Decisión nº IG012011000340 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 28 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 28 de Septiembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2011-000110

ASUNTO : IP01-R-2011-000110

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

IMPUTADO: SAMIL P.R., de nacionalidad colombiana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. E-1.053.122, domiciliado en el sector Los Rosales, Punto Fijo, estado Falcón.

DEFENSA: ABOGADA Y.T., Defensora Pública Cuarta Penal de Punto Fijo, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO J.C., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón.

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.T., Defensora Pública Cuarta Penal de la Unidad Autónoma de Defensa Pública de la Extensión Punto Fijo, del ciudadano: SAMIL P.R., anteriormente identificado, contra el auto dictado en fecha 20 de Mayo de 2011 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Punto Fijo, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia a lo estipulado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 12 de Agosto de 2011, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 16 de septiembre de 2011 el recurso de apelación fue declarado admisible, recibiéndose las actuaciones procesales requeridas al Tribunal de la causa, en fecha 26 de septiembre de 2011, motivo por el cual, encontrándose esta Corte de Apelaciones en la oportunidad de decidir el fondo de la situación planteada, procede a hacerlo en los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Denunció la Defensora la vulneración al debido proceso y la tutela judicial efectiva de su representado, por falta de fundamentación (inmotivación del auto recurrido, conforme a lo establecido en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al carecer la decisión de pronunciamiento respecto a las solicitudes planteadas por la defensa en el desarrollo de la audiencia, que consistieron en lo siguiente:

- Que existía una vulneración al artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal al no cumplir con uno de los requisitos, como lo es la correspondiente fijación fotográfica de la supuesta evidencia incautada, vale decir del envoltorio de regular tamaño.

- De igual manera se alegó que el procedimiento no se efectuó con la presencia de, al menos, un testigo que avale la actuación policial,

- Que el Ministerio Público no consigna como elemento de convicción idóneo para acreditar la corporeidad del delito, la correspondiente experticia de la presunta sustancia ilícita, así como la vulneración al principio de seguridad jurídica, al sólo constar una sola de las cadenas de custodia.

- No quedó descrito en el acta de aprehensión en qué parte fue localizada la presunta sustancia ilícita a su representado, a diferencia del adolescente, donde en el acta los funcionarios si dejan constancia de haberse encontrado entre “sus piernas específicamente en sus genitales: un envoltorio de regular tamaño tipo cebolla de material sintético”.

Refirió que ninguno de esos alegatos fue debidamente respondido en Sala de Audiencias por la ciudadana Juez, así como efectúa un absoluto mutis en el inmotivado auto, vulnerando el derecho a recibir una respuesta razonada en derecho, relacionado con lo planteado por la Defensa.

Invocó doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, respecto de la ausencia de motivación cuando: “… en un fallo no se expresan las razones de hecho y derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales”, así como criterio de esta Corte de Apelaciones, en decisión de fecha 15 de junio de 2009, en el asunto IPO1-R- 2009-00111, donde hace referencia a criterios del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la motivación y al llamado control externo de la medida de coerción personal, por lo que en criterio de la Defensa, carece el auto dictado en fecha 3-05-2O11, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, de la debida motivación en cuanto a los planteamientos expuestos por la Defensa, al no responder ni uno de los alegatos efectuados, no dando cumplimiento al contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuya clasificación establecida por el legislador adjetivo, indica la naturaleza de las decisiones al considerarlos como “autos fundados”.

De igual manera destacó el contenido del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige para el decreto de las medidas privativas, que las mismas deberán ser impuestas “mediante resolución motivada”, para que pueda configurarse una actuación judicial enmarcada en la Tutela Judicial efectiva, por lo que al estar en presencia de una decisión que omite en toda su parte “motiva”, dar respuesta a lo planteado por la Defensa, vulnerado el DEBIDO PROCESO, norma de rango Constitucional establecida en el artículo 49, por cuanto el justiciable tiene derecho de oír de su Juez natural los motivos por los cuales consideró procedente la aplicación de la privación de su libertad.

En otro contexto y como segunda denuncia, expresó la Defensora que hubo vulneración del debido proceso, por carecer el procedimiento de fijaciones Fotográficas de las presuntas evidencias incautadas, como parte del registro de cadena de custodia, violando los artículos 49 y 26 constitucional y 26 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Advirtió que, en su oportunidad, alegó de igual manera, lo irrito del procedimiento, al carecer de la correspondiente Fijación fotográfica que acompañe al registro de cadena de custodia de la presunta sustancia ilícita incautada, ya que existe un incumplimiento en cuanto al debido trámite establecido en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, específicamente, lo pautado en el artículo 26, donde expresa:

Artículo 26. Procedimiento científico: El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y demás órganos competentes de investigación penal están obligados a fijar el procedimiento científico necesario, que permita garantizar la cadena de custodia de las evidencias físicas, como modelo necesario dentro del desarrollo de la actividad criminalística.

Consideró, que este artículo debe concatenarse con el contenido del artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los pasos en cuanto a Cadena de Custodia se refiere, al establecer que la cadena de custodia comprende: el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Citó sentencias de esta Corte de Apelaciones dictadas en los ASUNTOS: IPO1-R-2005-000128 (de fecha 22 de Noviembre de 2005) e IPO1-R-2005-000176 (de fecha 18 de Enero de 2006), donde consideró que la violación de la cadena de custodia produce como efecto que la prueba devenga en ilícita y que no pueda ser valorada a la luz de lo dispuesto en el artículo 197 ejusdem y que la violación de la cadena de custodia en este caso que se analiza, invalida la prueba del cuerpo del delito excluyendo así uno de los elementos concurrentes para que proceda la medida privativa preventiva de la libertad.”

Destacó doctrina del M.T. de la República, en sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 14- 02-2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo cabrera Romero, expediente 01-2181, sent. N° 256, que de manera pedagógica ha establecido, con respecto a la noción del Debido Proceso asociada a la noción de nulidad, lo siguiente: “Son nulas por mandato constitucional las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por tanto, si existen formas procesales predeterminadas para la obtención de una prueba y éstas se violan, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor, obviando las formas son nulas”

Por los argumentos señalados y por considerar que se está en presencia de actuaciones violatorias a normas de rango constitucional y legal expresamente señaladas y argumentadas, la Defensa solicitó la NULIDAD ABSOLUTA del auto recurrido, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de mi representado SAMIL PEREZ, y como consecuencia jurídica la libertad plena de su representado.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Representación de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial dio contestación al recurso de apelación argumentando que, luego de efectuar un análisis de los argumentos en los cuales basa la defensa el recurso interpuesto en favor de su defendido, estimaba menester señalar que el Juzgador, al pronunciarse acerca de la solicitud de la Medida Cautelar de Privación Judicial de Preventiva Libertad que fuera solicitada por esa Representación Fiscal, procedió con objetividad, razonando con apoyo en principios de la lógica, por cuanto los hechos que se refieren en el acta policial son suficientemente elocuentes y se encuentran plasmados en un instrumento que da cuenta de que fueron cumplidas en su oportunidad todas las exigencias, tanto de la N.C. como de la Adjetiva Penal y si bien la norma transcrita en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal comporta la necesidad y concurrencia de requisitos para la procedencia de la medida cautelar de Privación de Libertad, en el caso de marras se atiende no sólo a la calificación delictual que hiciera el Ministerio Público atendiendo a las circunstancias de cómo se verificaron los hechos objeto del presente proceso, calificación ésta que por la naturaleza misma del delito comporta una penalidad que hace permisivo según el caso y en primer término la aplicación de la medida solicitada, de igual manera no es menos cierto que esa precalificación fiscal nos lleva a considerar que estamos en presencia de un hecho que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dado lo reciente de su comisión, toda vez que dentro de esa concurrencia de requisitos, la exégesis de la normativa señala que ha de existir una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización (en la búsqueda) de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; y esto es tan cierto que el propósito del Constituyente con ocasión de la entrada en vigencia en fecha 30-12-99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la magnitud del daño que ocasiona el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, hace posible su persecución de manera IMPRESCRIPTIBLE; y se hace merecedor de una atención especial, pues ha sido calificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 1712 de fecha 12-09-2001, como delito de Lesa Humanidad, debiéndosele aplicar el contenido del artículo 29 de la Constitución Nacional, el cual contempla la exclusión de beneficios que pudieran llevar a su impunidad.

De igual manera alegó el Fiscal, que es de todos sabido que con el surgimiento del uso y comercialización de sustancias prohibidas, se ha generado una gran fuente de poder para organizaciones delictivas que subsisten a costa de la modalidad de distribución, tráfico o comercialización de drogas y que han diseñado toda clase de obstáculos para impedir que cualquier investigación que sea inherente a hechos como estos, pueda verse satisfecha la finalidad del Estado de perseguir esos delitos, enjuiciarlos y por ende el ejercicio del l.P., apreciando el infrascrito que el Juez A Quo ha de haber tenido esta apreciación al tiempo de emitir su pronunciamiento.

Expresó que, manifiesta la recurrente en su primera denuncia, que el juzgador incurrió en vulneración del debido proceso y tutela judicial efectiva, artículos 26, 49, constitucional y 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que a su consideración la defensa alegó en su oportunidad que existía una vulneración al artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, que la defensa arguye a favor del representado que el Ministerio Público no consigna como elemento de convicción idóneo la correspondiente experticia de la sustancia ilícita concluyendo que “. . .ninguno de estos alegatos fueron debidamente respondidos en Sala de Audiencias por la ciudadana Juez…”, siendo que del análisis que hará esta Sala de esa decisión se observará vehementemente que, por un lado, sí se encuentra la apreciación sobre la cual dispuso el Juez A quo que ameritó de forma excepcional el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que este actuó con estricto apego a lo establecido por el legislador en la norma contemplada en el artículo 250 del texto adjetivo penal la cual reza: “omissis…”, circunstancias que constan en todas las actuaciones y que fueron presentados por esta representación Fiscal, considerando también los elementos que se desprendieron de la audiencia de presentación para oír al imputado y del acto de verificación de sustancias, de los cuales se dejó expresa constancia en el acta levantada a tal efecto. Por otro lado, manifiesta, se aprecia de las actas que el A quo, al pronunciar su fallo, fue lo suficientemente enfático tanto en la sala de audiencias como en el auto motivado que la comporta, sobre las solicitudes efectuadas por la defensa,

De igual forma, dijo, toma en consideración el Juzgador para decidir lo establecido en el artículo 251 eiusdem donde se establece lo siguiente: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, específicamente, las siguientes circunstancias: ..2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado;... PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

De la norma transcrita se evidencia que tanto la calificación jurídica como la entidad misma del delito por la pena que podría llegar a imponerse fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida toda vez, que el caso de marras, se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud y que la pena a imponerse en ambos extremos es igual o superior a diez años, razón por la cual y de conformidad con la norma contenida en el artículo 252 del mismo texto legal se consideró el peligro de obstaculización de la investigación, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal.

Particularmente sobre la denuncia realizada por la recurrente, sobre que ninguno de los alegatos fueron resueltos por el A quo, lo cual esta alejado de la realidad procesal, dado que el Juez al fundamentar su decisión, lo hace con base en los argumentos esgrimidos por las partes en la audiencia oral de presentación, acogiéndolos o no, siendo que en el caso in comento, la juzgadora optó por acoger la petición fiscal, argumentando pormenorizadamente los motivos sobre los cuales basa su decisión, desechando en consecuencia los alegatos de la defensa, que por demás no realizó ninguna solicitud en particular, sino que se limita a señalar sus argumentos sin concluir en una solicitud precisa y concreta, más allá de su deseo, que el tribunal otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, solicitud que, el A quo echó por tierra, al valorar que estaban presentes los presupuestos contenidos en los artículos 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal entre los cuales se encuentra como elemento de convicción el Registro de Cadena de Custodia, mediante la cual se resguarda la evidencia constituida por la sustancia ilícita incautada y eso en modo alguno puede considerarse como falta de motivación de la decisión recaída en contra del ciudadano SAMIL P.P., así como los demás, el acta de investigación penal de fecha 16 de mayo de 2011, acta de lectura de Derechos, acta de Aseguramiento de la Sustancia de fecha 16 de mayo de 2011, concluyendo sobre la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión de un hecho punible “ siendo tal argumento falso además de temerario, ya que el recurrido efectuó un profundo análisis, de las actuaciones policiales de las cuales se desprenden no sólo la intervención de los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, toda vez que a la misma se le adminicularon otros elementos demostrativos y vehementes en cuanto a los hechos y la participación del imputado tales como: inspección técnica, además consideró también el A-quo, los elementos que emergieron del Acta de Aseguramiento levantada de forma provisional de la sustancia incautada, en la cual se dejó constancia de que la sustancia incautada se trata de de UN (1) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO, TIPO CEBOLLA, DE MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE, ANUDADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR A.M. CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR BEIGE CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE, PRESUNTAMENTE COCAÍNA, circunstancias éstas que de igual manera fueron valoradas en tal sentido por el Juez al tiempo de emitir su pronunciamiento, para estimar que, por una parte, existen, efectivamente, suficientes elementos de convicción respecto al delito perpetrado y a la posible responsabilidad del imputado en su comisión; y, que, por la otra, concurren los presupuestos del peligro de fuga y/o de obstaculización, en la investigación, en de la posible pena a imponer.

Advirtió que, como se podrá apreciar del análisis del acta de inspección, del acta de aseguramiento, elementos estos que fueron analizados por el recurrido y que demuestran que en base al razonamiento lógico y máximas de experiencia se esgrimió la debida fundamentación de la decisión dictada por el Juez A-quo y por lo tanto no contraviene de manera alguna ninguna disposición prevista en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Convenios, Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República y mucho menos debe considerarse que se pronunció con inobservancia de las formas o condiciones que prevé la norma adjetiva penal, para lo cual se haga procedente la nulidad de ese fallo entendiéndose que éste tuvo su génesis en un análisis motivado, objetivo y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el artículo 13 ibidem el cual textualmente reza: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”

Por otra parte manifestó el Fiscal, que la recurrente denuncia que el A Quo, violentó el debido proceso estatuido en el artículo 49 Constitucional, por carecer el procedimiento de la correspondiente fijación fotográfica de las presuntas evidencias incautadas como parte del registro de cadena de custodia, por lo cual, al respecto, estimó preciso señalar que el primer aparte del articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que “La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forense, u órganos jurisdiccionales.”

Estimó, que en el caso concreto yerra la recurrente, primero al referirse a un asunto que ya fue considerado por el A Quo, siendo parte de su fundamentación al momento de acoger la solicitud fiscal, no encuadrando tal denuncia en ninguno de los numerales a que se refiere el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no puede ser estimada por la Alzada.

No obstante, consideró que en el caso de marras, es claro ver que se dio cumplimiento a todas formalidades previstas por el legislador al momento de la práctica del procedimiento, siendo el actuar policial ajustados a las normas vigentes, razón por la cual no debe prosperar en derecho la solicitud de nulidad de la decisión por menoscabo del principio constitucional del debido proceso, desprendiéndose de la recurrida en todas sus partes un análisis motivado, objetivo y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el artículo 13, citado supra.

Reprodujo en consecuencia, en todas y cada una de sus partes como medio de prueba del presente escrito de contestación de apelación, la decisión dictada por el Tribunal de (la) causa a los fines de su valoración y consiguiente decisión, la cual se encuentra inserta al presente cuaderno de incidencia.

Por último solicitó a la Corte de Apelaciones que conocerá de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el (la) abogado (a) I.T., Defensora Pública Cuarta del ciudadano SAMIL P.P. por no ser conforme a derecho y se mantenga en consecuencia la medida cautelar de privación de libertad en contra del referido ciudadano.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se desprende de los términos en que cada parte planteó su pretensión, en el presente caso la parte Defensora denuncia la nulidad absoluta del fallo que declaró la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, por carecer de la debida motivación, respecto a los argumentos expuestos oralmente durante el desarrollo de la audiencia de presentación, atinentes a:

- Que el procedimiento policial no se efectuó con la presencia de, al menos, un testigo que avale la actuación policial;

- Que el Ministerio Público no consignó como elemento de convicción idóneo para acreditar la corporeidad del delito la correspondiente experticia de la presunta sustancia ilícita;

- La vulneración al principio de seguridad jurídica, al sólo constar una sola de las cadenas de custodia y, por último,

- Que no quedó descrito en el acta de aprehensión en qué parte fue localizada la presunta sustancia ilícita a su representado, a diferencia del adolescente, donde en el acta los funcionarios si dejan constancia de haberse encontrado entre “sus piernas específicamente en sus genitales: un envoltorio de regular tamaño tipo cebolla de material sintético”.

Por su parte, el Fiscal del Ministerio Público interviniente, manifestó que la recurrida si comprendió todos los pronunciamientos respecto a lo alegado por las partes en la aludida audiencia, por lo cual resulta pertinente para esta Sala hacer las siguientes consideraciones:

Ha sido criterio pacífico de la Sala Constitucional del M.T. de la República, que el deber del Juez de Control de motivar la imposición de una medida de coerción personal conforme al artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal no involucra una motivación exhaustiva, como la que se requiere en la fase preliminar o la de juicio, pero, no obstante, sí debe analizar los argumentos que sean de vital importancia para la resolución de la controversia; tal criterio aparece reflejado en la sentencia número: 1.516 de fecha 08 de Agosto de 2.006, de la Sala referida y que a continuación se extracta:

En atención a ello, se observa que dentro de los requisitos de toda decisión judicial, los cuales son de orden público, en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se haya la motivación (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.222 del 6 de julio de 2001, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324 del 9 de marzo de 2004, caso: “Inversiones La Suprema, C.A.”; 891 del 13 de mayo de 2004, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.” y, 2.629 del 18 de noviembre de 2004, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa”), razón por la cual se encuentra constreñido el juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación de la sentencia imposibilita su control por las vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte contra quien obra el decreto cautelar, así como de cualquier tercero que pudiera verse afectado por el mismo.

Conexo a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 eiusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate.

De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el animo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional.

Asimismo, debe citarse un similar criterio en sentencia de la misma Sala, N° 521/2002, en la cual señaló:

En cuanto a que el Juzgado no se pronunció sobre los alegatos expuestos para su defensa, es menester resaltar que hay ciertos casos que de los autos y de los mismos alegatos se desprenden pruebas de tal importancia y relevancia que son suficientes para dictar una decisión, y el Tribunal a su juicio puede no analizar el resto si considera que ello sería irrelevante. Ahora bien, si estos alegatos fueren de tal importancia que su análisis cambiare la estructura y decisión del fallo y no fueren examinados, indudablemente constituiría una lesión al derecho a la defensa… (Negrillas de esta Sala).

En el caso que nos ocupa, verificó esta Corte de Apelaciones que lo denunciado por la Defensa en el escrito de apelación se corrobora con lo acreditado en el acta levantada en la audiencia oral de presentación, que fue requerida por esta Sala al tribunal de la causa, de la que se extrae que, efectivamente, la Defensa realizó a favor de su representado, los siguientes alegatos:

… Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa Pública a los fines de presentar los alegatos a favor de su defendido, quien expuso: Esta Defensa observa de la revisión de la presente causa que hay dudas, por lo que existe falta de certeza jurídica en cuanto al Acta Policial, hay dudas en cuanto a la Evidencia 1 y en la Evidencia 2, en cuanto a la revisión efectuada al ciudadano Samil, no señala en que parte del cuerpo le fue incautada la sustancia ilícita. Para esta defensa tomando en cuenta que en la cadena custodia no se reflejaron ambas evidencias presumimos que en procedimiento solo se incautó un envoltorio, y es el (que) queda descrito al Adolescente, En la presente causa no hay experticia que acredite la sustancia ilícita incautada solo y hay un Acta de Aseguramiento, que solo describe la presunta evidencia incautada la (sic) ciudadano Samil, pareciera que se estaría hablando de una solo (sic) evidencia y fue la incautada al adolescente, No hay reproducción fotográfica que acompañe a la (sic) Registro de Cadena de Custodia, tal como lo señala el articulo 202A del COPP, así mismo alego, la falta de testigo que avalen el procedimiento, por tal motivo Solicito una medida Cautelar Sustitutiva de libertad para mi defendido S.P.. Se le concede la palabra al Fiscal quien manifiesta que la conducta desplegada por el ciudadano Samil Pérez encuadra en la precalificación dada por esta representación, ya que la misma es adminiculada con la evidencia incautada al adolescente. Así mismo, considero que el Registro de Cadena de Custodia cumple con los requisitos establecidos en el articulo 202A del COPP. Solicito a este Juzgado oficie al Juzgado Segundo de Municipio Carirubana en funciones de Control en materia de responsabilidad Penal de Adolescente, a los fines de que remitan Copia Certificas del asunto en el cual se encuentra incurso el ADOLESCENTE cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Seguidamente este Tribunal Tercero de Control pasa a decidir, dejándose constancia que los argumentos que sustentan la presente decisión fueron señalados en Audiencia por este Juzgador sin embargo los mismos serán plasmados en Auto por separado…

Como se observa de este extracto del acta levantada en la audiencia oradle presentación, la Defensa efectuó los mismos planteamientos que alegó ante esta Sala con la interposición del recurso, lo que amerita que se revise el auto objeto del recurso de apelación, a los fines de verificar esta Alzada cuáles fueron las respuestas dadas por el tribunal a tales argumentos y así se observa:

… Se desprende del ACTA DE ASEGURAMIENTO, de fecha 16 de mayo del año 2011, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, mediante la cual hacen entrega para su resguardo la evidencia incautada al ciudadano SAMIL P.P., consistente en: Un (01) envoltorio de regular tamaño, tipo cebolla, de material sintético transparente, anudado en su único extremo con hilo de color a.m., contentivos en su interior de polvo, de color beig con un olor fuerte, penetrante y propio al de una sustancia ilícita presumiblemente COCAÍNA, con un peso bruto de 13,6 gramos, sobre la base de las máximas de experiencia, que se está en presencia de un hecho punible, específicamente TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Se desprende del ACTA POLICIAL de fecha 16 de mayo del año 2011, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, donde señalan: “El día de hoy lunes 16 de mayo de 2011, siendo las 06:30 horas de la tarde aproximadamente, nos encontrábamos en labores de patrullaje preventivo por el barrio los rosales del sector punta cardón ., específicamente en la calle nro. 04 con avenida nro. 05 a bordo en las unidades motos signadas con las siglas M-401 M-402 M-403 M-404 Conducidas respectivamente por los funcionarios DISTINGUIDO E.A., Titular de la cedula de identidad nro. 16.830.449, DISTINGUIDO J.C., titular de la cedula de identidad nro. 17.518.700, AGENTE A.M.T. de la cedula de identidad 16.709.996, momento en cual avistamos a tres ciudadanos saliendo de una cancha deportiva que esta ubicada en esa calle, a los cuajes vestían para el momento el primero un ciudadano de estatura mediana, de contextura delgada, de tez morena el cual vestía una franela de color negro con una raya de color amarillo con una insignia que se l.C. y un mono de color azul, el segundo de estatura mediana, contextura mediana, de tez morena el cual vestía una chemis de color azul con rayas de color blanca con una bermuda de color negro y una gorra de color blanca y el tercero de contextura mediana, estatura mediana, de tez oscura, el cual vestía una chemis de color marrón con una bermuda jean de color azul los cuales al notar la presencia policial tomaron una aptitud evasiva por lo que procedimos a cumplir con las formalidades establecidas en los artículos 117 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y 66 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, dándole la voz de alto los cuales acataron el llamado, por lo que procedí a comisionar al DISTINGUIDO E.A., para que procediera de conformidad a lo establecido en el articulo 205 del código orgánico procesal penal y con las medidas de seguridad del caso a efectuarle al primero de los descrito quedando posteriormente identificado como: D.V.O., venezolano de 16 años (ADOLECENTE) , estado civil soltero, de profesión obrero, portador de la cedula de identidad nro. 23.675.035, natural y residenciado en la ciudad de Punto Fijo en el sector los rosales calle nro. 06 casa nro. 06, el cual arrojo como resultado: que le fue incautado entres sus piernas específicamente en sus genitales: EVIDENCIA (01) UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO, TIPO CEBOLLA DE MATERIAL SINTÉTICO TRASPARENTE. ANUDANO EN SU UNICO EXTREMO CON UN HILO DE COLOR A.M., CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR BEIGE CON UN OLOR FUERTE, PENETRANTE Y PECULIAR AL DE UNA SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE PRESUMIBLEMENTE 000AINA, De igual forma comisione al DISTINGUIDO J.C. que procediera a efectuarle la inspección corporal al segundo de los descritos quedando identificado posteriormente como: TAILIER S.V., venezolano de 18 años de edad, titular de la cedula de identidad nro. 23.586.387, de fecha de nacimiento 01/07/92, obrero, soltero, natural y residenciado en la ciudad de Punto Fijo en el sector los rosales calle nro. 06 casa nro. 02, el cual arrojo como resultado que no se le encontró ningún objeto de interés criminalistico entres sus ropas ni adherido a su cuerpo, de igual forma que inspeccionara al tercero en mención el cual no portaba identificación Venezolana quedando identificado posteriormente como: SAMIL P.R., COLOMBIANO DE 24 AÑOS DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. E- 1.053.122, DE FECHA DE NACIMIENTO. 12/03/87, NATURAL DE COLOMBIA Y RESIDENCIADO en la ciudad de Punto Fijo en el sector Ios rosales calle nro. 08 casa SIN., el cual arrojo como resultado: EVIDENCIA (02) UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO, TIPO CEBOLLA DE MATERIAL SINTÉTICO TRASPARENTE. ANUDANO EN SU UNICO EXTREMO CON UN HILO DE COLOR AZUL MARINQ, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR BEIGE CON UN OLOR FUERTE, PENETRANTE Y PECULIAR AL DE UNA SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE PRESUMIBLEMENTE COCAINA. Colectadas las evidencias, trasladamos a los ciudadanos al centro de coordinación policial nro. 02 siendo las 07: 00 horas de la noche procedí a efectuarle una llamada al ABG. J.C.F. Décimo Tercero del Ministerio Publico para notificarle lo ocurrido el cual me autorizo para que le efectuara una prueba de orientación con narcotet con un liquido denominado SCOTT a los envoltorios incautados y que posteriormente me comunicara con el para informar el resultado obtenido, por lo que’ procedí a efectuarle la prueba de orientación con un liquido denominado SCOTT para sustancia cocaína, para la cual se le tomo a las evidencias (01) y (02) una inyección en la parte superior a través de la cual se le agrego una gota del denominado reactivo el cual es de color violáceo, el cual al hacer contacto con la sustancia se torno de color azul turquesa por lo que se presume que es cocaína, …”

De lo anteriormente a.s.e.q. existen fundados y serios elementos de convicción que establecen una presunción de que el ciudadano imputado de marras es el autor o participe del hecho que le atribuye el Ministerio Público, toda vez que se acredita del acta policial que el precitado ciudadano fue aprehendido de manera flagrante con la sustancia señalada en su poder, circunstancia ésta que lo individualiza como autor del hecho que se investiga.

El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En el presente caso, el imputado de autos resultó aprehendido una vez que los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, al momento de practicarle la Inspección de Personas de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal, le incautan Un (01) envoltorio de regular tamaño, tipo cebolla, de material sintético transparente, anudado en su único extremo con hilo de color a.m., contentivos en su interior de polvo, de color beig con un olor fuerte, penetrante y propio al de una sustancia ilícita presumiblemente COCAÍNA, con un peso bruto de 13,6 gramos, circunstancia ésta que lo individualiza como autor del hecho que se investiga.

De todo lo anteriormente expuesto, se establece una fundada presunción de que el imputado de autos es autor o participe del hecho que les atribuye el Ministerio Público; y por consiguiente, se encuentran acreditadas suficientemente las exigencias del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el presente caso, el Tribunal da por acreditado el peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse; en efecto El artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, señala: “ El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte, por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancia psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previsto en el artículo 153 de esta Ley y no supere quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de droga sintética la pena será de ocho a doce años de prisión…

En el presente caso, el imputado de autos fue aprehendido con la sustancia ilícita en su poder, resaltando el hecho de que si bien, no hubo testigos que presenciaran el procedimiento policial debe señalarse el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 747 de fecha 05 de Mayo de 2005, en la cual ha señalado entre otras cosas, que en caso de delitos flagrantes, el funcionario policial está autorizado a impedir la comisión o la continuación de una conducta típicamente antijurídica, prescindiendo para ello, si fuere necesario, de una orden judicial o de la presencia de testigos.

Por otro lado, debe señalarse el criterio sostenido por la Sala Constitucional en de nuestro m.T. en cuanto a que los delitos de droga han sido clasificados como delitos de lesa humanidad y por tal razón están exceptuados, para el caso de que proceda la privación de libertad, de beneficios o medidas cautelares sustitutivas de libertad.

En atención a todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal concluye que se acreditan en el presente caso, las exigencias de la normativa adjetiva penal, que hacen procedente el decreto de las Medidas de coerción personal solicitadas por la vindicta pública en contra de los imputados de autos; y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado F.E.P.F., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Resuelve: Conforme a lo dispuesto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano SAMIL P.P.…

De la transcripción que precede, constató fehacientemente esta Sala que la Juzgadora, al decidir la solicitud de imposición al imputado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tomó en consideración los elementos de convicción acreditados en la causa por el Ministerio Público, pero obvió efectuar el análisis correspondiente a los alegatos de la defensa, motivo por el cual, juzga pertinente esta Alzada señalar que de la comparación de lo debatido entre las partes ante el Juez de Control durante la audiencia de presentación para oír a los imputados y lo decidido en el auto motivado publicado por el Tribunal se constata, como antes se dijo, que la Jueza Tercera de Control no dio respuesta oportuna ni fundada sobre los argumentos esgrimidos por la Defensa durante su intervención oral.

En tal sentido, debe señalarse que tanto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal como el artículo 250 eiusdem, contemplan el procedimiento para la presentación del aprehendido ante el Juez, que significa que éste debe oír los razonamientos y argumentos expuestos por las partes, esto es, del Fiscal, la Defensa y la declaración del imputado, si la diere, para resolver sobre los pedimentos, solicitudes, excepciones o nulidades que se planteen en la audiencia. En otras palabras, deberá concederle la palabra al representante Fiscal para que exponga los fundamentos de su solicitud: (cómo se produjo la aprehensión, por qué, dónde, cuándo y la medida de coerción personal que solicita), luego se la concederá al imputado, imponiéndolo del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de querer hacerlo, a prestarla sin juramento, luego se la cederá a la Defensa, quien podrá oponer al pedimento del Ministerio Público todas los mecanismos de defensa que le confiere el ordenamiento jurídico, esto es, pedir la imposición de una medida menos gravosa antes que la privativa, solicitar el juzgamiento en libertad, oponer excepciones, solicitar nulidades absolutas o relativas y sobre la base de todo lo acontecido en la audiencia, deberá el Juez resolver “fundada y razonadamente” por qué proceden o no los argumentos expuestos por cada parte interviniente, que no es otra cosa que dar razón fundada del criterio judicial asumido.

Eso es lo que le impone el legislador al Juez en sus artículos 173, 246, 254, 256, so pena de nulidad absoluta.

En efecto, si se leen y analizan estas disposiciones legales, las mismas claramente ordenan la fundamentación de esta decisión en los siguientes términos:

Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

Artículo 246. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados…

Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener…

Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes

Como se observa, estos artículos aluden a la necesidad y obligación del Juez de resolver los autos interlocutorios, como el que se analiza, mediante resolución judicial fundada, razonada, motivada, lo cual, tal como se verificó en el presente asunto, no se efectuó, vale decir, la Jueza de Control que le correspondió resolver en el asunto principal seguido contra el imputado de autos, sobre la petición Fiscal de imposición de medida de coerción personal y sobre los alegatos de la Defensa, oyó únicamente lo peticionado por el Fiscal, excluyendo de su pronunciamiento lo manifestado por la Defensa, lo cual vulneró el debido proceso y la tutela judicial efectiva que consagran los artículos 49.1 y 26 de la Carta Magna y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que son concebidas como parte de las garantías fundamentales a favor de los ciudadanos en todo proceso judicial.

La consecuencia del incumplimiento de esta obligación del Juez de motivar sus decisiones es que la decisión se infecta de nulidad absoluta, por vulneración de derechos y garantías fundamentales, al estar establecido por el M.T. de la República que la motivación atañe al orden público constitucional, por lo que lo procedente en Derecho es declarar la nulidad absoluta del auto objeto del recurso y como consecuencia debe reponerse la causa al estado de celebración de una nueva audiencia oral ante un Tribunal o Juez distinto del que produjo el fallo anulado, para que decida con entera libertad de criterio, obviando el proceder observado, todo lo cual implica que el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del encausado ha de declararse con lugar, quedando el imputado detenido por virtud de encontrarse en ese estado para el momento en que fue presentado ante el Tribunal de Control por virtud de la presunta aprehensión en flagrancia. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.T., Defensora Pública Cuarta Penal de la Unidad Autónoma de Defensa Pública de la Extensión Punto Fijo, del ciudadano: SAMIL P.R., anteriormente identificado, contra el auto dictado en fecha 20 de Mayo de 2011 por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia a lo estipulado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO OBJETO DEL RECURSO y como consecuencia debe reponerse la causa al estado de celebración de una nueva audiencia oral ante un Tribunal o Juez distinto del que produjo el fallo anulado, para que decida con entera libertad de criterio, obviando el proceder observado, al tratarse de una incidencia presentada en el asunto principal respecto a la imposición o no de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público contra el imputado, quedando el imputado detenido por virtud de encontrarse en ese estado para el momento en que fue presentado ante el Tribunal de Control por virtud de la presunta aprehensión en flagrancia. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. Remítase inmediatamente al Tribunal de la causa, que actualmente lo es el Juzgado Tercero de Control, para que sea anexado el presente cuaderno separado al asunto principal y se ordene su redistribución en otro Tribunal de la misma Instancia. Líbrese oficio.

Regístrese, déjese copia, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 28 días del mes de Septiembre de 2011. Años: 201° y 152°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012011000340