Decisión nº 09 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 22 de Marzo de 2006

Considera esta Representación Fiscal, visto el párrafo trascrito anteriormente, que la decisión de la Juez no esta ajustada a derecho toda vez que, en primer lugar, no aclara por que trae a colación la teoría general del derecho y en segundo lugar, de la comparación que hace entre la ley contra ilícitos cambiarios y la ley contra el trafico ilícito, en lo que se refiere al delito de posesión no tiene ningún sentido, por cuanto las sustancias estupefacientes son ilícitas per se y es lógico que la posesión sea tipificada como delito; mientras que, la devisa (sic) extranjera no es ilícita, lo que ocurre es que esa moneda está sometida a un control cambiario en nuestro país y la ley contra ilícitos cambiarios establece una obligación para las personas naturales o jurídicas de declarar cuando estén por encima del limite establecido en dicha ley; obligación esta no cumplida por el imputado tal como se desprende de su propia declaración; así como también estando en la etapa primaria de la investigación, se le cercena al Ministerio Público la garantía de mantener en el Proceso al Imputado toda vez que podríamos estar en presencia de uno de los supuestos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (Legitimación de Capitales), no constatándose en el Asunto Penal la condición de arraigo del Imputado. Por otra parte, llama poderosamente la atención que un ciudadano que viaje tanto tal como lo señaló él mismo, desconozca esta obligación, la cuál en forma reiterada es manifestada por las Azafatas durante el vuelo, antes de llegar al lugar de destino, entregando unas planillas o formularios de declaración que deben ser entregados en inmigración y cuyo incumplimiento conlleva al ilícito calificado por esta representación fiscal fundamentando la misma en los elementos de convicción presentados en la oportunidad, tal como la declaración de los testigos donde señalan que dicha divisa fue encontrada en poder del imputado de autos; por otra parte, existe una contradicción en la declaración del imputado, en cuanto a su domicilio, a los funcionarios actuantes les dio una dirección en Cúcuta y en sala dio otra, en San Cristóbal; a la pregunta formulada por el Ministerio Público. Diga a que actividad se dedica?. Contestó: Yo ayudo a mi padre, el tiene una finca, y compramos y vendemos vehículos y estamos montando una importadora de motos en San Antonio.(lo subrayado es nuestro). A pregunta formulada por la defensa, Que otro tipo de actividad realiza. Contestó; Más nada. (lo subrayado es nuestro), entonces como se justifica que no tenga recibo alguno que haga constar la compra de estas divisas, ni tan siquiera los talones de cheque o bauchers de deposito que justifiquen esta transacción, toda vez que representan al cambio en nuestra moneda nacional una fuerte suma de dinero que dado el auge en los índices de criminalidad internos, no es una suma que se presuma puede ser transportada libremente por el territorio, así mismo no manifiesta el imputado cuales eran las pretensiones de portar o transportar esta suma de dinero, todo lo que hace presumir que ciertamente estamos en presencia de la comisión del hecho delictivo tipificado. Debemos acotar que dentro de la investigación podrá determinarse como se obtuvo estas divisas, por ahora solo se evidencia que no fue por ningún medio lícito en virtud del Control de Cambio vigente en nuestro país y bajo la apreciación de lo declarado por el Imputado….”.

En el término de ley el abogado J.A. AÑEZ ALVAREZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano F.O.S., interpuso escrito de contestación del recurso de apelación en los siguientes términos:

… Los recurrentes plantean en el capitulo denominado por ellos Fundamentos de Derecho: “… que la decisión del Juez no esta ajustada a derecho…” (cursiva nuestra), no indicando, ni precisando por que la decisión recurrida no esta ajustada al derecho. Igualmente los recurrentes al plantear el recurso señalan “… la divisa extranjera no es ilícita, lo que ocurre es que esa moneda esta sometida a un control cambiario en nuestro país y la ley contra ilícitos cambiarios establece una obligación para las personas naturales o jurídicas de declarar cuando estén por encima del límite establecido en dicha ley…” dicha obligación se establece para aquellas personas naturales o jurídicas que en un mismo año calendario importen o exporten cantidades superiores a Diez mil Dólares (10.000) o su equivalente en otra divisas, para que declaren la moneda ante la autoridad competente; (subrayado nuestro); mi defendido no estaba obligado tal como erróneamente señala la representación fiscal en su escrito; por cuanto tal como fue manifestado por su persona al momento de rendir declaración ante el Tribunal de Control; que dicha cantidad de dinero que poseía la había adquirido en diferentes años, ya que frecuentemente realiza viajes al exterior y por tanto al ingresar al país no es necesario realizar dicha declaración cuando el monto oscila entre cinco mil (5.000) a ocho mil (8.000) euros o dólares. Por tal razón no se hace necesario realizar la declaración ante la (sic) autoridades cuando su monto es inferior a la cantidad permitida por la Ley, es decir, Diez mil (10.000) Euros y/o su equivalente en otras divisas.

Los fiscales recurrente en su oportunidad procesal de precalificar los hechos imputados atribuyeron a mi defendido el delito de importación ilícita de moneda extranjera, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra los ilícitos cambiaros; existiendo una serie de acta procesales que no abonan o hacen en prima facie determinar que estamos en presencia de el delito de importación de moneda extranjera, solo se evidencio de los elementos aportados por el Ministerio Publico que mi representado ciudadano: FRANKYN OMAÑA SANCHEZ; poseía y/o portaba la moneda extranjera, conducta esta no prohibida por el legislador en la ley respectiva.

Como ya es sabido, todo delito incluye tres partes o categorías: la antijuricidad, la tipicidad y la culpabilidad. La antijuricidad consiste en una conducta prohibida por el derecho penal, y la tipicidad, es siempre la adecuación de ese comportamiento a la descripción que se hace del mismo en la parte especial de la ley. Esta categoría del delito cumple formalmente con un esencial requerimiento derivado de la propia Constitución Nacional: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD , recogido en el ordinal 6° del artículo 49, que como manifestación especifica del debido proceso establece en dicho ordinal, deriva el monopolio legislativo para la descripción de los tipos penales; en otros términos, solo el legislador tiene competencia para determinar de cuales conductas humanas han de ser tenidas como punibles, vale decir, para la configuración de la tipicidad. Aunado a ello existe el principio universal “nullun crime nula poenía sine lege” dinde establece que no podrá sancionarse conductas que no se encuentre previamente tipificadas como delitos y/o falta por el ordenamiento jurídico.

En tal sentido al no subsumirse la conducta del ciudadano : Frankin Omaña Sánchez; en el delito de importación de moneda extranjera; no sería procedente sancionarse penalmente a dicho ciudadano, por el solo hecho de portar moneda extranjera conducta esta como dijimos anteriormente no se encuentra prohibida; máxime, cuando los elementos que fueron aportados por el Ministerio Público en dicha audiencia para oír declaración del imputado no se evidencio elemento de convicción procesal incrimina torio (sic) que abonara en determinar el ilícito cambiario de importación…

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II

DE LA DECISION RECURRIDA

Dictaminó la recurrida, entre otros:

…Ahora bien, la Fiscal del Ministerio Público imputó al ciudadano F.O.S., el delito de importación ilícita de moneda extranjera, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra los ilícitos Cambiarios, sin exponer con claridad, en que consistió la conducta del imputado para considerar que al momento de su aprehensión se encontraba importando, vale decir, comprando o introduciendo desde otro país a Venezuela moneda extranjera, y que además dicha actividad se estaba realizando de manera ilícita o en contravención a norma específica que regule esta operación cambiaria, toda vez, que de los elementos de convicción aportados por la investigación, se evidencia que el ciudadano poseía o portaba la moneda extranjera, conducta que no se encuentra prevista como ilícita en la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, por lo que a criterio de quien aquí suscribe, con los elementos aportados en prima facie, no existe adecuación entre la descripción de la conducta prohibida por el legislador y la conducta del ciudadano F.O.S., por lo que en aplicación del principio universal ““nullun crime nula poenía sine lege ” mal podría iniciarse y sancionarse penalmente, a un ciudadano por el hecho de poseer moneda extranjera, siendo pertinente citar al maestro F.M.C., en su obra Teoría General del Delito, quien establece que:

…El tipo tiene en derecho penal una triple función:

a) Una función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes.

b) Una función de garantía, en la medida que sólo los comportamientos subsumibles en él puedan ser sancionados penalmente.

c) Una función motivadora general, por cuanto con la descripción de los comportamientos en el tipo penal el legislador indica a los ciudadanos qué comportamientos están prohibidos y espera que, …

Sobre la base de lo citado, es evidente entonces, que el legislador venezolano hubiese querido sancionar la posesión de divisa extranjera, así lo habría expresado al establecer los ilícitos cambiarios, como efectivamente se encuentra prevista por ejemplo, la posesión en la Ley contra el Tráfico y consumo ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, fundamentación con la cual este Tribunal estima, que no se encuentra debidamente acreditada la comisión del ilícito cambiario alguno, primer presupuesto a establecer conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, no acredita la existencia de un hecho punible, resulta obviamente, infructuosa entrar a analizar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, peticionada por la Fiscal del Ministerio Público.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos manera para que ciudadano alguno sea detenido por las funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado portaba una cantidad de dinero en moneda extranjera, poco usual, lo que les hizo presumir a los funcionarios la comisión de un hecho ilícito de naturaleza cambiaria.

De acuerdo a los razonamientos que se han venido realizando, se declara sin lugar la solicitud de incautación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, toda vez que mal podría ordenarse la incautación por ésta significaría una sanción, cuando previamente se ha establecido que no fue acreditado delito cambiario alguno. Asimismo, se declara sin lugar la solicitud de devolución realizada por la defensa, ya que corresponde conforme al artículo 311 del texto adjetivo penal, agotarse la solicitud en primer término, ante la Fiscalía del Ministerio Público, quien como órgano de investigación podrá en caso de estimarlo procedente, solicitar la colaboración en su investigación al Banco Central de Venezuela, al Servicio de Administración Aduanera y Tributaria y otras instituciones financieras, conforme al artículo 12 de la Ley de Ilícitos cambiarios.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Dado lo farragoso del planteamiento contenido en el escrito recursivo, a inteligencia de esta Corte, se infiere que la voluntad de impugnar se contrae a la declaratoria de libertad plena que dictaminó la recurrida, estimando la parte recurrente, Ministerio Público, que dicho pronunciamiento le cercenó la posibilidad de la presencia del imputado frente al proceso.

La recurrida, al dictaminar la libertad plena del imputado apreció, como se lee en la parcial transcripción que precede, que el Ministerio Público no acreditó la comisión de un hecho capaz de subsumírsele en conducta descrita como punible en ley penal, razón por la que estimó la no concurrencia del primer requisito exigido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con referencia a la motivación esbozada para el dictamen de la libertad plena del imputado propio citar que “…el proceso es un conjunto de actos concatenados entre sí para que cada uno de ellos sea al mismo tiempo la causa del que le sigue y efecto del anterior y todos tiendan a un mismo fin…”. (Sala de Casación Penal. Tribunal Supremo de Justicia). En este orden de ideas, la “fase de investigación se caracteriza por la orientación a la recolección, identificación y preservación de datos que determinen la existencia o no de un hecho delictivo y determinar a su autor…”. (Rionero & Bustillos. El P.P.. Instituciones Fundamentales, pág. 94) Así pues, que la primera comprobación que se debe acometer en la fase preparatoria es la existencia del hecho que se dice delictuoso como su real carácter de delito. De manera tal que el proceso penal demanda para su existencia de la ocurrencia de un hecho que la ley tipifique como delito; la ocurrencia de tal hecho demanda ser demostrado con fundados elementos de convicción que den convencimiento cierto de su existencia, tras lo cual debe acaecer el otro fin de dicha fase procesal, cual es, la individualización de la persona autora o partícipe de ese hecho delictivo, lo que es obtenido con elementos de convicción que le vinculen. Tales fines de la fase preparatoria o de investigación califican de presupuestos procesal para la imposición de medida cautelar, cualesquiera sea su naturalaza.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptúa que se acredite la existencia de un hecho punible, tal acreditación constituye presupuesto o condición del fumus delicti, que no es otra cosa que “la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado…” (Arteaga Sánchez). Pues bien, en el caso de autos, alega el Ministerio Público recurrente, que podríamos estar en presencia de la ocurrencia de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, puntualizando, el de legitimación de capitales. Si ello es así, la circunstancia demanda ser clarificada por quien hoy recurre (arts. 285.3 constitucional y 283 Código Orgánico Procesal Penal), pero la sospecha de la comisión de un delito, por las razones dadas, en modo alguno podrán sustituir su acreditación, como presupuesto para la procedencia de medida de coerción personal en cabeza de quien se sospecha autora o partícipe.

En el caso de autos se observa que en el legajo del cual dispone esta alzada para decidir, el Ministerio Público acompañó como elementos de convicción el acta policial que da cuenta de la aprehensión del imputado, en la que además de referirse las circunstancias de la aprehensión así como el hecho de que el imputado portaba una cantidad de moneda extranjera (euros) también se indica a dos ciudadanos que fungieron como testigos de la misma, siendo que sólo se hace constar la declaración de uno solo de ellos. Ahora bien, como afirma la representación fiscal, la excesiva cantidad de moneda extranjera podría conducir a la sospecha de la comisión de un ilícito penal, que de manera imperativa e ineludible debe ser clarificada, precisamente, por el Ministerio Público. En el presente caso, inicialmente el Ministerio Fiscal precalificó los hechos como el delito de Importación Ilícita de Moneda Extranjera, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios. Ahora bien, tanto el acta policial como la declaración de uno de los testigos presénciales de la aprehensión sólo dan cuenta de la existencia de la moneda extranjera portada por el imputado, no siendo indicativo alguno de ellos, que la misma hubiere sido importada, más aun, después de que tal conducta se erigió como punible. En consecuencia yerra el Ministerio Público en su solicitud de imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en razón de lo cual el presente recurso de apelación debe ser declarado sin lugar y así se decide.

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de febrero de 2006, por los abogados, FELIX MONTES DAVILA y Z.R.F.B., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, con competencia en todo el Estado Portuguesa, en materia de Drogas, Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de febrero de 2006, mediante la cual acordó la libertad plena del ciudadano F.O.S..

Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. J.A.R.

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación

M.L.R.C.P.G.

PONENTE

El Secretario,

G.P.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-2729-06

lvg