Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Diciembre de 2011
| Fecha de Resolución | 8 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella |
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: S.E.S.D.E..
APODERADA JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: T.H.R..
ORGANISMO QUERELLADO: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.
APODERADA JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: K.Y. QUERELES RODRIGUEZ.
OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.
En fecha 13 de mayo de 2011 la abogada T.H.R., Inpreabogado Nº 1.668, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana S.E.S.D.E., titular de la cédula de identidad Nº 6.348.049, interpuso querella contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.
Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento. En tal virtud en fecha 23 de mayo 2011 admitió la querella interpuesta y ordenó conminar a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, para que diese contestación a la misma.
En fecha 29 de septiembre de 2011 se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto, manifestaron su conformidad con los límites fijados y solicitaron la apertura del lapso probatorio.
Cumplidas las fases procesales, en fecha 10 de noviembre de 2011 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que solamente compareció al acto la parte querellante. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.
En fecha 21 de noviembre de 2011 se publicó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.
I
MOTIVACIÓN
A la actora se le removió y retiró del cargo de Profesional I, en aplicación del artículo 7 primer aparte de la Ley de Mercado de Valores, el cual considera a todos los funcionarios y funcionarias de la Superintendencia Nacional de Valores como de libre nombramiento y remoción.
Contra esos actos de remoción y retiro se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:
Denuncia la querellante que el acto de remoción que la afectó está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que incurre en una errónea fundamentación jurídica, al tergiversar el sentido del artículo 7 de la Ley de Mercados de Valores, el cual no consagra la exclusión de la carrera administrativa la totalidad de los cargos de la Superintendencia Nacional de Valores. Que ante la falta del reglamento interno y del estatuto funcionarial, no es posible precisar para la fecha, cuáles son los cargos verdaderamente calificados como de libre nombramiento y remoción, viciando el acto de nulidad absoluta. Que los funcionarios al servicio de la Superintendencia Nacional de Valores están amparados por la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que no es suficiente para clasificar un cargo de alto nivel o de confianza, su sola imputación con la sola enunciación de las funciones que describen dicho cargo dentro del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, sino que hay que probar que efectivamente el funcionario desempeñaba tales funciones. Igualmente solicita sea desaplicado el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores. Por su parte la apoderada judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, señala que el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores nos indica el régimen de personal, las atribuciones del personal y las características bajo las cuales se regulará al personal. Que el ingreso de la querellante a la Administración Pública, no fue a través de concurso público, por lo tanto no ostenta un cargo de carrera como pretende ver la querellante, de allí que no goza de la estabilidad prevista en la Ley, por lo que podía ser retirada de la Institución.
Para decidir al respecto, debe este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre el alegato hecho por la parte querellante, en la cual requiere sea desaplicado el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, ya que en su decir no todos los funcionarios al servicio de la Superintendencia Nacional de Valores son de libre nombramiento y remoción. En ese sentido el referido artículo establece:
Artículo 7.-“Los funcionarios o funcionarias de la Superintendencia Nacional de Valores tendrán las atribuciones que les fijen esta Ley, el reglamento interno y el estatuto funcionarial interno.
Dichos funcionarios o funcionarias serán de libre nombramiento y remoción del o la Superintendente Nacional de Valores de acuerdo con lo previsto en la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República y de conformidad con las categorías de cargos de alto nivel y de confianza que se indiquen en el reglamento interno y estatuto funcionarial interno.
El estatuto funcionarial interno contemplará todo lo relativo al período de prueba, ingreso, clasificación y remuneración de cargos, beneficios especiales, capacitación, sistema de evaluación de actuación, compensaciones, ascenso, traslados, licencias, retiro, prestaciones por antigüedad y vacaciones de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los obreros y obreras al servicio de la Superintendencia Nacional de Valores se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo”.
En ese orden de ideas considera este órgano jurisdiccional ante la denuncia de colisión con la constitución y la solicitud de desaplicación de la norma antes transcrita, que es necesario hacer referencia al contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella
.
En este sentido, resulta importante acotar la descripción que el M.T. de la República, hizo en torno al artículo en referencia respecto al control difuso y control concentrado de la Constitución, la cual puso de manifiesto en sentencia Nº 833 del 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, y que describe lo siguiente:
Debe esta Sala, con miras a unificar la interpretación sobre el artículo 334 de la vigente Constitución, y con carácter vinculante, señalar en qué consiste el control difuso y en qué consiste el control concentrado de la Constitución.
El artículo 334 de la Constitución, reza: (...) Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso.
Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), que es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la n.c. que la contraría.
Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución (...). No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.
Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa.
Esto último, conlleva a la pregunta ¿si en ejercicio del control difuso un juez puede interpretar los principios constitucionales, y en base a ellos, suspender la aplicación de una norma? Fuera de la Sala Constitucional, debido a las facultades que le otorga el artículo 335 de la Constitución vigente, con su carácter de máximo y última intérprete de la Constitución y unificador de su interpretación y aplicación, no pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fundándose en principios constitucionales o interpretaciones motu propio que de ellas hagan, ya que el artículo 334 comentado no expresa que según los principios constitucionales, se adelante tal control difuso. Esta es función de los jueces que ejercen el control concentrado, con una modalidad para el derecho venezolano, cual es que sólo la interpretación constitucional que jurisdiccionalmente haga esta Sala, es vinculante para cualquier juez, así esté autorizado para realizar control concentrado
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Ahora bien, este Tribunal observa que la desaplicación que solicita la parte accionante de la disposición contenida en el artículo 7 primer aparte de la Ley de Mercado de Valores, donde se establece que todos los funcionarios y funcionarias de la Superintendencia Nacional de Valores, serán de libre nombramiento y remoción, se encuentra fundamentada a decir del accionante, en una colisión con el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que verifica este órgano jurisdiccional que el referido artículo 7 primer aparte, señala que dichos funcionarios o funcionarias serán de libre nombramiento y remoción de la Superintendente Nacional de Valores. Ahora bien la norma in comento no debe ser vista o interpretada solo en ese aparte, sino que en la totalidad de su contenido. Es cierto que dicha norma prevé que los funcionarios o funcionarias de la Superintendencia Nacional de Valores serán de libre nombramiento y remoción del o la Superintendente Nacional de Valores, pero también consagra dicha norma que esa condición o categoría debe tenerse en acuerdo con lo previsto en la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República y de conformidad con las categorías de cargos de alto nivel y de confianza que se indiquen en el reglamento interno y estatuto funcionarial interno. De manera pues que la norma de la cual se solicita su desaplicación no colide con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que el Legislador al sancionar la misma consideró el contenido del artículo 146 Constitucional. Lo que ocurre en el presente caso es una errada interpretación del artículo 7 de la Ley por parte del Superintendente Nacional de Valores, al concluir que todos los funcionarios adscritos a esa Superintendencia tienen el carácter de libe nombramiento y remoción, pues por el contrario es en el reglamento interno o en el estatuto de personal que se sancione al efecto en el que ha de establecerse que por las funciones y categorías de los cargos, cuales serán de carrera y cuáles de libre nombramiento y remoción, establecer lo contrario si atentaría con lo previsto en la n.C., es decir, establecer que la totalidad o la mayoría de los cargos son de libre nombramiento y remoción.
En cuanto a lo expuesto anteriormente, es decir, la existencia de ente público donde la totalidad o la mayoría de sus funcionarios sean catalogados como de libre nombramiento y remoción, es necesario observar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 1412 del 10-07-2007; caso: E.P.W., donde interpretara el contenido del artículo 146 Constitucional, la cual consagró:
(…) Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.
La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:
La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos
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Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.
En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: “Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas”).
(…Omissis…)
.
No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.
Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.
En efecto, esa idea no sólo vulnera el e.d.C., negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.
En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.
La Administración -a la que no puede presuponérsele ilegalidad en su actuación- en ocasiones tiene la pretensión de disponer de los cargos con la mayor facilidad posible para entregarlos a personas que puedan desarrollar la función mejor que quien lo ocupaba. Es lo que el representante de FOGADE ha expuesto ante esta Sala en defensa de la norma impugnada: que es imprescindible darle libertad a ese órgano, en razón de sus competencias y necesidades.
Sin embargo, debe advertir la Sala que la propia Constitución, desarrollada por el estatuto general (Ley del Estatuto de la Función Pública), incluye mecanismos destinados a garantizar el correcto funcionamiento de la Administración: los concursos, las evaluaciones y las medidas disciplinarias son los instrumentos para asegurar que los funcionarios públicos sean los más idóneos, profesional e incluso éticamente.
Si una persona ha demostrado, en el concurso correspondiente, capacidad para el cargo y si sus evaluaciones confirman lo acertado de su selección, poco tendrá que temer la Administración en cuanto al desempeño de sus servidores. E incluso, si se diera el caso de que el funcionario se apartara de sus deberes –por ejemplo, revelando información no disponible en ese momento para los administrados o aprovechando sus conocimientos para obtener provechos personales- bien podría ser objeto de sanciones disciplinarias que podrían llegar a su retiro por destitución.
Se cuenta, así, con suficientes medios, dentro de la carrera administrativa, para garantizar el eficiente funcionamiento de los órganos y entes que conforman la Administración, sin que sea necesario extender -hasta los límites de la burla al Constituyente- una noción que tiene un alcance muy restringido, como lo es la de cargos de libre nombramiento y remoción.
Sin duda, se hace imprescindible interiorizar, en la conciencia de los legisladores y jerarcas de la Administración, que sólo el respeto a la estabilidad de los funcionarios -aunado claro está, a una correcta selección, libre de compromisos ajenos a la profesionalidad, y además a un adecuado seguimiento de sus tareas- consigue resultados favorables a largo plazo. No es difícil comprender que la libre remoción apareja no sólo inseguridad para los funcionarios debido a la inestabilidad, sino inconvenientes para la Administración, que sufre las consecuencias de una alta rotación de su personal, que con demasiada frecuencia no llega a familiarizarse con sus obligaciones durante los a veces muy breves períodos en el cargo para los cuales han sido designados.
La carrera administrativa no es, entonces, únicamente un derecho del funcionario o servidor público y una obligación para el Estado, de imprescindible cumplimiento, derivado de su rango supremo, sino que es, ante todo, una condición para alcanzar la eficiencia en la gestión pública. La carrera administrativa no es sólo el reconocimiento de estabilidad para el funcionario, pues no es eso lo único que el Constituyente quiere tutelar –como sí sucede con la protección de la estabilidad en el trabajo de los particulares-, sino que es la vía para contar con un cuerpo de funcionarios que sirvan para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo sin solución de continuidad.
(…Omissis…)
Una vez más, se observa cómo se pretende hacer recaer en la libertad de nombramiento y remoción la satisfacción de los altos intereses del Estado, en claro desdén por la carrera administrativa, como si ella, en lugar de una ventaja para la Administración (y, claro, para el funcionario), representase una traba, incluso un impedimento para el ejercicio adecuado de las tareas públicas. Se nota, de ese modo, una desconfianza hacia el régimen de la carrera, contraria al propósito de la Carta Magna y contraria a las corrientes teóricas sobre organización del Estado y sus demostradas ventajas prácticas.
(…Omissis…)
Como se observa, el caso de autos se ha planteado como una demanda por inconstitucionalidad de una norma legal, pero el estudio del caso ha revelado que en realidad se trata de la necesidad de que se declare inconstitucional la interpretación que ha hecho la Administración acerca del alcance de una determinada disposición.
La Sala ha dejado sentado en diversas sentencias (ver, al respecto, los fallos números. 2855/2002 y 952/2003) que en ocasiones es necesario, para hacer valer el Texto Fundamental, declarar que determinada interpretación de una norma legal es inconstitucional, de manera de advertir a los operadores jurídicos acerca de la imposibilidad de aplicarla con base en el criterio que se ha estimado violatorio de la Carta Magna. Esas sentencias interpretativas son un mecanismo, frecuente en diversos ordenamientos, como el alemán, español o italiano, para mantener la integridad del Derecho e impedir a la vez su errada aplicación.
En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.
Por lo tanto, la Sala haciendo uso de sus poderes para la interpretación constitucionalizante de las normas legales, que se convierta en doctrina vinculante para los operadores jurídicos, rechaza la interpretación que hacen la Procuraduría General de la Republica y FOGADE respecto del artículo 146 de la Carta Magna, pues con ella se pretende dar a la norma impugnada un alcance del que carece.
No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Por eso la parte demandante y los terceros intervinientes han pedido que la Sala anule la norma: porque FOGADE (en lo que le apoya la Procuraduría General de la República) ve en ella una declaración inexistente.
Ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la Republica permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se carece de la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, pero no es de recibo olvidar que esos cargos son excepciones dentro de la organización de la Administración. Ni siquiera las más elevadas responsabilidades de determinados entes u órganos estatales pueden hacer perder de vista esa limitación. (…)”
Bajo los argumentos anteriores y con fundamento en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, este Tribunal concluye que no existe colisión alguna entre el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores y el 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente tal denuncia resulta infundada y así se decide.
Ahora bien en cuanto a lo señalado en los actos administrativos impugnados, al haberse establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley de Mercados de Valores, los funcionarios o funcionarias adscritos a la Superintendencia de Valores son de libre nombramiento y remoción, ha de considerarse lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley
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Siendo así, este Tribunal verifica según lo establecido en el referido artículo 21, que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la mencionada Ley.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
De allí que, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto que se entienda satisfecha la obligación de motivar el mismo, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. Así, en casos como el de autos, que se refieren al retiro de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe informarse en el acto cuales son las funciones que desarrolla el funcionario (que se logra a través de un Registro de Información del Cargo) para encuadrarlo en algunos de los supuestos previstos en la ley, en un Estatuto Especial o en un Reglamento como se dijo anteriormente.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la carrera dentro de la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, por lo que no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad y por ende a la carrera, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o en su defecto, aducir que “…los funcionarios y funcionarias de la Superintendencia Nacional de Valores, serán de libre nombramiento y remoción”.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
Dicho lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1176 del 23-11-2010, en la que de forma clara y expresa estableció:
…En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…
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En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio doctrinario jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignado el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo (R.I.C) es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones, donde éste último le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato.
Debe este Tribunal hacer referencia en cuanto a la caracterización de una norma de rango legal, puesto que será una norma de contenido legal aquella que emana del órgano competente para dictarla; que en el caso venezolano esa atribución la poseen los Órganos Legislativos, a saber la Asamblea Nacional, C.L., Concejos Municipales y en determinados casos el Ejecutivo Nacional cuando es habilitado por la Asamblea Nacional, de manera pues que cuando el Legislador autoriza a la Administración para que regule determinada materia por vía distinta a la Ley, tal acto no tiene carácter legal, sino sublegal, ello no significa que la Superintendencia Nacional de Valores no pueda dictar su Estatuto interno de Personal, pues ha sido autorizada por el Ente encargado para ello, aunque el constituyente de forma expresa no haya concedido esa facultad al legislador.
Ahora bien, el hecho que el legislador haya autorizado a la Administración a dictar su Estatuto Interno de Personal, ello no significa que en éste se desconozca lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pretendiéndose establecer que en su mayoría los cargos de dicho Ente sean considerados de libre nombramiento y remoción, pues ello tal como se mencionara ut supra y como lo estableció la Sala Constitucional, contraría lo consagrado por el constituyente al momento de la sanción del artículo 146 de la Carta Magna. Por consiguiente no basta para que un cargo sea considerado como de libre nombramiento y remoción, que la máxima autoridad del ente en el instrumento jurídico interno (Estatuto o Reglamento Interno) de forma expresa lo establezca, sino que las funciones asignadas al cargo se subsuman en aquellas consideradas verdaderamente como de confianza y que éstas materialmente sean realizadas por el funcionario en su que hacer diario, por todo lo antes expuesto, y visto que no se levantó el Registro de Información del Cargo (R.I.C) a la querellante, resulta forzoso para este Tribunal concluir que la hoy querellante no puede habérsele considerado como funcionaria de libre nombramiento y remoción, por consiguiente la Administración al momento de dictar el acto de remoción y el de retiro recurridos incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ello por haber considerado a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción y al mismo tiempo en la errada interpretación, que del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores realizara el Superintendente Nacional de Valores, al concluir y fundamentar la remoción de la querellante en dicho norma, argumentando que ésta considera a todos los funcionarios adscritos a dicha superintendencia como de libre nombramiento y remoción, lo que acarrea la nulidad absoluta de ambos actos, y así se decide.
En lo que se refiere a lo manifestado por la representante del ente querellado, que la accionante no ha de ser considerada como funcionaria de carrera, ya que la misma no cumplió con el requisito de haber ingresado por concurso público, debe este órgano jurisdiccional observar lo dispuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1596 del 14 de agosto de 2008, caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, en la que señaló lo siguiente:
(…)
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. (Subrayado y negrillas de este Tribunal).
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no. (Subrayado y negrillas de este Tribunal).
Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:
PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).
SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)(…)
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Partiendo del criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estima este Juzgador que efectivamente el funcionario que haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento, a un cargo calificado como de carrera, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin la realización del concurso público, gozará de estabilidad provisional en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, entendiendo que tal derecho a la estabilidad nace una vez superado el período de prueba, en razón de ello el funcionario que se encuentre en tal situación no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Igualmente, debe precisar este Tribunal que de acuerdo al referido criterio, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son válidos mientras los mismos no le otorguen al funcionario la condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público, no obstante el funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el mismo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio que éste tuvo en el ejercicio del cargo. Ahora bien, debe advertir quien aquí decide que los funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, alto nivel o de confianza, se encuentran excluidos del derecho a la estabilidad provisional sobre el cual se ha pronunciado la referida Corte Segunda.
Por lo anteriormente expuesto verifica este tribunal que efectivamente la querellante no ingresó a la Superintendencia Nacional de Valores mediante el correspondiente concurso, no obstante tal circunstancia no le confiere la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción y mucho menos la de funcionaria de carrera, pero si la condición de funcionaria pública con estabilidad provisoria tal como lo señaló la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de allí que no podía ser removida y retirada como lo hizo el ente recurrido y así se decide.
En cuanto al alegato esgrimido por la representante de la Superintendencia Nacional de Valores relativo a que el fundamento de la remoción y retiro no se suscribió únicamente al hecho de catalogar a la funcionaria como de libre nombramiento y remoción, sino al mismo tiempo están fundamentados dichos actos en la Transformación de la Comisión Nacional de Valores en la Superintendencia Nacional de Valores. Debe indicar este Tribunal que si bien es cierto en el acto de remoción impugnado se indica que de conformidad con la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores, en la que se establece la transformación de la Comisión Nacional de Valores en la Superintendencia Nacional de Valores, el fundamento de peso de dicho acto lo constituyó el considerar a la querellante de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores como funcionaria de libre nombramiento y remoción, de allí que la justificación reseñada en la contestación de la querella vendría a ser una motivación extemporánea de los actos cuestionados, y así se decide.
Declarada como ha sido la nulidad de los actos de remoción y de retiro que afectó a la actora, se ordena a la Superintendencia Nacional de Valores, reincorporar a la misma en el cargo de Profesional I que desempeñaba o a otro de igual remuneración o jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide.
A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá a la actora como pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, y así se decide.
En relación a la experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo.
Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía, en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.
Igualmente deberá reconocérsele a la querellante a los fines de su antigüedad para el cómputo del bono de fin de año el lapso que transcurra desde el día en que fue removida hasta su efectiva reincorporación, y así se decide.
Por lo que se refiere al pago de “…prima de profesionalización, prima por razones de servicios…y demás bonificaciones legales y contractuales que percibía para los cuales no se requiera la prestación efectiva del servicio…con los incrementos y variaciones que durante dicho lapso sean aprobados”, este Tribunal niega tales pedimentos por genérico, habida cuenta que no se precisa el mismo en los términos que lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone en los siguientes términos:
Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada T.H.R., Inpreabogado Nº 1.668, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana S.E.S.D.E., titular de la cédula de identidad Nº 6.348.049, contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.
Se declara la nulidad de los actos de remoción y de retiro que afectó a la querellante, en consecuencia se ordena a la Superintendencia Nacional de Valores reincorporarla al cargo que desempeñaba de Profesional I, o a otro de igual remuneración y jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros.
A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá a la actora como pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia según la motivación antes expuesta se practicará por un solo experto que designará el Tribunal.
Se ordena reconocérsele a la querellante a los fines de su antigüedad para el cómputo del beneficio de jubilación y vacaciones, el lapso que transcurra desde el día en que fue removida hasta su efectiva reincorporación.
Por lo que se refiere al pago de “…prima de profesionalización, prima por razones de servicios…y demás bonificaciones legales y contractuales que percibía para los cuales no se requiera la prestación efectiva del servicio…con los incrementos y variaciones que durante dicho lapso sean aprobados”, este Tribunal lo niega, por la motivación antes expuesta, es decir, por requerirse para el disfrute es estos la prestación efectiva del servicio.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y al Superintendente Nacional de Valores y a la parte querellante.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ocho (8) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ,
ABG. G.J.C.L.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
ABG. D.M.
En esta misma fecha ocho (8) de diciembre de 2011, siendo las tres y veinticinco de la tarde (03:25 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
Exp. 11-2915
