Decisión nº PJ0572006000085 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 25 de Septiembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2006-000322

PARTE ACTORA: J.J.S.G.

APODERADOS JUDICIALES: E.Q. y M.Q.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELECTRICO (CADAFE)

APODERADOS JUDICIALES: RORAIMA BERMUDEZ GONZALEZ y M.T.H.B.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL.

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSION, PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. SE MODIFICA LA SENTENCIA RECURRIDA.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. GP02-R-2006-000322

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte ACTORA en el juicio que por ENFERMEDAD PROFESIONAL incoare el ciudadano J.J.S.G., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 05.949.067, representado judicialmente por las abogados, E.Q. y M.Q., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Números: 63.994 y 62.260, contra la Sociedad Mercantil, COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMINISTRACION Y FOMENTO ELECTRICO (CADAFE), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial el día 27 de Octubre de 1958, anotada bajo el N° 20, Tomo 33-A, cuya última reforma de su Acta Constitutiva Estatutaria fue inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, Expediente N° 14.949, en fecha 17 de Junio de 1997, bajo el N° 28, Tomo 83-A-Cto, , representada judicialmente por las abogadas: M.T.H.B. y RORAIMA BERMUDEZ GONZALEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 40.496 y 42.536, respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 458 al 475, que el Juzgado Tercero de Primera de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de Marzo del año 2006, dictó Sentencia Definitiva declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano J.J.S.G., contra la empresa COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMINISTRACION Y FOMENTO ELECTRICO (CADAFE), en consecuencia la condeno a pagar la cantidad de Bs. 11.575.256,60, discriminados de la siguiente manera:

1. La cantidad de Bs. 6.575.256,60, por concepto pago de la indemnización prevista en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3, de la LOPCYMAT (sic).

2. La cantidad de Bs. 5.000.000,00 por indemnización por daño moral.

3. Ordeno la corrección monetaria de las cantidades condenadas conforme a la LOPCYMAT, desde la fecha de admisión de la demanda (23 de Marzo de 1999) hasta la ejecución del fallo.

4. Ordeno la indexación del daño moral a partir de la fecha de la presente decisión y hasta la total ejecución del fallo.

   Frente a la anterior actuación del A-quo, la parte ACTORA, ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

   Por auto expreso se fijo oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

   Cumplido los trámites procesales que rigen el asunto a resolver, pasa quien decide al análisis de la controversia, advirtiendo, que las pruebas y la distribución de la carga probatoria se analizará a la luz de la legislación vigente para la época en que el presente juicio se sustanció en la Primera Instancia.

   II

   MOTIVOS DE LA APELACION

   Argumenta la parte actora como hechos que motivan su apelación, que el A-quo incurrió en los vicios que delata de seguidas:

    Insuficiencia de los montos condenados a pagar

    Omisión de pronunciamiento sobre el lucro cesante

    No condeno el daño emergente reclamado para la adquisición de las prótesis auditiva, aun cuando la accionada admitió el hecho de que tal limitante se podía corregir con la prótesis.

   La parte accionada no ejerció recurso de impugnación contra la recurrida, por lo que la revisión de la sentencia ha de referirse a los alegatos de la parte actora, debido a que esta se conformo con el dispositivo del fallo proferido por el A-quo.

   Visto los argumentos expuestos por la parte actora, esta Alzada pasa al análisis de la controversia planteada, advirtiendo que sólo hará la revisión respectiva de los puntos controvertidos expuestos por cuanto la parte accionada no se alzó contra la recurrida lo que entiende esta Alzada que se conformo con la dispositiva, en consecuencia evidenciamos lo siguiente:

   III

   TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

   DE LA PRETENSION: (Folios 1-5):

   El actor en apoyo de su petición, señala:

    Que inició la relación de trabajo para la empresa Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), Gerencia de Producción Sistema Central, en fecha 01 de Noviembre del año 1982, en calidad de Técnica Mecánico II, en el Departamento de División Generación Planta Puerto Cabello (Planta Centro), siendo trasladado para la Planta “P.C.” Gerencia de Producción Sistema Central (GPII) en el año 1985, ubicada en V.E.C., hasta el día 16 de Junio de 1997, fecha en la que termina la terminación de la relación de trabajo.

    Que el 25 Octubre de 1982, al trabajador se le realizo una evaluación médica exhaustiva en el Servicio Medica de la empresa, donde se determino que se encontraba en perfectas condiciones física, mentales y completamente apto para el trabajo.

    Que durante 15 años rindió una fructífera labor.

    Que en las unidades donde prestaba labores había un ambiente de trabajo es de mucho ruido y de excesivo esfuerzo físico, y que la empresa no le proveía de los implementos de seguridad requeridos para el tipo de trabajo que realizaba como lo son: los protectores contra ruidos o tapa oídos ni la faja de fuerza.

    Que el trabajador tenía que realizar esfuerzos físicos sobre el límite de lo normal por cuanto las “señoritas” se encontraban dañadas o prestadas por lo que debido a la negligencia e imprudencia del patrono el actor adquirió las enfermedades profesionales incapacitantes que hoy acusa: “HERNIA INGUINAL DERECHA SINTOMATICA e HIPOACUSIA BILATERAL NEUROSENSORIAL”

    Que al actor no se le realizaban los exámenes médicos periódicos pre y post vacacional.

    Que el año 1993, el trabajador empezó a padecer fuertes dolores en las piernas y en los testículos, siendo remitido al médico de la empresa, en el mes de abril de 1994, el cual le diagnóstica Hernia Inguinal Derecha, la cual le fue intervenido quirúrgicamente el 17 de Mayo de 1994, y que no le fue otorgado reposo, laborando bajo las mismas condiciones, por lo que se repitieron los mismos dolores en piernas y testículos, por lo que posterior a la terminación de la relación de trabajo el 19-06-1997, requirió ser intervenido nuevamente por hernia inguinal derecha, encontrándose incapacitado para el trabajo.

    Que luego de su retiro de CADAFE, el actor gestionó ante Chrysler Motors de Venezuela otro trabajo, donde luego de realizársele el examen pre-empleo, -le notifican el 03-12-1997- que fue rechazado por tener pérdida de la capacidad auditiva, esto es, Hipoacusia Neurosensorial Bilateral, por lo decidió someterse a la evaluación médica de especialista en otorrinolaringología, visto por el Dr. J.H. quien ratifica el diagnóstico, el 04-12-1997; es por ello que acude a la consulta del medico legista del Ministerio del Trabajo, Coordinación de la Zona Central, Inspectoría del Trabajo de Valencia quien en fecha 09-12-1997, ratifica el diagnostico con perdida de la capacidad auditiva, recomendando prótesis auditiva.

    Que con tales informes el trabajador acude en fecha 10-12-1997 ante la Inspectoría del Trabajo de Valencia a fin de se investigara el caso, siendo que el 19-12-1997, el Inspector del Trabajo ordenó tal investigación por Enfermedad Profesional, la que realizó el ciudadano: L.A.G..

    Que ante la perdida de la capacidad auditiva, -que no podrá recuperar- no podrá ingresar a ninguna encontrar trabajo, pues es un requisito mínimo que siempre exigen.

    Que tiene a su cargo, la manutención de su hijo –contaba con dos años al tiempo de introducir la demanda- y de su esposa, siendo el único sostén del hogar.

    Que la sordera que padece le coloca en una situación de minusvalía pues tiene dificultades de comunicarse con los demás.

    Que por faltar la seguridad industrial en la empresa donde laboraba el actor no hubiere padecido de Hernia inguinal derecha que lo incapacita parcial y temporalmente e hipoacusia bilateral neurosensorial que lo incapacita parcial y permanentemente para el trabajo.

    Que reclama el pago de los montos y conceptos, que de seguidas se discriminan:

    Por Incapacidad Parcial y Permanente por perdida de la Capacidad Auditiva.

   CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

   Artículo 33, Parágrafo 2, numeral 3, LOPCMAT 3 x 365 = 1095 días 6.004,08 6.574.467,60

   Daño Moral, art. 1.196 Código Civil 5.000.000,00

   Lucro Cesante, vida útil laboral 22 años x 365 días = 8.030 6.004,08 48.212.762,40

   Daño emergente, prótesis auditiva 3.000.000,00

   Total 62.787.230,00

    Incapacidad Absoluta y Temporal por Hernia Inguinal

   Artículo 33, Parágrafo 2, numeral 2, LOPCMAT, desde el 16-05-1997 al 17-03-1999 3 x 6.004,08 =18.012,24 671 dias 12.086.213,04

   Daño Emergente, costo de la operación al 18-12-1998 991.000,00

   Total 13.077.217,04

    Total reclamado Bs. 75.864.443,04

    La Indexación o el ajuste Monetario.

    Los honorarios profesionales

   CONTESTACION DE LA DEMANDA. 145-154

   La accionada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:

   Opuso como defensa previa la prescripción de la acción, de la Hernia Inguinal Derecha Sintomática por cuanto tal enfermedad le fue diagnosticada en el mes de abril de 1994, siendo operado el 17-05-1995, que el actor tuvo conocimiento de una reincidencia en fecha 19 de Junio de 1997, siendo que el tiempo de la prescripción se consumaría el 19 de Junio de 1999, empero la citación de la accionada ocurrió el 17 de septiembre de 1999, por tanto las reclamaciones por hernia inguinal están prescritas.

   Sobre este particular quien decide no entra a conocer debido a que el A-quo, declaro improcedente tal defensa de fondo, en virtud de que la parte actora ejerció actos tendentes a evitar la consumación del lapso bienal de la prescripción previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en vista que la parte accionada no se alzo contra la sentencia recurrida, debe entenderse su conformidad con el dispositivo, sobre este punto, adquiriendo frente a el efecto de cosa juzgada y así se decide.

   HECHOS CONVENIDOS:

    Admite que el actor prestó servicios para su representada desde el 01 de Noviembre de 1982 hasta el 16 de Junio de 1997.

    Que fue intervenido por hernia inguinal el 17 de Mayo de 1994. -Los cuales no son objeto de pruebas al ser admitidos expresamente.

   HECHOS QUE NIEGA:

    Negó que en el sitio del trabajo hubiera mucho ruido y que el actor para ejercer su cargo tuviera que hacer un excesivo esfuerzo físico.

    Alego que al actor se le suministraba tapa oídos y demás implementos de seguridad.

    Que por máximas de experiencia ningún hombre puede levantar pesos que solo pueden ser levantados por “señoritas” o grúas.

    Negó que su representada hubiera incurrido en negligencia o imprudencia al punto de ocasionarle al trabajador la hernia inguinal o la hipoacusia bilateral neurosensorial por la falta de dotación de implementos de seguridad.

    Negó al actor no se le hubieran efectuados evaluaciones médicas periódicas.

    Alego que al actor le fue conferido el reposo médico correspondiente, según recomendación del medico tratante con ocasión a la intervención quirúrgica que por hernia inguinal que se le realizo en el mes de Mayo de 1994.

    Negó que la hernia inguinal le cause al trabajador una incapacidad total y temporal para ejercer cualquier tipo de trabajador.

    Que los niveles de ruido se encuentran dentro de los límites permitidos por la n.C. correspondiente, por tanto el tiempo de exposición al ruido por parte del personal que le correspondía hacer mantenimiento a las turbinas es muy pequeño, y ellos sólo entraban a los locales cuando las turbinas están apagadas.

    Negó pormenorizadamente los conceptos y montos reclamados por el actor por no haberle causado los daños morales que reclama, ni estar calificada la incapacidad del trabajador por hipoacusia como enfermedad profesional toda vez que no esta regulada como tal en la Ley especial ni en su Reglamento.

    Que el actor lo que tiene es una disminución auditiva mas no perdida de total de dicha facultad, problema que puede resolverse con el uso de una prótesis auditiva.

    Que para la procedencia del lucro cesante será necesario probar que el actor NUNCA podrá conseguir un empleo o cualquier otro medio de ingresos.

   IV

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo –vigente para la fecha de contestación y promoción de las pruebas-, en correspondencia con lo establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge como hechos objeto de pruebas de conformidad a lo controvertido, lo siguiente:

   HECHOS ADMITIDOS:

1. La relación de trabajo.

2. Fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo.

3. El salario

4. El cargo desempeñado por el trabajador.

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

1. La responsabilidad de la demandada en la adquisición de las enfermedades provenientes del trabajo que aquejan al trabajador.

2. El cumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte de la demandada.

3. La improcedencia de los conceptos demandados.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Precisado lo anterior y en virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, la distribución de la carga de la prueba se determina de la siguiente manera:

   Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertido indicados en los numerales 2 y 3, por ser el empleador deudor de la seguridad industrial de sus trabajadores, habida cuenta que los accidentes o enfermedades profesionales son riesgos de éste.

   En este orden de ideas la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de Mayo de 2000, dejó sentado:

   “……..la teoría del riesgo profesional aplicable al patrón (sic) por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral………

   Corresponde al actor evidenciar:

   • La relación de causalidad entre el hecho ilícito (imprudencia o negligencia) y el daño (Hernia inguinal e hipoacusia bilateral neurosensorial), a los fines de la procedencia de la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales.

   A los fines de sustentar la anterior carga probatoria quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo del 2000, cito:

   ……corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente o la enfermedad se produjo por intención, negligencia e imprudencia de la empleadora que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños materiales

   .

   Habiéndose determinado el objeto de apelación, en los términos precedentemente expuestos, esta Alzada procederá a la valoración de las pruebas a los fines de determinar si tales hechos fueron plenamente demostrados.

   PRUEBAS DEL PROCESO

   Accionada: Folios 161-164 Actora: Folios 165-168

   Experticia Invoco el mérito favorable

   Reconocimiento medico legal Documentales

   Testimoniales Informes

   Informes Reconocimiento medico legal

   ANÁLISIS PROBATORIO.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1. - Consignadas con el libelo:

    Cursa al folio 15, copia fotostática simple de constancia médica emitida por el Dr. J.A.H., adscrito al Centro Clínico La Isabelica, donde se señala que el actor padece hipoacusia neurosensorial bilateral. Tal instrumental fue impugnada por la parte accionada en su oportunidad por emanar de un tercero que no es parte en el juicio y quien no fue llamado para ratificarlo, empero, la parte actora a los fines de probar su autenticidad solicito la prueba de informes al centro clínico respectivo, quien en respuesta de tal solicitud remitió el recaudo cursante al folio 253, que fue agregado a los autos en fecha 16 de Marzo de 2001, sin embargo, aun cuando la parte accionada no ejerció ningún medio de impugnación contra el citado instrumento, el mismo resulta improcedente por cuanto la parte actora no hizo uso del medio idóneo para darle eficacia probatoria a un instrumento privado emanado de un tercero, como lo es la ratificación del documento, mediante la prueba testimonial, por tanto se desecha y así se decide.

    Cursan a los folios 16 al 65, copias certificadas de expediente administrativo que sobre la investigación de enfermedad profesional ordeno realizar la unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo, en la empresa CADAFE por solicitud del trabajador. Tales copias fueron impugnadas por la parte accionada en su oportunidad, empero por tratarse de instrumentos administrativos que gozan de certeza publica, por emanar de un funcionario publico la forma para enervar su eficacia probatoria era a través de la tacha de instrumento, que al no hacerlo, tal investigación adquiere eficacia probatoria, las que se adminiculan con las cursantes a los folios 229 al 236, esto es la prueba de informes solicitada a la Inspectoría del Trabajo. De tales instrumentos se evidencia que la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo realizo la investigación requerida sobre enfermedad profesional del actor, en la que no se obtuvo ningún dato relativo a las evaluaciones ambientales sobre el ruido y las vibraciones en las áreas de turbinas, por cuanto la empresa no ubico tal información en los archivos respectivos, lo que obstaculiza tener certeza sobre el hecho controvertido relativo al excesivo ruido en el área del trabajo, por tanto tal investigación resulta insuficiente teniendo que concatenarse con el resto del material probatorio para dar por cierto que la enfermedad y el grado de incapacidad que padece el actor la adquirió con ocasión del trabajo.

    Cursa al folio 66, audiograma efectuado por la Fono-Audiologa N.L.T., adscrita al Centro Policlínico La Viña, al ciudadano J.S., en fecha 24 de Marzo de 1998, donde se señaló que al paciente se le realizo evaluación auditiva y se constató que padece de Hipoacusia Bilateral Neurosensorial: Moderada: Derecha; Severa: Izquierda; observando Trauma acústico izquierdo grado III, Derecho grado II. Tal instrumental fue impugnada por la parte accionada en su oportunidad por emanar de un tercero que no es parte en el juicio y quien no fue llamado para ratificarlo, empero, la parte actora a los fines de probar su autenticidad solicito la prueba de informes al centro clínico, quien en respuesta de tal solicitud remitió los recaudos cursantes a los folios 249 al 251, los que fueron agregados a los autos en fecha 19 de Febrero de 2001, sin embargo, aun cuando la parte accionada no ejerció ningún medio de impugnación contra los citados instrumentos, el mismo es improcedente por cuanto la parte actora no hizo uso del medio idóneo para no darle eficacia probatoria al instrumento privado emanado de un tercero, por tanto se desecha y así se decide.

    Cursa al folio 67, partida de nacimiento del hijo de actor, al folio 68, acta de matrimonio, las que delatan los nexos de familiaridad que unen al actor con su esposa e hijo, y evidencian la carga familiar que éste tiene, las que se aprecian por no ser un hecho controvertido, y así se decide.

    Cursa al folio 70, presupuesto de gastos operatorios, emitido por el Centro Médico Portuguesa, C. A., el que se desecha por no ser vinculante al proceso, ya que la accionada no esta obligada a sufragar gastos clínicos si cumple con su obligación de asegurar a sus laborante por ante el Seguro Social..

   Durante el lapso probatorio.

    Cursa a los folios 169 al 175, copias certificadas del escrito libelar debidamente registrado por ante la oficina de Registro Del Municipio C.A.d.E.C., las que se aprecian al no ser impugnadas por la parte accionada en su oportunidad, de la que se evidencia que la parte actora ejerció actos tendentes a evitar la consumación del lapso de la prescripción de la acción para lo cual registro por ante la oficina respectiva el escrito libelar.

    Cursan a los folios 176 al 178, copia al carbón de Acta transaccional suscrita entre la empresa CADAFE y el ciudadano J.S., presentado por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo, con lo cual dan por concluida la relación laboral, tal instrumental no fue impugnada por la parte accionada en su oportunidad por lo que se aprecia al no ser un hecho controvertido que la relación de trabajo que relacionó a las partes en controversia terminó por acuerdo, según se lee del acta respectiva, haciendo la salvedad que existe un manuscrito que señala en forma parafraseada la reserva que hizo el actor de reclamar cualquier indemnización luego de realizarse un examen médico por hernia producida en la planta.

   LA ACCIONADA: No presentó pruebas documentales.

   DE LOS INFORMES:

    Cursa al folio 186, resultas de informe solicitado al servicio médico de la empresa Daimler Chrysler de Venezuela, L. L. C., de fecha 23 de Agosto del año 2000, por la parte actora, donde indican que no tienen en sus registros del Servicio Médico ningún resultado de examen pre-ingreso del ciudadano J.J.S., y que la empresa SAIMAR no le presta servicios a dicha empresa desde el 31-12-98, por tanto, tal informe se desecha por no arrojar a los autos ningún elemento de convicción sobre lo controvertido y así se decide.

   TESTIGOS PROMOVIDOS POR LA PARTE ACCIONADA:

   Cursa a los folios 189, 192, 193, 194, 196, c.d.T. que declara desierto los actos de deposición de los ciudadanos N.R.R., J.R.P., R.S.N., A.O., O.R., quienes fueron promovidos por la parte accionada, y no asistieron al acto respectivo.

   DE LA EXPERTICIA

   Cursa a los folios 243 al 245, resultas de experticia realizada por el Ing. J.F.D., quien señalo que los niveles de ruido presentes en el compartimiento de turbinas de la empresa CADAFE es de 112 Decibelímetros (dB), valor que no es soportado por tiempo prolongado por el ser humano, por lo que es conveniente el uso de protectores auditivos para atenuar la intensidad del ruido. La atenuación que provee el protector es de 24 decibelímetros (dB), y el oído percibirá 88 dB, valor considerado como aceptable por la N.C. N° 1565-88, ruido ocupacional. Generalmente las inspecciones en sitio con la unidad generadora funcionando no sobrepasa a una hora.

   Con respecto a los niveles de vibración de la Unidad Generadora MS -5000, esta unidad esta dotada de un sistema de protección de vibración que consta de tres dispositivos captadores de vibración o vibrómetros. En caso de que el nivel de ruido excede a 1 pulgada /segundo, inmediatamente se produce un disparo en la turbina, con lo cual la unidad generadora queda fuera de servicio para su posterior inspección. Sin embargo es practica usual de CADAFE calibrar las tarjetas electrónicas de monitoreo a un valor menor de 0.7 pulgadas / segundo, al indicado por el fabricante (1 pulg. /seg.). En la mayoría de los casos a través de un mantenimiento predictivo (sic); se asume el criterio de efectuar revisiones cuando los niveles de vibración alcanzan 0.5 pulg. /seg. ; evitando así consecuencias graves para el equipo rotativo y por consiguiente del personal de operaciones y mantenimiento.

   Tal experticia fue impugnada por la parte actora por considerarlo extemporáneo dado que el experto no cumplió lo previsto en el artículo 460 del Código de Procedimiento Civil.

   Sobre este particular, observa quien decide que, al revisar las actas del proceso, se evidencia que en efecto, el A-quo no consultó al experto sobre el tiempo que requeriría éste para desempeñar su actividad, toda vez que, luego de aceptar el cargo consigno el informe pericial al día siguiente, sin señalar ningún término para su realización, lo que no evidencia su tempestividad en la consignación; No obstante a ello, de la lectura del informe se puede constatar que la empresa CADAFE tiene dispositivos de seguridad para analizar los niveles de vibración y de ruido de la Unidad Generadora MS 5000. Sin embargo, el mismo no es concluyente ni definitivo para determinar si en el sitio de trabajo del actor había un exceso de ruido o vibración capaz de generar en la humanidad del mismo las dolencia que aduce padecer como lo son la Hernia Inguinal sintomática y la hipoacusia bilateral neurosensorial, toda vez que, dicha experticia se refiere exclusivamente a la operatividad y funcionamiento del equipo y no a las circunstancias que rodearon el trabajo, por lo que tal informe pericial no es suficiente para crear convicción en quien decide sobre los hechos controvertidos, y así se decide.

   EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL:

   Cursan a los folios 221 al 222, resultas de experticia de reconocimiento realizada al ciudadano J.J.S., realizada por el Dr. M.C.G., Médico Forense adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Región Carabobo – Cojedes, quien concluyó que el examinado presenta dos alteraciones de salud: HERNIA INGUINAL DERECHA recidiva, en el mismo sitio, que amerita reintervención quirúrgica y que le causa una incapacidad parcial y temporal hasta la corrección quirúrgica y recuperación post-operatoria, y una disminución de la función auditiva por HIPOACUSIA BILATERAL con predominio en oído izquierdo que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente. Este trastorno no tiene corrección total, pero puede mejorarse con la aplicación de prótesis auditiva.

   Tal informe no fue tachado de falso por la parte accionada en su oportunidad, por lo que adquirió eficacia probatoria, y del que se evidencia que el ciudadano J.S. padece dos alteraciones en su salud, que le ocasionan dos tipos de incapacidad a saber:

   -HERNIA INGUINAL (recidiva); Parcial y Temporal, se puede corregir con una intervención quirúrgica y reposo para su efectiva recuperación, y

   -HIPOACUSIA BILATERAL: Parcial y Permanente, no se puede corregir totalmente, pero puede mejorar con el uso de prótesis auditiva.

   OTROS RECAUDOS:

   Cursan a los folios 276 al 327, información suministrada por la parte actora sobre investigación y estudios que se han realizado sobre la Hipoacusia vista como un trauma acústico o afectación del sistema auditivo, las cuales sirven para ilustrar al juez sobre tal enfermedad, las mismas no tiene ningún tipo de valoración por parte de quien decide, pues no son vinculante para formar criterio sobre lo controvertido y así se decide.

   RESUMEN PROBATORIO.

   Concordando las pruebas aportadas y conforme al principio de la unidad de las pruebas, concluye quien decide:

1. Que el actor prestó servicios para la accionada –hecho admitido expresamente-, desde el 01 de Noviembre de 1982 hasta el 16 de Junio de 1997.

2. Que laboró en calidad de operador Técnico Mecánico II.

3. Que la relación de trabajo terminó por acuerdo transaccional suscrito por las partes.

4. Que al término de la prestación del servicio, el actor tenía un salario diario de Bs. 6.004,08.

5. Que de acuerdo al diagnóstico del Dr. M.C., Medico Forense del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, el actor padece de Hernia Inguinal derecha recidiva, que requiere nueva intervención quirúrgica, por lo que tiene una incapacidad parcial y temporal, que concluirá al ser intervenido; y la Hipoacusia Bilateral Neurosensorial que requiere el uso de prótesis auditiva, la cual no corrige totalmente la anomalía, empero lo ayuda a mejorar, siendo su incapacidad por esta afección parcial y permanente.

6. No consta en autos que el actor hubiere recibido adiestramiento por escrito sobre los riesgos del trabajo.

7. Que los niveles de ruido ocasionados por la unidad generadora MS 5000, no pueden ser soportados por un tiempo prolongado por ningún ser humano.

8. Que consta al folio 54, que la empresa le asignó al trabajador en el año 1993, un protector contra el ruido, empero, no existe evidencia que tal implemento de seguridad se la hubieren concedido desde el inicio de la relación de trabajo en el año 1982 ni en los años posterior a 1993 hasta la fecha de terminación del trabajo en 1996, lo que evidencia que tal protector auditivo se le otorgó en una sola oportunidad.

9. No existe evidencia que se le hubiere la faja protectora como implemento de seguridad.

   Como consecuencia de lo anterior se analizan los siguientes hechos:

   DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

    Alega el actor en su escrito libelar que la labor que desempeñaba en sede de la accionada consistía en: “tomar las vibraciones de las unidades y únicamente le colocaban un equipo especial para temperatura, sin asignarle un equipo protector para los oídos, debido a la carencia de los mismos. Igualmente tenía que realizar en su trabajo esfuerzo físico por sobre el límite de lo normal sin que se le dotara de la correspondiente faja de fuerza,.. ,”.

    La accionada al dar contestación a la demanda negó que el actor realizara tales actividades, al punto de señalar que por máximas de experiencia, nadie puede levantar pesos que solo lo hacen “señoritas o grúas”, que no realizaba ninguna toma de vibraciones, ya que esta actividad la realizaban solo los Ingenieros, y que si se le dotó de implementos de seguridad tal como consta a los autos, entre los que se encontraban los tapa oídos, negando las afecciones señaladas y además la hipoacusia no aparece señalada como enfermedad de tipo profesional.

   Del escrito libelar se evidencia que el actor presto servicios en forma ininterrumpida para la accionada por espacio de 14 años, realizando sus labores en el departamento de Generación Planta Puerto Cabello y Planta P.C., en Valencia. Que en el año 1993, comenzó a presentar dolores a nivel de las piernas y testículos, siendo operado en Abril de 1994, y que aún cuando la relación de trabajo termino en el año 1997, el actor se reservo el derecho a realizarse un examen por la hernia inguinal que padecía, por cuanto persistían sus dolores.

   Ahora bien correspondía al actor demostrar que la reincidencia de la hernia inguinal, fue producto de su labor en la empresa demandada, sin embargo del material probatorio no se desprende ningún mérito que haga por lo menos presumir la relación de causalidad entre el hecho y el daño, pues si bien es cierto, del reconocimiento efectuado por el medico Dr. M.C., en el año 2000, se concluyó que el paciente requería ser reintervenido por la hernia inguinal, no es menos cierto que de tal reconocimiento no se deriva el hecho que desencadenó la reincidencia, de igual manera se observa que la relación de trabajo terminó en el año 1997 y no es sino hasta el año 2000 cuando obtiene un diagnóstico, existiendo la posibilidad que en ese lapso se hubiere regenerado la enfermedad, pues entre la fecha de la operación y la fecha de extinción de la relación de trabajo no existe evidencia de los supuesto dolores que dijo el actor haber padecido, por lo que se concluye que no quedó evidenciado, que la lesión por hernia inguinal –se repite- obtuvo una recaída como consecuencia de la prestación del servicio del actor, esto es no fue demostrado el nexo causal, resultando forzoso para este Tribunal declarar la improcedencia de la indemnización proveniente de esta enfermedad. Y así se decide.

   Con respecto a la Hipoacusia Bilateral, se evidencia que la misma le fue diagnosticada al trabajador en el mes de Diciembre 1997, esto es, a cinco meses y unos días de haber concluido la prestación del servicio.

   Es una enfermedad de carácter progresivo, no evaluadas por el patrono para evitar el exceso de ruido, pues no realizó las investigaciones pertinentes tendentes a lograr un ambiente de trabajo adecuado, por lo que es una enfermedad de tipo profesional y así se decide.

   De lo expuesto, corresponde al actor demostrar el hecho ilícito incurrido por la accionada en la ocurrencia del daño.

   En torno a este particular, esta Alzada procede a revisar las actuaciones cursantes a los autos, a los fines de determinar, si existe o no hecho ilícito por parte de la empresa, a saber:

    De autos se evidencia que al trabajador se le dotó de protectores de ruidos como un implementos de seguridad solo en el año 1993, ya que en los años subsiguientes solo se le dotó de botas y uniformes, no así de otros protectores auditivos o fajas de seguridad, ni existe ningún registro esa dotación se le hubiere otorgado en 1982 cuando se inicio de la relación de trabajo.

    No existe acreditación de que al trabajador se le hubiere notificado por escrito de los riesgos en el trabajo.

    Que al actor se le hizo examen pre-empleo, siendo declarado apto para el trabajo, lo que significa que estaba sano para al iniciar la prestación del servicio.

   Tales circunstancias permiten determinar que al actor no se le instruyó en los riesgos que corría en su actividad desde el inicio de su relación laboral, que la empresa no le dotó de los implemento de seguridad requerido para el ejercicio de sus funciones, no llevaba un control sobre las normas de prevención, higiene y seguridad industrial, para 1998, no había constituido el Comité de Higiene y Seguridad Industrial, por lo que se presume que las condiciones laborales eran ejercidas sin la previsión de riesgo respectiva, todo lo cual se evidencia de la investigación que por enfermedad profesional ordenó realizar la Inspectoría del Trabajo en Marzo de 1998, donde el funcionario expuso una apreciación al evaluar el puesto de trabajo y señalo lo siguiente: “…. Los equipos generan ciertos niveles de ruido, y que a corta distancia (dos o tres metros) del equipo “parecieran” estar por encima de lo permitido por normativa…”(Vid. Folio 12).

   Tal informe no fue tachado por la accionada en su oportunidad, ni fue contradicho por otro medio de prueba, por tanto considera quien decide que el ambiente de trabajo donde el actor prestó sus servicios estaba afectado por un excedente de ruido y vibración que fue afectando progresivamente el sistema auditivo y disminuir la capacidad auditiva del trabajador generando así la hipoacusia auditiva señalada y así se decide.

   De lo expuesto esta Alzada concluye que está demostrado el hecho ilícito incurrido por la accionada pues esta “ A sabiendas del riesgo que corría el trabajador” no le proveyó de los implementos de seguridad necesarios para evitarle los trastornos en la salud que le aquejan, como eran los protectores auditivos, que solo le fue suministrado en una oportunidad sin la debida periodicidad”. La accionada estaba en conocimiento de los riesgos que corría el trabajador en la ocurrencia del daño, por lo que es procedente la responsabilidad subjetiva prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación reclama el actor, a saber: .

   1. HIPOACUSIA BILATERAL: INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE: Artículo 33, Parágrafo Segundo, Numeral 3, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: (vigente para 1996): Corresponde una indemnización equivalente al salario de tres años contados por días continuos, por tanto le corresponden, 365 x 3 = 1.095 días x el salario devengado por el actor al termino de la prestación del servicio de Bs. 6.004,08 = 6.575.256,60, monto que se acuerda y así se decide.

      Cónsono con lo anterior la Sala Social en diversas oportunidades ha establecido lo concerniente a la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, a tales efectos en sentencia de fecha 09 de diciembre del año 2005 proferidas por el Magistrado Luis Eduardo Franceschi, se señaló, cito:

      “….Por otra parte, reclama el actor las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al respecto observa esta Sala, que se desprende de los informes realizados por la Unidad de Supervisión del Trabajo …

      ...un incumplimiento por parte del patrono de las normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial. …..del alcance de las mismas, no se aprecia la relación entre las observaciones formuladas por dicha autoridad administrativa a la empresa y las patologías presentadas por el trabajador, por lo que, a los efectos de determinar la responsabilidad subjetiva del empleador, sólo pueden ser valorados como indicios que pudieran arrojar como conclusión, que si la empresa infringía ciertas normas de higiene y seguridad,…….

      ……. Ahora bien, del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama.

      ……A mayor abundamiento, es menester indicar que esta Sala de Casación Social ha establecido, que es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; 2) las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el derecho común…..

      …… Por una parte, la doctrina de la responsabilidad objetiva, denominada también “del Riesgo Profesional” en materia de infortunios de trabajo, propugna que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, emerge la responsabilidad del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del daño; ello, siempre que se demuestre un vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y el daño sufrido…..”

      ….En virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, y una vez establecida la existencia de la enfermedad profesional que causa la incapacidad parcial y permanente de accionante, debe observarse que salvo la prueba de que no existe una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño sufrido por el laborante, la cual incumbe a la parte que alegue tal circunstancia –quien deberá probar el hecho respecto del cual se pueda establecer una causalidad directa en la producción del daño-, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.

      En el caso bajo estudio, no encuentra la Sala plenamente demostrada la alegación esgrimida por la parte accionada, de que los daños a la salud del trabajador no se encuentran ligados causalmente a su prestación de servicios en la empresa, y por lo tanto, desecha esta defensa perentoria opuesta en su contestación. En consecuencia, resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad profesional que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del daño moral que la misma genera –ex artículo 1.196 del Código Civil-. Así se decide…..

      (Exaltado y subrayado del Tribunal)

      DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA,

      DAÑO MORAL.

      Se ha establecido que en materia de infortunios del trabajo debe aplicarse la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional, la cual no es otra cosa que la obligación del patrono en pagar una indemnización a cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin atenerse al origen de la culpa, en virtud de que el accidente de trabajo es un riesgo de la profesión, considerándose por lo tanto el accidente como aleatorio unido al oficio y es por ello que produce el riesgo debiendo el patrono repararlo. El requisito ineludible de procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el. La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio, que determina del riesgo objetivo del cual se beneficia la empresa.

      Sobre este supuesto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente:

      …De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…, conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas.

      . (Exaltado del Tribunal)

      Respecto a la CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum dolores que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

      Con base a lo expuesto y tomando en cuenta la Sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, Casación Social en sentencia de fecha 13 de Julio de 2004, donde se hace referencia que el sentenciador para acordar un monto por Daño Moral, debe realizar un examen al caso concreto, a.l.s. aspectos, a saber:

      1. De la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Afectación del sistema auditivo, por hipoacusia bilateral, de origen ocupacional, causándole una incapacidad parcial y permanente, lo que le causa en el ánimo del trabajador un estado de ansiedad que lo afecta emocionalmente.

      2. El Grado de culpabilidad del actor: No esta acreditada la responsabilidad del actor en la ocurrencia del daño, esto es, no se evidenció que las lesiones que padece sean de origen común.

      3. La conducta de la víctima: No se evidencia de los autos que las lesiones que aquejan al trabajador fuesen causadas en forma intencional de su parte con el propósito de lucrarse.

      4. Grado de Educación y cultura del reclamante: Técnico Medio y con una cultura medio.

      5. Posición social y económica del reclamante: El actor tenía funciones de Técnico Mecánico II, laborando como empleado contratado a tiempo indeterminado, con salario diario de Bs. 6.004,08; con residencia en la Urbanización La Quizanda Calle J, 90-343209, Valencia-Carabobo, lo que demuestra que tiene una posición económica de condición moderada, que depende de su trabajo para adquirir su subsistencia y garantizar la manutención de su familia, no siendo demostrado que obtenga ingresos adicionales.

      6. Capacidad económica de la accionada: No consta en autos. Empero, al ser una empresa líder en la rama eléctrica del país, debe entenderse que tiene una posición económica y financiera productivamente estable.

      7. Posibles atenuantes a favor de la empresa responsable: No se evidencia ningún condición que pueda atenuar la responsabilidad del empleador, debido al incumplimiento de las normas de Higiene y Seguridad Industrial en las que incurrió, ello en virtud de que no instruyó al actor en los riesgos que corría en la prestación del servicio, desde el inicio de la prestación del servicio en el año 1982.

      8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Económica, a través de una indemnización que conlleve al actor a la compra de las prótesis auditivas que ayudarían a mejorar su discapacidad de ese sistema. Lo que redundaría en mejorar su calidad de vida.

   1. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: En orden a los razonamientos expuestos este Tribunal estima prudencialmente a favor del actor en base al dolor sufrido por la hipoacusia bilateral que padece, por concepto de Daño Moral la cantidad de Bs. 5.000.000,00, monto que se acuerda.

      En sintonía con lo aquí expuesto, este Tribunal cita sentencia N° 259, de fecha 13 de julio del año 2000, de la Sala Social con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, cito:

      “……Con respecto a la estimación de la cantidad a indemnizar por concepto de daño moral, esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, estableció:

      (...) el daño moral, por cuanto no puede ser cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador.

      …Asimismo, preceptúa el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano, en su segundo párrafo que:

      El Juez puede, especialmente acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia (omissis)

      .

      En razón de la jurisprudencia parcialmente transcrita ut supra, y a la luz de lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano, se evidencia que es discrecional del sentenciador determinar la cantidad a indemnizar por concepto de daño moral, es decir, se deja al arbitrio del juzgador la decisión sobre lo que se debe pagar cuando se configure el daño moral….” (Destacado del Tribunal).

      El daño moral se relaciona directamente con los derechos personales y valores afectivos, siendo su valoración meramente subjetiva mas no tarifada, es por ello que se habla de estimación que se pondera de acuerdo a un procedimiento lógico deductivo.

      Ahora bien, cónsono con lo expuesto y por cuanto las leyes laborales son de estricto orden público, y su inobservancia –por parte de quien está obligado- acarrea una conducta que obliga a reparar el daño, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, resolvió:

      … se desprende que la teoría del riesgo ocupacional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de las cosas, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral…

      Respecto al Lucro cesante, esta alzada concluye que la parte actora no demostró por ningún medio que la limitante que padece, le hayan imposibilitado de manera definitiva encontrar empleo en otra empresa, por lo que resulta improcedente y así se decide.

      Respecto al Daño Emergente: El daño emergente es una clase del daño material, cuyo resarcimiento se encuentra previsto en el artículo 1.273 del Código Civil, cito:

      Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad que se le haya privado….

      Se obtiene entonces que el daño es la lesión sufrida, sea esta total o parcial y se habla de un perjuicio emergente cuando a causa del daño se ha dejado de tener una utilidad, la cual se hace efectiva en la disminución del patrimonio, de tal manera que el reclamante del daño emergente, no sólo debe demostrar el hecho ilícito, el daño causado, sino la pérdida de utilidad o la imposibilidad del disfrute, lesionando el patrimonio del reclamante.

      Alego el actor la necesidad de adquirir dos prótesis auditivas, por la pérdida del sentido de la audición, siendo que la parte accionada en su descargo señalo que el actor no había perdido el sentido de la audición sino que había disminuido su capacidad auditiva, lo cual podía ser corregido con el uso de unas prótesis, si bien el actor logró demostrar el daño y el hecho ilícito de la accionada, no fue demostrado de manera cierta la pérdida de la utilidad con menoscabo o disminución del patrimonio, ni mucho menos determinado, pues el actor ciertamente tiene una limitación parcial y permanente que no lo incapacita totalmente para el trabajo. Por lo antes expuesto se declara improcedente el daño emergente.

      DECISION

      En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

       PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano J.J.S.G., contra la Sociedad Mercantil, COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMINISTRACION Y FOMENTO ELECTRICO (CADAFE), y la condena a pagar las siguientes cantidades y conceptos:

   1. HIPOACUSIA BILATERAL: INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE: Artículo 33, Parágrafo Segundo, Numeral 3, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: (vigente para 1996): 1.095 días x Bs. 6.004,08 = Bs. 6.575256,60.

   2. DAÑO MORAL la cantidad de Bs. 5.000.000,00.

      Este Tribunal siguiendo las orientaciones contenidas en sentencia de fecha 14 de marzo del año 2006 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, (Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia), respecto a la corrección monetaria del daño moral, cito:

      ….La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185, establece la indexación o corrección monetaria en etapa de ejecución forzosa. Así, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar la indexación para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa.

      Por tanto, la indexación con posterioridad a la sentencia definitivamente firme, específicamente, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma, se calculará sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela, desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo. La experticia complementaria del fallo se solicitará ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo……

      ……En consecuencia, se ordena la indexación del monto condenado a pagar por daño moral, pero sólo si el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma de acuerdo con lo establecido en el capítulo anterior…..

      .

       Se ordena la corrección monetaria conforme al citado criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, del monto condenado a pagar por concepto de Daño Moral, sólo si el demandado no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, mediante experticia complementaria del fallo que se solicitará por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

       Se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar por concepto de las Indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por las Incapacidades que padece el actor desde la fecha de admisión de la demanda –por haberse tramitado el proceso antes de la vigencia de la nueva ley procesal- hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

      Exclúyase de la corrección monetaria los siguientes lapsos que conllevaron a la prolongación del juicio por razones de caso fortuito o fuerza mayor, y por acuerdo de las partes. Para el supuesto que la parte demandada no cumpliere voluntariamente en el pago de las cantidades condenadas, corresponderá al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente en fase de ejecución, ordenar la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que se genere a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Lo anteriormente expuesto respecto a la corrección monetaria se fundamenta en sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 16 de Marzo del año 2006, (JULIO C.A. en contra de la sociedad mercantil FARMACIA VIRGEN DEL VALLE, S.R.L), cito:

      ……..Finalmente, en cuanto a la indexación, de conformidad con la sentencia N° 630 de fecha 16 de junio de 2005, al tratarse la presente, de una causa que ha sido arrastrada desde el derogado procedimiento laboral, debe aplicarse, en obsequio a la justicia, el criterio mantenido por esta Sala previo a la entrada en vigencia de la Ley Adjetiva mencionada….

      …. Al respecto, se ha dicho que la indexación ocurre desde el momento de la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo, el lapso en el que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias……

      …… Así pues, siendo el caso objeto de estudio, una causa que proviene del régimen derogado, opera para el mismo, la indexación sobre el monto ordenado a pagar por concepto de cobro de prestaciones sociales, desde la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide……

      ……. Así mismo, se ordena la indexación sobre lo condenado a pagar por concepto de cobro de prestaciones sociales, por tratarse de una causa del Régimen Procesal Transitorio desde la fecha de admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto. Para la elaboración de la indexación ordenada, el Tribunal Ejecutor correspondiente deberá oficiar al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes. Así mismo y en defecto de cumplimiento voluntario, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, para reestimar la indexación judicial. Así se decide……

      .

       Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

       Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

       No hay condenatoria en COSTAS por no haber vencimiento total

      Notifíquese de esta decisión al Juzgado A Quo. Librese oficio.

      PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los veinticinco (25) días del mes de Septiembre del año 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

      H.D.D.L..

      JUEZ.

      ANMARIELLY HENRIQUEZ

      SECRETARIA.

      En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 2:43 p.m.

      Notifíquese de esta decisión al Juzgado A Quo. Librese oficio.

      LA SECRETARIA.

      Exp. GP02-R-2006-000322. Enfermedad Profesional.

      Quien suscribe, ANMARIELLY HENRIQUEZ, secretaria del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, hace constar que en la sentencia proferida por este Tribunal en fecha 25 de septiembre del año 2006, correspondiente al asunto N° GP02-R-2006-000322 tanto en su parte motiva como en la dispositiva, se incurrió en un error de transcripción al publicarla en la página web del Tribunal Supremo de Justicia y en el Sistema JURIS2000 de la siguiente forma; “…..Daño Moral la cantidad de Bs. 5.000.000,00, monto que se acuerda…….” “…..DAÑO MORAL la cantidad de Bs. 5.000.000,00……”, siendo que en el expediente físico se publicó en forma correcta, esto es: “……Daño Moral la cantidad de Bs. 10.000.000,00, monto que se acuerda……” “…. DAÑO MORAL la cantidad de Bs. 10.000.000,00…..”, es por lo que se rectifica a través de la presente certificación en los dos medios de publicación.

      LA SECRETARIA