Decisión nº 209-13 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 13 de Agosto de 2013

DECISIÓN N°: 209-13

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. R.A.Q.V..

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por las ciudadanas, la primera Abogada S.K.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el No 186.958, en su carácter de defensora del ciudadano D.O.R.M. y la segunda, Abogada ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinario, en su carácter de defensora de los acusados F.S.R.B., P.J.C.D. y R.J.B.T., contra la decisión N° 0957-13, dictada en fecha 28 de junio de 2013, emanada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos F.S.R.B., P.J.C.D., R.J.B.T. y D.O.R.M., por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de P.F. y el ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.A.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 05-08-2013; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

I

DEL PRIMER RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA PROFESIONAL DEL DERECHO S.K.P.:

La profesional del Derecho S.K.P., en su carácter de defensora del ciudadano D.O.R.M., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

La defensa apeló, en contra la decisión dictada en fecha 28 de junio de 2013, mediante la cual, la Jueza de Instancia, decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de su defendido D.O.R.M..

Como primera denuncia, arguyó la accionante, que la Jueza de Instancia, incurrió en un error al decretar la flagrancia, por cuanto su defendido fue detenido ilegalmente y no mediaba una orden judicial que autorizara su detención, alegando así mismo, que en el presente caso, no se produjo una detención in fraganti, que es uno de los dos supuestos que establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para la restricción al derecho a la libertad, tampoco puede tomarse como fundamento alguno de los supuestos descritos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal aun cuando se refieren a nociones distintas, la disposición constitucional se refiere a la detención in fraganti y la disposición procesal a los delitos flagrantes.

Por otra parte, la apelante alegó, que la decisión dictada por la Jueza a quo violenta lo establecido en el artículo 236 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, no se encuentra acreditado en actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que su representado fue autor o partícipe de los hechos imputados por el Ministerio Público.

En este mismo orden de ideas, la recurrente señaló, que el Ministerio Público al imputar a su defendido, no explanó cuales eran los elementos de convicción que según su criterio hicieron configurar a su representado como el responsable de los delitos que se le acusa, pues solo basó su exposición “en que según su criterio se encontraban llenos los extremos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal” en los artículos 236, 237 y 238, y en mencionar las actuaciones de los funcionarios aprehensores.

En consecuencia, indicó la defensa, que el Fiscal del Ministerio Público al calificar la flagrancia, no cumplió con la exigencia legal de imputación formal de su defendido, toda vez que se limitó única y exclusivamente a señalarle las actuaciones de los funcionarios aprehensores, con lo cual es incuestionable que su representado no fue informado de manera clara y precisa antes de rendir declaración, de los hechos que se le atribuyen y que sirven de sustento para la calificación jurídica.

Ahora bien, alegó la profesional del derecho, que en relación al delito de ASOCIACIÓN A GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, denominada por el Ministerio Público, se evidencia, que dicha conducta se encuentra tipificada en el artículo 37 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo del siguiente modo:

Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión.

Por consiguiente, indicó la accionante, que la Jueza de Instancia al precalificar el delito de Asociación para Delinquir, omitió pronunciamiento a la solicitud impuesta por la defensa, en cuanto al rechazo de la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, todo lo cual se deriva de la falta de fundados elementos de convicción que hicieran procedente la medida de coerción personal de detención judicial, lo que se hace palmario con respecto a la precalificación del delito de ASOCIACIÓN A GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, situación que fue denunciada en la propia audiencia de calificación de flagrancia y que condujo a la omisión de pronunciamiento ante la realidad que imposibilitaba referirse a los elementos de convicción que presumieran la participación de nuestro defendido en la comisión de dicho delito, omisión que fue realizada igualmente por el Ministerio Público que como no llevó a cabo el acto de imputación formal tampoco mencionó los elementos de convicción y eso está claro ocurrió porque simplemente ese delito no se cometió.

Continuó la defensa, manifestando, que la Jueza a quo, se limitó a señalar en su decisión, específicamente en la parte motiva, las actas que conformaron la actuación de los funcionarios, más no el correspondiente análisis y concatenación de los presuntos elementos de convicción, por lo que resulta evidente que al decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido no cumplió con las exigencias de motivación, toda vez que con la simple lectura de la misma, se observó que la Jueza de Control se limitó a una simple enumeración material e incongruente de pruebas, silenciando el resumen, análisis y comparación de las mismas entre sí, para de esta forma establecer de forma clara y precisa los hechos que se derivan de cada una de ellas, y esos hechos establecidos subsumidos en las respectivas normas legales, son las razones de hecho y de derecho en las cuales se debe fundar en todo momento la convicción del juzgador y en ese sentido solicita en el presente caso que se declare la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante la cual se acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Afirmó la accionante, que el Ministerio Público no motivó ni fundamentó el cumplimiento de tales extremos (entiéndase: el peligro de fuga, ni el de obstaculización), que justificaran la imposición de la medida de privación de libertad, no indicó las circunstancias que dieron lugar a su solicitud, y más específicamente, a su presunción respecto a la verificación de alguno de los peligros antes señalados. Dicho sea de paso, tampoco señaló la especie de peligro respecto al cual se formó esa presunción.

Todo esto nos lleva a denunciar la falta de fundamentación y motivación en la que ha incurrido el Ministerio Público, pues hallándonos ante una solicitud de la privación judicial preventiva de libertad, tal y como ha sido el caso, a tenor de lo antes expuesto, debió efectuar un nuevo análisis acerca de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (por ser éste el precepto legal que dispone las condiciones para su procedencia), y argumentar suficientemente que de lo investigado se desprendían los elementos necesarios para dar cumplimiento a los extremos previstos en la citada norma y así dejar debidamente justificada la continuidad de la misma.

PETITORIO: la defensa solicitó, sea declarada Con Lugar el presente recurso de apelación, en contra la decisión, dictada en fecha 28 de junio de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a su defendido, el ciudadano D.O.R.M., por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de P.F. y el ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal.

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA PROFESIONAL DEL DERECHO ISBELY FERNÁNDEZ, EN SU CONDICIÓN DE DEFENSORA DE LOS IMPUTADOS F.S.R.B., P.J.C.D. y R.J.B.T.:

Inició su escrito la defensa, solicitando Medida Cautelar Sustitutiva Judicial Preventiva de Libertad, a favor de sus defendidos, los ciudadanos F.S.R.B., P.J.C.D. y R.J.B.T., por cuanto argumentó, que del análisis del proceso se observa, que no se encuentra acreditada la existencia del delito de Asociación para Delinquir.

Arguyó la profesional del derecho, que no existe una motivación para determinar que existe el delito de Asociación para Delinquir, ni mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento, por lo que indicó lo estblecido en el artículo 37 de la de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de Asociación para Delinquir, el cual señala:

"Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el sólo hecho de la asociación, con prisión de seis a diez años"..

En consecuencia, argumentó la defensa, que para la consumación del delito es necesario que el agente forme parte de un "grupo de delincuencia organizada". La delimitación conceptual de dicho elemento normativo del tipo, depende del examen del artículo 4 numeral 9o, de la propia Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual reza textualmente lo siguiente:

"Artículo 4. A los efectos de está Ley, se entiende por:

...9. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad rea/izada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley". (Negrillas nuestras).

En este mismo orden de ideas, alegó la defensa, que el Ministerio Público, no logró determinar, de qué manera sus representados pertenecían a una organización de delincuencia organizada, cuando ni siquiera pueden establecer a ciencia cierta si ellos estaban juntos al momento de ser detenidos, ya que lo único existente es un acta policial donde se puede evidenciar que no participó ningún testigo que diera fe del procedimiento de aprehensión de sus defendidos, por cuanto la aprehensión se efectuó sin la presencia de ningún testigo, destacando que el solo dicho de los funcionarios constituye un solo elemento de convicción y no es suficiente para decretarse una Medida de Coerción Personal.

En este sentido, alegó la profesional del derecho, que existe violación flagrante y directa del Artículo 236: Numerales 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador A quo, por cuanto decretó la Privación de Libertad de sus defendidos, sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma.

Petitorio: finalizó la defensa solicitando, sea declarada con lugar el presente recurso de apelación y revocando la decisión dictada en fecha 28 de Junio de dos mil trece 2013, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta SIN LUGAR, las peticiones realizadas por la Defensa Privada que asistía en esos momentos a sus representados; en cuanto a la solicitud de desestimación del delito de Asociación para Delinquir y decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad a favor de sus defendidos, ciudadanos: F.S.R.B., P.J.C.D. y R.J.B.T.; o dicte decisión propia en la cual desestime el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO:

La Vindicta Pública inició su escrito, dando contestación al primer recurso de apelación, interpuesto por la Abogada S.K.P., señalado que, la detención del ciudadano D.O.R.M. estuvo basada en la flagrancia, según lo contemplado en el artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, puesto que existían suficientes elementos de convicción para presumir que el mencionado ciudadano es autor o partícipe de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 4 y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el último aparte del referido artículo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de Asociación para Delinquir, toda vez que los referidos delitos por los cuales se precalificó al momento de la presentación de los imputados, establece como posible pena a imponer, un lapso superior a los diez años de prisión, evidenciándose un inminente peligro de fuga, por la pena que pudiere llegar a imponérsele, considerando así el Ministerio Público, que se encuentran contemplados los artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando así mismo que en actas se evidencia la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

En este orden de ideas, arguyó el Representante del Ministerio Público, que la Jueza de Instancia al dictar la decisión, decretar la Aprehensión en Flagrancia y la Privación Judicial preventiva de Libertad, aplicó una verdadera justicia imparcial, por cuanto analizó la forma de aprehensión del imputado y decretó la medida de coerción personal, conforme lo establecen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo consideró la Vindicta, que la Jueza de Instancia, al declarar sin lugar la solicitud de la defensa, cumplió con las formas y condiciones previstas en la ley procesal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para fundar su decisión bajo el efectivo mantenimiento del estado de Derecho y bajo un procedimiento legal, ajustado a los derechos y garantías, sin preferencias ni desigualdades; observándose así mismo, que en la decisión se explanaron las razones de hecho y de derecho que determinaron a la Jueza a quo a declarar sin lugar tal solicitud, por lo tanto debe ser considerada, ajustada y procedente.

Petitorio: la Fiscalía del Ministerio Público, solicitó, sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada S.C.P. y en consecuencia sea confirmada la decisión dictada en fecha 28-06-2013, por ser inexistentes los vicios con los cuales la defensa soporta la impugnación de dicha decisión.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ABOGADA ISBELY FERNÁNDEZ:

La Fiscal del Ministerio Público, inició su escrito, alegando que la defensora Pública Isbely Fernández, indicó que la Jueza de Instancia no realizó pronunciamiento sobre la solicitud que hiciera en esa oportunidad la anterior defensa, limitándose solo a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin motivación.

Arguyó la Vindicta Pública, que la Jueza de Instancia, cuando pasó a resolver en el quinto punto del acta de Presentación de Imputados, alegó de forma amplia y detallada, los motivos por los cuales le negó a la defensa sus solicitudes, manifestando a su vez, que tal alegato, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia, hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, así mismo con relación al argumento de la defensa, en cuanto a desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, la Jueza a quo, alegó: “que dada las circunstancias de comisión del delito imputado, se observa que fue necesario un concierto previo de los imputados para la consumación del hecho punible”, por lo que declaro sin lugar la solicitud de la defensa de desestimar el delito de Asociación para Delinquir.

Así mismo señaló la Vindicta, que la Jueza de Instancia, al decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados de autos, estuvo basada en flagrancia y fueron privados de libertad, dada la existencia de presuntos y suficientes elementos de convicción que lo hacen autores o partícipes en los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que los referidos delitos por los cuales se precalificó al momento de la presentación de los imputados, establece como posible pena a imponer, un lapso superior a los diez años de prisión, evidenciándose un inminente peligro de fuga, por la pena que pudiere llegar a imponérsele, considerando así el Ministerio Público, que se encuentran contemplados los artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando así mismo que en actas se evidencia la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

Petitorio: la Fiscalía del Ministerio Público, solicitó, sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Isbely Fernández y en consecuencia sea confirmada la decisión dictada en fecha 28-06-2013, por ser inexistentes los vicios con los cuales la defensa soporta la impugnación de dicha decisión, siendo improcedente a su vez, otorgarle a sus representado una medida menos gravosa, de las tipificadas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DECISION RECURRIDA:

La Decisión apelada corresponde a la Decisión N° 0957-13, dictada en fecha 28 de junio de 2013, emanada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos F.S.R.B., P.J.C.D., R.J.B.T. y D.O.R.M., por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de P.F. y el ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal.

III

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR EL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la Abogada S.C.P. en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Como primera denuncia, arguyó la profesional del derecho, abogada S.C.P., que la Jueza de Instancia, incurrió en un error al decretar la flagrancia, por cuanto su defendido, ciudadano D.O.R.M., fue detenido ilegalmente y no mediaba una orden judicial que autorizara su detención, por lo que manifiesta, que en el presente caso, no se produjo una detención in fraganti, que es uno de los dos supuestos que establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para la restricción al derecho a la libertad, tampoco puede tomarse como fundamento alguno de los supuestos descritos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal aun cuando se refieren a nociones distintas, la disposición constitucional se refiere a la detención in fraganti y la disposición procesal a los delitos flagrantes.

Ahora bien, en relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor J.F.N., en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:

…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)

2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas

3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos…

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Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido.

Ahora bien, siguiendo este orden de ideas, este Tribunal de Alzada considera necesario traer a colación el acta policial, en la cual se deja constancia de la Aprehensión del imputado de marras, observándose de la misma, lo siguiente:

…Siendo aproximadamente las 02:30 horas de la mañana del día de hoy, encontrándonos de servicio de Patrullaje en la unidad Policial N° 059, en la Jurisdicción de la Parroquia J.d.Á., recibimos un reporte por parte de la Central de Comunicaciones (Cecom), informándonos que en el sector N° 5, vereda N° 2, específicamente en la casa signada con el Numero (sic) 14, de la Urbanización San Jacinto, se encontraban varios sujetos intentando ingresar por el frente de la vivienda antes nombrada, de uno de ellos aproximadamente 1,70 Metros de estatura, de contextura delgada, quien vestía un suéter manga corta de color negro, pantalón jean de color negro, calzado tipo cotizas de color verde, y el otro ciudadano aproximadamente 1,60 metros de estatura, contextura delgada, el mismo vestía un suéter de color gris, pantalón tipo Bermuda de color negro, calzado de goma de color azul con blanco, quienes al ver la presencia policial de inmediato intentar emprender veloz huida, pero al darle la voz de alto y ante la proximidad que teníamos a ellos desistieron de la misma, ordenándole que se lanzaran al piso, al fin de neutralizarlos, reportando de inmediato a la Unidad N° 023, para que pasara al sitio en calidad de apoyo, ya que presumíamos la presencia de mas personas en el interior de la residencia, presentándose en el lugar los Funcionarios: OFICIAL (CPBEZ) A.B., Cedula (sic) de Identidad N° 20.203.373 y el OFICIAL (CPBEZ) A.B., Cedula (sic) de Identidad N° 17.634.372, procediendo a introducirnos hasta el interior de la vivienda según lo establecido en el articulo (sic) 196 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando al mirar hacia la parte superior de la residencia que por el techo (La placa) se desplazaban tres (03) ciudadanos mas, a quienes de igual manera les dimos la voz de alto, ordenándole que descendieran, acatando nuestras indicaciones, previa verificación que ya no se encontraba nadie en el lugar, indicándoles que iban a ser objeto de una revisión corporal, según lo establecido en el artículo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que presumíamos que podían tener oculto algún tipo de armas o algún objeto de interés criminalistica, solicitándoles que nos mostrasen todo lo que tuviesen adherido a sus cuerpos o vestimentas, sin encontrarles ningún objeto o sustancia de interés criminalísticas, acto seguido (sic) realizarle una inspección a la vivienda, se pudo constatar que habían ingresado a la casa, aprovechándose de que la misma estaba sin habitantes, mediante el daño de dos (02) candados de la reja de protección elaborada en tubos de material hierro, así mismo realizaron la ruptura de la puerta de entrada, la cual esta fabricada en madera, partiéndola por la mitad, ingresando a la casa por la parte de abajo, observando numerosos enseres, notando que en el área de la casa habían dispuestos varias cosas para robarlas de la vivienda, tales como: cuatro cajas de cartón llenas de licor, Marca Cacique, un Horno de Microondas, una aspiradora, un Purificador de agua, una máquina de soldar, en el área de la sala, igualmente observamos que habían abierto una rejilla tipo ventana ubicada en el techo del área del lavadero, que funge o sirve como ventilación, percatándonos que también habían destrozado la reja de acceso al lavadero de la parte externa de la casa, ya evidenciada la comisión de un hecho punible, procedimos a detenerlos según lo establecido en el artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndoles de los hechos y sus derechos contemplados en los articulos (sic) N° 44 Ordinal 1 y 2 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículos 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, logrando identificarlos como: 1.- F.S.R. (sic) BERMUDEZ, de 18 años de edad, Titular de la Cedula (sic) de Identidad N° 24.406.422, Residenciado en la Urbanización San Jaciento, Vereda N° 1, Casa N° 25, de tez Morena, de Aproximadamente 1,70 Metros de estatura, de contextura delgada, quien vestía para el momento: un suéter manga corta de color negro, pantalón jean de color negro, calzado tipo cotizas de color verde, quien se encontraba frente a la residencia donde se cometió el delito 2.- D.O.R.M. (sic), de 19 años de edad, Titular de la Cedula (sic) de Identidad N° 22.063.443, Residenciado en la Urbanización los Compatriotas, Calle vía Tule, Casa N° 104, de tez blanca, quien mide aproximadamente 1,60 metros de estatura, contextura delgada, el mismo vestía para el momento de su detención un suéter de color gris, pantalón tipo Bermuda de color negro, calzado de goma de color azul con blanco, quien se encontraba frente a la residencia donde se cometió el delito (sic) 3.- LUIS (sic) A.A. (sic) CAMBAR, de 21 años de edad, Titular de la Cedula de Identidad 23.457.634, Residenciado en la Urbanización San Jacinto, Sector N° 8, Calle N° 3, Casa N° 52, quien tiene las siguientes características: tez morena, contextura delgada, de aproximadamente 1,76 metros de estatura, quien vestía para el momento un suéter manga corta de color gris, pantalón tipo bermuda de color negro, calzado de goma de colores blanco, dorado y negro, y una gorra de color amarillo, quein se encontraba sobre el techo de la residencia donde se cometió el delito (sic) 4.- P.J.C.D., de 19 años de edad, Titular de la Cedula (sic) de Identidad N°23.457.370, Residenciado en la Urbanización San Jacinto, Sector N° 14, Casa N° 33, de Tez, blanca, contextura delgada, de aproximadamente 1,70 metros de estatura, quien vestía para el momento un suéter manga corta de color rojo, pantalón tipo Bermuda de color blanco con cuadros grises, calzado tipo sandalias de color rojo, quien se encontraba sobre el techo de la residencia donde se cometió el delito, 5.- R.J.B.T., de 21 años de edad, Titular de la Cedula (sic) de Identidad N° 19.938.858, Residenciado en la Urbanización San Jacinto, Vereda N° 24, Casa N° 25, de tez morena, contextura delgada, de aproximadamente 1,60 metros de estatura, quien vestía para el momento de su detención suéter manga corta de color gris, bermuda de color azul con rayas de color blanco, quien se encontraba sobre el techo de la residencia, donde se cometió el delito, verificando los datos de los ciudadanos detenidos ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), informando el Oficial Agregado N° 0406 TEOMAR OQUENDO, que los mismos se encontraban sin novedad, procediendo a colectar del piso de la vivienda, como evidencia del presente hecho, dos (02) Candados que resguardaban la reja de protección de la casa, Uno (01) Marca Castor, de Color Dorado, con Aro metálico de color plateado parcialmente deformado, el cual presenta fractura con pérdida de material en el dispositivo de anclaje, según lo establecido en el artículo N° 187 Código Orgánico Procesal Penal…

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que efectivamente la aprehensión efectuada en contra de los ciudadanos F.S.R.B., P.J.C.D., R.J.B.T., D.O.R.M. y L.A.Á.C. fue en flagrancia, por cuanto fueron aprehendidos y se pudo constatar que presuntamente habían ingresado a la vivienda, violando dos candados, la reja y una puerta de madera, motivo de la denuncia; por lo que atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido, y considerando que en el caso de autos se trata de la aprehensión que se justifica bajo la figura de la flagrancia, cuyos hechos se subsumen a la precalificación jurídica realizada por la Vindicta Pública, circunstancias éstas que fueron apreciados por la Jueza de Instancia, de acuerdo a los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, cuando fueron detenidos, siendo considerados para acreditar la existencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentran prescritas, aunado a ello la Jueza A quo, estimó como suficientes elementos de convicción para considerar que los imputados de autos han sido autores o partícipes en los delitos imputados por el Ministerio Público, realizando análisis de la circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos; considerando los integrantes de esta Sala que de la revisión exhaustiva realizadas a las actas que conforman la investigación fiscal, en cuanto a los delitos imputados antes referidos, se encuentran enmarcados bajo la figura de la flagrancia, tal como lo estableció la Jueza de Instancia en el fallo impugnado, por tanto la detención de los imputados de autos, no deviene ilegítima.

Una vez plasmados los anteriores razonamientos, en concordancia con lo expuesto en la decisión recurrida, concluyen quienes aquí deciden, que los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, toda vez que, la aprehensión de los ciudadanos F.S.R.B., P.J.C.D., R.J.B.T., D.O.R.M. y L.A.Á.C., identificado en actas, se verificó bajo la figura de la flagrancia, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, correspondiendo al Ministerio Público, realizar las respectivas diligencias de investigación a objeto de obtener los elementos de interés criminálisticos, a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo, por lo tanto, no le asiste la razón en este punto a la accionante; ya que, la Jueza de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia de la medida, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías constitucionales. ASÍ SE DECIDE

Por otra parte y como segundo punto, señala la defensa que, la decisión dictada por la Jueza a quo violenta lo establecido en el artículo 236 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, no se encuentra acreditado en actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que su representado es el presunto fue autor o partícipe de los hechos imputados por el Ministerio Público, por cuanto alega que, el Ministerio Público al imputar a su defendido, no explanó cuales eran los elementos de convicción que según su criterio hicieron configurar a su representado como el responsable de los delitos que se le acusa, pues solo basó su exposición, que se encontraban llenos los extremos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal” en los artículos 236, 237 y 238.

Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este Tribunal Colegiado, procede a transcribir parte del criterio de la misma, la cual fundamentó en los siguientes términos:

…se evidencia de lo antes expuesto que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundados elementos para estimar que los ciudadanos imputados F.R. (sic), D.R., LUIS (sic) AVILA (sic), P.G. (sic), R.B. LA PRSUNTA COMISIÓN DEL DELITO DE HURTO CALIFICADO, ENGRADO DE FRUSTRAIÓN PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ORDINALES 3, 4 y 9 DEL ARTICULO (sic) 453 DEL CÓDIGO PENAL EN CONCORDANCIA CON EL ÚLTIMO APARTE DEL REFERIDO ARTÍCULO Y LE (sic) ARTICULO (sic) 80 EJUSDEM y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, en perjuicio victima (sic) por identificar, se observa 1.-) ACTA POLICIAL de fecha 27 de junio de 2013,, (sic) suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO BOLIVARIANO DE POLICIA DEL ESTADO ZULIA, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual sucedieron los hechos que motivaron a realizar la detención de los hoy imputados, plenamente identificados en actas, inserta al folio (02 Y 03), 2.-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 27 de junio de 2013,,(sic) suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO BOLIVARIANO DE (sic) POLICIA DEL ESTADO ZULIA, inserta a los folios (04) de la presente causa, 3.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 27 de junio del 2013, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO BOLIVARIANO DE POLICIA DEL ESTADO ZULIA, la cual se encuentra debidamente firmada de manera individual por los ciudadanos F.R. (sic), D.R., LUIS (sic) AVILA (sic), P.G. (sic), R.B., inserta a los folios (07) de la presente causa, 4.-) COORDINACION (sic DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE, de fecha 27 de junio del 2013, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO BOLIVARIANO DE POLICIA DELE STADO ZULIA, inserta a los folios (12) de la presente causa.. CUARTO: Ahora bien, el Ministerio Público solicita la imposición de la Medida de privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y en este sentido esta juzgadora teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio son suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos ciudadanos (sic) F.R. (sic), D.R., LUIS (sic) AVILA (sic), P.G. (sic) R.B., son autores o partícipe en la comisión de los mismos, y al analizar los presupuestos previstos en el artículo 236 Ejusdem, se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que el mismo es autor o participe en los mismos, ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, pro la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto a la concurrencia del delito se tendría una pena que supera los diez años; todo de conformidad con los numerales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero…

Al respecto, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

, (resaltado nuestro).

Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 28 de junio del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputados, decretándose a los ciudadanos F.S.R.B., P.J.C.D., R.J.B.T., D.O.R.M. y L.A.Á.C., medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de P.F. y el ESTADO VENEZOLANO, el cual no se encontraba evidentemente prescrito, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos F.S.R.B., P.J.C.D., R.J.B.T., D.O.R.M. y L.A.Á.C., eran autores o partícipes en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban del Acta de Acta Policial, de fecha 27 de junio de 2013, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, así como el Acta de Inspección Técnica, de fecha 27 de junio de 2013, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia y el Acta de Notificación de Derechos, de fecha 27 de junio de 2013, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia

Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que el tipo penal de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad.

De lo anterior, se desprende que la Jueza la Instancia, al analizar en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal, estimó que procedía la medida cautelar de privación de libertad, una vez que estudió las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas sobre las cuales se sustentó el procedimiento de detención, así como las demás actas consignadas por la representación fiscal, considerando que, existía presuntamente la comisión del tipo penal de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de P.F. y el ESTADO VENEZOLANO; por lo cual, esta Sala determina que, contrario a lo denunciado por la apelante, sí se establecieron suficientes elementos de convicción que hicieran presumir la participación o autoría por parte del imputado. En tal sentido, para esta Alzada no le asiste la razón a la accionante en este motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, como tercer punto, indica la accionante, que la Jueza de Instancia, al precalificar el delito de Asociación para Delinquir, omitió pronunciamiento a la solicitud realizada por la defensa, en cuanto al rechazo de la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, todo lo cual se deriva de la falta de fundados elementos de convicción que hicieran procedente la medida de coerción personal de detención judicial, lo que se hace palmario con respecto a la precalificación del delito de ASOCIACIÓN A GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, al referirse a los elementos de convicción que presumieran la participación de su defendido en la comisión del mencionado delito, omisión que fue realizada igualmente por el Ministerio Público que como no llevó a cabo el acto de imputación formal, tampoco mencionó los elementos de convicción.

De esta manera, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por la Vindicta Pública, por los hechos imputados a los ciudadanos F.S.R.B., P.J.C.D., R.J.B.T., D.O.R.M. y L.A.Á.C., lo encuadro en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión de las actas, surgen indicios de la presunta comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. - El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

En tal sentido, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se observa que son cinco (5) las personas imputadas, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia de los imputados, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de la Policía del estado Zulia, en fecha 27-06-2013, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; cabe considerar que la Juzgadora A quo, respecto a la solicitud de desestimación de este delito, señaló textualmente los siguiente: “…Asi (sic) mismo en relación al argumento de la defensa que desestime el delito de Asociación tenemos que dada las circunstancias de comisión del delito de imputado, se observa que fue necesario un concierto previo de los imputados para la consumación del hecho punible, es por lo cual considera este tribunal que la adecuación jurídica del delito imputado se encuentra ajustada a derecho, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa que desestime el delito de Asociación…”

De lo anteriormente trascrito se evidencia que contrario a lo denunciado por la defensa, la Jueza A quo, si dio respuesta a la solicitud efectuada por la defensa respecto al delito de Asociación para Delinquir, lo cual, a criterio de los integrantes de esta Alzada, se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual, lo procedente es declarar Sin Lugar el recurso interpuesto en base a este argumento.

Ahora bien, esta Alzada procede a dilucidar el segundo recurso de apelación interpuesto en la presente causa, el cual fue presentado por la abogada ISBELY FERNÁNDEZ, actuando en su carácter de defensora de los acusados F.S.R.B., P.J.C.D., R.J.B.T., alegando que no se encuentra acreditada la existencia del delito de Asociación para Delinquir, ni mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan lo establecido en el artículo 37 de la de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de Asociación para Delinquir; así mismo indica la defensora, que existe violación flagrante y directa del artículo 236: Numerales 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Jueza de Instancia, por cuanto decretó la Privación de Libertad de sus defendidos, sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma.

Con respecto a lo denunciado, para decidir el presente asunto, aclaran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que estos puntos fueron resueltos precedentemente, en el primer recurso de apelación presentado por la profesional del Derecho S.K.P., en su carácter de defensora del ciudadano D.O.R.M., de los cuales esta Sala ya se pronunció y lo declara sin lugar en base a los mismos fundamentos de hecho y de derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

Siendo así, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, los recursos de apelación de autos, interpuesto el primero, por la ciudadana, Abogada S.K.P., en su carácter de defensora del ciudadano D.O.R.M.; y el segundo, por la Abogada ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinario, en su carácter de defensora de los acusados F.S.R.B., P.J.C.D. y R.J.B.T., y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 0957-13, dictada en fecha 28 de junio de 2013, emanada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos F.S.R.B., P.J.C.D., R.J.B.T. y D.O.R.M., por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de P.F. y el ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada S.K.P., en su carácter de defensora del ciudadano D.O.R.M.. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinario, en su carácter de defensora de los acusados F.S.R.B., P.J.C.D. y R.J.B.T. y TERCERO: CONFIRMA la Decisión N° 0957-13, dictada en fecha 28 de junio de 2013, emanada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos F.S.R.B., P.J.C.D., R.J.B.T. y D.O.R.M., por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de P.F. y el ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.