciado en su fondo por falso supuesto de derecho, pero no por ilegalidad, en consecuencia este Juzgado desecha el alegato formulado por la parte actora y así se decide.

Por otro lado manifiesta la parte querellante que la Resolución impugnada ha faltado al deber de veracidad, ya que su actividad funcionarial se materializaba con el cumplimiento de órdenes emanadas de un funcionario denominado Auditor Interno, quién a su vez dependía del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, significando que sus labores se realizaban en una oficina denominada Oficina de Coordinación Administrativa, donde cumplía funciones que no se compadecían con las indicadas en la referida resolución, así como también indica que la determinación del tratamiento que se le debe dar a los Jefes de Grupos, corresponde a cada organismo, resultando en consecuencia, que el señalamiento de funciones, actividades y atribuciones que se expresan en la resolución impugnada, sin invocación de las normas tipificadoras de los supuestos que permitan ubicar a las personas calificables como funcionarios de confianza, es insuficiente para tal calificación y alegando en todo momento que era funcionario de carrera.

Asimismo indica que según el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos de confianza deben estar expresados en los respectivos reglamentos orgánicos de los entes públicos, y en el presente caso, el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas debe disponer de dicho reglamento, en el cual se determinen expresamente cuales son los cargos de confianza existentes en dicho Ministerio, y en caso de determinar que el cargo que ocupaba era de confianza, debía ser invocado como fundamento del acto.

Al respecto, la parte querellada manifestó que es incierto que el querellante no hubiere recibido instrucciones acerca del cumplimiento de las funciones, actividades y atribuciones señaladas en el acto administrativo contentivo de su remoción; que en el mismo no se invocaran las normas tipificadoras de los supuestos que permiten calificar el cargo del querellante como de confianza y menos aún, que dicho recurrente estuviere ocupando un cargo de carrera con derecho a la estabilidad para la fecha de su remoción. Asimismo señala que en el acto administrativo impugnado, se destacan las funciones ejercidas por el querellante, evidenciándose la condición de confianza del cargo desempeñado y por consiguiente que éste era un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Por otra parte alega que los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, constituyen el fundamento legal para proceder a la remoción de un funcionario que ocupe un cargo catalogado como de confianza, siendo concretamente el artículo 21, el que orienta a la Administración para determinar si el cargo que ocupa un funcionario puede ser catalogado como de confianza, al encuadrar sus funciones principales dentro de los supuestos establecidos en dicha norma.

Ahora bien, este Juzgado observa que del contenido del acto administrativo de remoción, de fecha 06 de marzo de 2008, que corre inserto de los folios 11 al 13 del presente expediente se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover a la recurrente en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales se refieren a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Sin embargo, no basta que en un acto administrativo un determinado cargo sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo, es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración definir y evidenciar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. Dicho registro determina las funciones y su porcentaje, a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, siendo el caso que dicha labor e información debe levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente principal como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.

Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que, de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción, aún cuando se desprende de la hoja de movimiento de personal que corre inserta al folio 10 del expediente administrativo, que el hoy querellante ostentaba tal condición.

Por otra parte, del análisis de las funciones que atribuye al acto recurrido como ejercidas por el actor, no se desprende que las mismas correspondan a ninguna de las señaladas en el citado artículo como aquellas propias, que de acuerdo a la Ley, hacen considerar a un funcionario como de confianza, ni mucho menos existe constancia en autos (al no existir R.I.C.) que las mismas sean ejercidas de manera preferente.

Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de Grupo sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo con base a tal hecho, y en virtud de que la Administración a pesar de haber considerado que el querellante era un funcionario de carrera, al otorgarle el mes de disponibilidad a los fines de su reubicación, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción del querellante del cargo de Jefe de Grupo, adscrito a la Dirección de Averiguaciones Administrativas- Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, dado que el cargo que no se encuentra tipificado dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual se fundamentó el acto administrativo de remoción del recurrente, lo cual demuestra falso supuesto en cuanto a la errónea aplicación del aludido artículo. Así se decide.

En atención a los anteriores razonamientos, y dada la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción del funcionario S.J.Y.Y., identificado previamente, contenido en el Oficio de fecha 06 de marzo de 2008, distinguido FRH-100-000313, suscrito por la Directora General de la Oficina de Secretaría del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, inexorablemente debe ser declarada la nulidad del acto de retiro contenido en el cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias el 23 de mayo de 2008, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos del referido Ministerio, por cuanto, si bien constituyen actos de diferente naturaleza y con efectos distintos, resultaría totalmente contradictorio declarar la nulidad del primero y a su vez declarar la “validez” del retiro; máxime cuando en el presente caso, la consecuencia inmediata de la remoción del funcionario es el otorgamiento del mes de disponibilidad, a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, por lo que sería totalmente absurdo una vez declarada la nulidad del acto de remoción y ordenada la consecuente reincorporación al cargo del querellante, pasar a analizar y verificar la legalidad del acto de retiro con base a la efectiva realización de las gestiones reubicatorias. Así se decide.

Ahora bien, en virtud de la declaratoria de nulidad de los actos de remoción y retiro impugnados, este Juzgado a fin de pronunciarse acerca de la solicitud del pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción y retiro observa, que una vez que consta en autos que al hoy querellante se le dio el mes de disponibilidad a fin de realizar las gestiones reubicatorias, la cual se cumplió conforme a la Ley, se acuerda el pago de los sueldos desde el ilegal retiro, esto es desde el 13 de junio de 2008, (fecha en la cual se entiende por notificado del referido acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación, de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, siempre que no implique la prestación efectiva del servicio y así se decide.

Con base en lo anteriormente expuesto, este Juzgado anula: el Oficio Nro. FRH-100-000313, de fecha 06 de marzo de 2008, emanado de la Dirección General de la Oficina de Secretaría del Despacho del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, mediante el cual se le notificó de la remoción de su cargo de Jefe de Grupo, adscrito a la Dirección de Averiguaciones Administrativas- Oficina de Auditoría Interna del mencionado Ministerio; Resolución Nro. 000013, de fecha 06 de marzo de 2008, mediante la cual se le removió del cargo de Jefe de Grupo, adscrito a la Dirección de Averiguación Administrativa- Oficina de Auditoría Interna del referido Ministerio, emanada de la Directora General de la Oficina de Secretaría del Despacho y el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. FRH-100-811, de fecha 16 de mayo de 2008, emanado de la Directora General de la Oficina de Secretaría (E) del Despacho del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, mediante el cual se le notificó de su retiro del Cargo de Jefe de Grupo, mediante Cartel publicado en prensa; en consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo que venía desempeñando, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, esto es desde el 13 de junio de 2008, (fecha en la cual se entiende por notificado del referido acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación, de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, siempre que no implique la prestación efectiva del servicio y así se declara.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide.

IV

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano S.J.Y.Y., portador de la cédula de identidad Nro. 4.358.911, representado por el abogado J.M.P.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 3.007, contra los siguientes actos administrativos: Oficio Nro. FRH-100-000313, de fecha 06 de marzo de 2008, mediante el cual se le notificó de la remoción de su cargo de Jefe de Grupo, adscrito a la Dirección de Averiguaciones Administrativas- Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas; Resolución Nro. 000013, de fecha 06 de marzo de 2008, mediante la cual se le removió del cargo de Jefe de Grupo, adscrito a la Dirección de Averiguación Administrativa- Oficina de Auditoría Interna del referido Ministerio, y el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. FRH-100-811, de fecha 16 de mayo de 2008, mediante el cual se le notificó de su retiro del Cargo de Jefe de Grupo, mediante Cartel publicado en prensa. En consecuencia:

1. - SE DECLARA la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. 000013, de fecha 06 de marzo de 2008, emanada de la Directora General de la Oficina de Secretaría del Despacho; así como también el Oficio de Notificación del referido acto, signado con el Nro. FRH-100-000313, de la misma fecha, conforme a la motiva del presente fallo.

2. - SE DECLARA, la nulidad del acto de retiro contenido en el Oficio Nro. FRH-100-811, de fecha 16 de mayo de 2008, emanado de la Directora General de la Oficina de Secretaría (E) del Despacho del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, mediante Cartel publicado en prensa en fecha 23 de mayo de 2008, conforme a lo expresado en la parte motiva del presente fallo.

3. - SE ORDENA, al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, proceda a reincorporar al querellante al cargo de Jefe de Grupo, adscrito a la Dirección de Averiguaciones Administrativas- Oficina de Auditoría Interna del referido Ministerio o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, esto es desde el 13 de junio de 2008, (fecha en la cual se entiende por notificado del referido acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación, de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, siempre que no implique la prestación efectiva del servicio.

4. - SE ORDENA que el tiempo transcurrido desde el retiro del querellante hasta su efectiva y total reincorporación sea computado a los efectos de su antigüedad para el cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veinte (20) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post -meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

Exp. Nro. 08-2304