Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 17 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelaciones

TRUJILLO, 17 de Enero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2014-000199

ASUNTO : TP01-P-2014-000199

Ponente: DR. B.Q.A.

Apelación de auto

(Efecto Suspensivo)

Ingresaron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en virtud del recurso de apelación de auto (con efecto suspensivo) interpuesto por la Fiscal IV del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 13 de enero de 2014, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estada y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decreta:” …PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto EL ciudadano S.A.U., CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 18.376.831, de 26 años de edad, fecha de nacimiento 31-12-1987, ocupación: funcionario de transito, residenciado en: Monay, sector Maracaibito, calle El Casabe, casa sin numero, color verde con blanco, a 50 metros de la Escuela, Municipio Pampan, ESTADO TRUJILLO, por haber sido detenido a pocos momentos de cometer el siguiente hecho QUE CONSTAN EN EL ACTA POLICIAL de fecha 11-01-2014. SEGUNDO: Se precalifica el delito como POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 DE LA Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones y No por ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada. TERCERO: Se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por existir circunstancias y diligencias que deben ser profundizadas en la investigación. CUARTO: Se decreta la MEDIDA DE CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano: S.A.U., CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 18.376.831, de 26 años de edad, fecha de nacimiento 31-12-1987, ocupación: funcionario de transito, residenciado en: Monay, sector Maracaibito, calle El Casabe, casa sin numero, color verde con blanco, a 50 metros de la Escuela, Municipio Pampan, ESTADO TRUJILLO, consistente en presentaciones periódicas cada ocho (8) días ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal. CUARTO: Se Libra boleta de libertad…”

La Abg. C.B., en representación de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, ejerció recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera:

…toma la palabra y manifiesta que ejerce recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada por este tribunal en esta misma fecha, en virtud de que considera que la calificación jurídica y la medida solicitada están completamente ajustada a derecho, por encontrarse llenos los extremos de los articulo 236 y 237 del COPP ya que la pena a imponer en el presente delito es considerada como una pena alta, la acción de dicho delito no se encuentra prescrito y el comportamiento del imputado puniera llegar a influir en el presente proceso, es por lo que solicito a la honorable corte de apelaciones sea declarado con lugar el presente recurso de apelación con efecto suspensivo.…

El defensor privado Abg. R.D., dio contestación al recurso con efecto suspensivo, de la siguiente manera:

…esta defensa insiste en que la imputación que en este momento hace el ministerio publico en el delito de asociación para delinquir por cuanto el legislador sancionada es el acto de asociarse y siendo que de las actuaciones consignadas por el ministerio publico donde se fundamenta la flagrancia de mi representado no existe evidencia alguna de que mi representado se haya asociado para ocultar o portar el arma de fuego que le fue incautada, de manera tal que ese hecho de asociarse no esta plenamente demostrado por el ministerio publico, aunado a la errada precalificación que hace del delito de porte ilícito de arma de fuego, la defensa mantiene que no es porte ilícito de arma de fuego, porque no le fue incautada el arma a el en posesión de la misma, dicha arma fue incautada como se desprende de las actuaciones en el vehiculo que se encontraba en el estacionamiento de la residencia de mi representado, en conclusiones el hecho de asociarse no se evidencia en ninguna parte de las actuaciones traídas por el ministerio publico, esta defensa con el debido respecto plantea una inquietud a ala honorable corte de apelaciones en el sentido de que estudie la manera de paralizar el accionar del ministerio publico, cuando imputa este delito solo para lograr una privación de libertad, por el quatum de la pena, pro que el mismo parágrafo primero del articulo 151 le da la potestad al juzgador de disentir como en el presente caso lo hizo el juzgado de control n° 6 de apartarse de esa precalificación jurídica por cuanto el ministerio publico no fundamentó de manera imparcial y con elementos de convicción serios el delito que se discute, por lo que solicito a la corte se declare sin lugar el efecto suspensivo

...”

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

La Fiscal Cuarta Auxiliar, del Ministerio Público, abogada C.B. ejerció oralmente el recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada por el Tribunal a quo, con ocasión a la celebración de la Audiencia oral de presentación del imputado S.A.U. en la que acordó conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal la flagrancia en la aprehensión de que fue objeto el investigado por haber sido detenido a pocos momentos de cometer el hecho y precalificó el delito como POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 DE LA Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones y No por ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada, acordó la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por existir circunstancias y diligencias que deben ser profundizadas en la investigación y, decreto la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada ocho (8) días ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal, el fundamento de la medida radica en que de acuerdo a la precalificación jurídica adoptada por el a-quo no esta ajustada a derecho; el Ministerio publico estima que de acuerdo a su apreciación jurídica sobre los hechos, POSESIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO Y LA ASOCIACIÓN PARA DELINDUIR, lo correcto era acordar una medida cautelar privativa de libertad por encontrarse llenos los extremos de los articulo 236 y 237 del COPP ya que la pena a imponer en los delitos es una pena alta, la acción de dicho delito no se encuentra prescrito y el comportamiento del imputado pudiera llegar a influir en el y solicita declarar con lugar el recurso.

Seguidamente se cedió la palabra a la defensa del encausado, representada por el abogado R.D.; quien insistió en que se opone a la medida privativa, ya que la imputación hecha por el delito de asociación para delinquir, no existe, no hay tal delito, por cuanto el legislador sancionada es el acto de asociarse y siendo que de las actuaciones consignadas por el Ministerio Publico no consta que se haya asociado para ocultar o portar el arma de fuego que le fue incautada, que ese hecho de asociarse no esta plenamente demostrado por el Ministerio Publico, aunado a la errada precalificación que hace del delito de porte ilícito de arma de fuego, dicha arma fue incautada en el vehiculo que se encontraba en el estacionamiento de la residencia de su representado y que el parágrafo primero del articulo 151 le da la potestad al juzgador de disentir como en el presente caso lo hizo el Juzgado de Control Nº 6 de apartarse de esa precalificación jurídica por cuanto el Ministerio Publico no fundamentó de manera imparcial y con elementos de convicción serios el delito que se discute, por lo que solicito a la Corte se declare sin lugar el efecto suspensivo.

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá esta Corte de Apelaciones a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, y de la interpretación exegética del referido artículo 374 se colige que el Ministerio Público, como titular del ejercicio de la acción penal, está legitimado para ejercer el presente recurso de apelación con efecto suspensivo, dada la precalificación que el Ministerio Publico hizo de los hechos al presentar al investigado por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 DE LA Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada, cuya penalidad hace procedente el recurso.

En cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la libertad del imputado, tal y como lo ordena la referida norma.

Esta Corte de Apelaciones a.e.c.d. escrito recursivo, de la contestación al recurso; así como la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

En el auto recurrido el Juez dicto la medida cautelar sustitutiva de libertad al encausado en razón de que examinó las imputaciones hechas contra el investigado por la Representación Fiscal por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 DE LA Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada, y Financiamiento al Terrorismo, dejando el delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 DE LA Ley de Desarme y Control de Armas y desechando el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, aduciendo al ratificar su decisión que de las actuaciones materializadas y ejecutadas por el organismo investigador se desprende de la incautación de una arma de fuego y que según lo señalado por el experto en balística, ello guarda relación con otra investigación y, por ello no puede proceder el delito de de Asociación para Delinquir en una flagrancia en la cual solo se le incauta un arma de fuego no estableciéndose en dicho procedimiento, una relación donde el imputado se haya reunido con dos o mas personas para cometer el delito en la incautación de arma de fuego, evidenciándose de las actuaciones que solo fue aprehendido con el arma.

Como puede observarse, la consecuencia directa por la cual el a-quo decreta la libertad cautelar sustitutiva de libertad al imputado, es la por la Negativa del A-quo, en precalificar el delito imputado por la Parte Fiscal relativo a la ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo tanto es imprescindible para esta Sala determinar si tal declaratoria estuvo o no ajustada a derecho.

Sostiene esta Corte que la calificación atribuida respecto de los mencionados tipos penales, constituyen una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado que el proceso se inicia y la investigación es incipiente que precisamente el proceso penal se encuentra en la fase inicial de investigación, que con la audiencia de presentación se le está dando una garantía constitucional de defensa de sus derechos al imputado, y no se exige en esta etapa una amplia motivación de las decisiones, aun cuando, para dictar una medida privativa o cautelar sustitutiva de libertad se requieran de ciertos elementos de convicción y no de pruebas de conformidad con lo pautado en la ley adjetiva penal, sin embargo; resulta relevante que en la resolución del presente recurso, no se toma en consideración la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público contra el imputado, como fueron, la presunta comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 DE LA Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada, y Financiamiento al Terrorismo, y que el Juez de Control, al momento de analizar la procedencia o no de las medidas de coerción personal, debía indagar sobre la existencia en el caso concreto del delito de asociación para delinquir de unas diligencias de investigación soportadas en las actas procesales por una experticia en la que la representación Fiscal, requirió de una profundo análisis para determinar si el imputado forma parte de una banda criminal o tiene conexión para asociarse y cometer delitos, su participación puede ser directa o indirecta, esta duda se debe resolver con la investigación que debe realizar el Ministerio Publico y su equipo. Pero por la magnitud de la imputación debió el Juez de Control explicar por que no acogió la tesis de la Fiscalía de la participación del Ciudadano S.A.U., en otros hechos delictivos.

En cuanto a los argumentos del recurrente esta Alzada observa que, con relación a la existencia o acreditación de que el imputado ha sido o no autor o partícipe del delito de Asociación Ilícita para Delinquir, el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo preceptúa: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación, con prisión de seis a diez años”.

Este artículo hay que concatenarlo con el contenido en el artículo 4 eiusdem, el cual define en su cardinal 9 la delincuencia organizada como: “…La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.

Del análisis de la actuaciones traídas a la audiencia por el órgano de investigación se observa una experticia de comparación balística sobre dicha arma de fuego tipo PISTOLA, marca TAURUS, modelo PT 58 SS, calibre 380, made in BRAZIL, serial K0B40479, con su respectivo cargador. 02. Cuatro (04) balas sin percutir, calibre 380, con una inscripción en su culote donde se puede leer AUTO 380, sobre una concha percutida hallada en el escenario de otro hecho punible que se investiga, se observa que, el arma fue incautada en el interior del vehículo marca CHEVROLET, MODELO C-10, placas de matriculación A25CC6A, el cual se encontraba aparcado en la vivienda del ciudadano: UZCATEGUI S.A., por lo que se requirió de la Unidad de Balística ldentificativa y Comparativa, Del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se practique EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO al guardar relación con la investigación K-14-0084- 00083, y EXPERTICIA DE COMPARACION con la evidencia (cartucho) enviada según memorandum Nº 11, de fecha 30-12-13, cadena de custodia 941-13, el cual guarda relación con la investigación K-13-0084-01772, iniciada por este Despacho por uno de los Delitos previstos y sancionados en la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo, Contra la Propiedad y Contra las Personas, informando el experto J.F.C.G.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, designado para practicar Reconocimiento Técnico y Comparación Balística sobre las evidencias físicas que se trata de un arma de fuego, 01 cargador para arma de fuego, del tipo pistola, calibre .380 auto; marca Taurus, elaborado en metal, de color negro, con capacidad cada uno para 12 balas y 04 (04), BALAS, para arma de fuego, del calibre .380 auto, de la marca: 03 “RP” y la restante sin marca, fuego central, el cuerpo de las mismas se componen de: Proyectil blindado, de aspecto a cobrizo, cilindro ojival, concha, garganta, pólvora y cápsula de fulminante balas mencionada en la cadena de custodia P-954, de fecha 11-01-2.014 de la Sub.-Delegación de Trujillo, relacionada con la investigación K-14- 0084-00083, y UNA CONCHA, mencionada en la cadena de custodia P-941-13, relacionada con la investigación K-13-0084-01772 y objeto del informe balístico 0013 de fecha 07-01-2.014, concluyendo que de conformidad con los pedimentos formulados, inicio las actuaciones periciales examinando rigurosamente y con la amplitud necesaria, las evidencias físicas descritas en la exposición del presente informe, llevando a cabo, disparos de prueba con el arma de fuego, en cuestión, a objeto de verificar su funcionamiento, así como también, para obtener las piezas correspondientes a: Proyectiles y conchas, de las cuales estas últimas las sometió a un estudio técnico-comparativo con respecto a la concha ante mencionada, ya que la misma presenta en su cápsula de fulminante, una huella de percusión y varias de fricción, originadas respectivamente por la aguja percutora y el plano de cierre del arma de fuego que las percutó, utilizando para estas operaciones técnicas: Lupa binocular estereoscópica con fuente de iluminación de halógeno de intensidad graduable, vernier y microscopio de comparación balística llegando a la conclusión que concha del calibre .380 auto, suministrada como incriminada relacionada con investigación K-13-0084-01772 fue percutida con el arma de fuego tipo pistola descrita en el presente informe pericial, se puede concluir que el imputado es participe o tiene alguna relación con otros hechos punibles, se debe terminar la investigación para dar un explicación como esta arma de fuego encontrada en el vehiculo aparcado en la vivienda del Ciudadano S.A.u., tiene relación con otros hechos punibles, razón por la cual el Juez A-quo no ha debido de entrada excluir el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, aduciendo que de las actuaciones materializadas y ejecutadas por el organismo investigador se desprende la incautación de un arma de fuego y que la experticia balística, guarda relación con otra investigación, ya que las actuaciones versan solo sobre el arma incautada no estableciéndose una relación donde el imputado se haya reunido con dos o mas personas para cometer el delito en la incautación del arma de fuego, ya que sí existe una relación de la experticia citada con el arma incautada se demostró que fue encontrado un cartucho percutido en la escena de otro delito que fue percutido por esta arma, que se encuentra en posesión del imputado, es decir, que el objeto del delito de posesión ilícita de arma de fuego, se encuentra señalado como elemento incriminado en otro acto ilícito y cabe la posibilidad dentro del tipo penal imputado que se considere delincuencia organizada la actividad realizada por el imputado, y al no ponderar la recurrida los elementos de autos, que le permitieran justificar la calificación, en la ilación de esta investigación es posible comprobar la relación con otros hecho punibles y se debe el porque esta arma fue encontrada en las pertenencias del imputado, no ver las consecuencias dadas al caso es permitir que todo esta cerrado en esta fase de investigación, es el juicio oral y publico, con las pruebas de las partes intervinientes en proceso que dará un veredicto final sobre la responsabilidad penal del imputado.

Verifica esta Corte de Apelaciones, que a la luz del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, si existen fundamentos y presunciones en la comisión del este delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento y una relación con el imputado en cuanto a su participaron como poseedor del arma incautada, por lo que la recurrida debió acoger tal precalificación y proceder a dictar la medida privativa de libertad ya que los delitos contemplan una pena cuyo término es superior a 10 años y hace surgir la presunción legal de peligro de fuga, en este sentido estima esta Alzada, que al no ponderar la recurrida los elementos de autos, que le permitieran justificar el cambio de calificación siendo lo procedente declarar Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Publico, y como consecuencia modificar la decisión recurrida en el sentido de incorporar la precalificación de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acordándose la medida privativa de libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Publico ya que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: declara CON LUGAR el recurso de apelación (con efecto suspensivo) interpuesto por la Fiscal IV del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 13 de enero de 2014, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estada y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se revoca el auto recurrido, en lo que respecta a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y se mantiene la imputación del delito de Asociación para delinquir, señalado por el Ministerio Público en la audiencia de investigación. TERCERO: Líbrese boleta de encarcelación. CUARTO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.

Publíquese la presente decisión, regístrese y Diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los diecisiete (17) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014).

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.G.P.

Juez de la Corte Juez (S) de la Corte

Lizyaneth Martorelli D´Santiago

Secretaria