Decisión nº PJ0152011000146 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 27 de Octubre de 2011

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2011-000505

Asunto principal VP01-L-2010-002253

SENTENCIA

Vistos los autos del presente asunto procedentes del Tribunal Octavo de primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en trámite del recurso de apelación promovido a instancia de la parte demandante en el juicio seguido por J.J.S.V., titular de la cédula de identidad No.16.921.977, domiciliado en Maracaibo, estado Zulia, quien estuvo representado judicialmente por los abogados G.A. y F.D., frente a PROTEBECA C.A., de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia bajo el No. 11, tomo 5-A, en fecha 02 de abril de 1993, representada judicialmente por los abogados F.A.M., M.M.V., Fergus Walshe Belloso, E.L.P., R.A.M. y G.V.V.; contra la decisión definitiva dictada en primera instancia de fecha a 05 de agosto de 2011, en la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda y, habiendo celebrado este Juzgado superior la audiencia oral y pública prevista en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual el recurrente expuso sus alegatos y se dictó el fallo en forma oral e inmediata, esta alzada pasa a reproducirlo por escrito, para lo cual considera:

La pretensión sustancial contenida en el libelo de demanda, se circunscribe a la reclamación de prestaciones sociales y cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, alegando el demandante que laboró como vigilante para PROTEBECA C.A., desde el 22 de julio de 2009 hasta el 12 de febrero de 2010, cuando fue despedido, aún cuando estaba de reposo médico en virtud del accidente de trabajo que sufrió en fecha 8 de octubre de 2009, cuando prestaba servicios en la empresa Z.d.C.C.A., cuando abriendo el portón que da acceso a la empresa nombrada, al cerrar el portón, éste le atrapó la mano derecha, infortunio de trabajo que le ocasionó traumatismo en la mano derecha con fractura de escafoides derecho, que trajo como consecuencia una discapacidad parcial permanente para actividades que impliquen manejo de cargas de peso, posturas forzadas y actividades repetitivas con la mano derecha, certificada por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales.

En virtud de lo expuesto, reclama a la patronal el pago de los conceptos de daño moral, lucro cesante, daño emergente e indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente de Trabajo.

Además reclama el pago de los conceptos de prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones y bono vacacional fraccionado y utilidades, establecidos en la Ley orgánica del trabajo, así como el beneficio de alimentación previsto en la Ley de Alimentación de los Trabajadores.

Dicha pretensión fue controvertida por la parte demandada, que reconoció la existencia de la relación de trabajo, sus fechas de inicio y de terminación, el cargo ocupado por el demandante, que éste estuvo de reposo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y que devengó durante la relación de trabajo un salario básico mensual de bolívares 43 con 33 céntimos, hechos estos que quedan fuera de la controversia; negando la ocurrencia del accidente de trabajo alegado por el accionante, negando igualmente adeudar las cantidades reclamadas, recalcando que jamás el accidente de trabajo ocurrió y lo que sucedió fue que en fecha 9 de octubre de 2010 el demandante manifestó que tenía una molestia en una de sus manos, sin indicar el origen de la misma o que hubiere sido producto de un presunto accidente de trabajo ocurrido el 8 de octubre de 2010.

Que además tiene inscrito al accionante en el IVSS, de manera que estuvo suspendido médicamente por el Instituto en virtud de padecer una dolencia que no derivó de accidente laboral alguno, hasta el día 21 de febrero de 2010, cuando culminó el contrato de trabajo por tiempo determinado que suscribió con la empresa.

Que en virtud de la suspensión, los conceptos laborales del accionante deben ser calculados por tres meses de trabajo, desde la fecha de inicio de la relación hasta el día en que se iniciaron las suspensiones médicas.

Que el padecimiento del trabajador pudo perfectamente ocurrir en la calle, en su casa o en cualquier lugar y tiempo de manera imprevista e inesperada fuera del sitio y del horario de trabajo, por lo que cualquier afección que presente el accionante ni puede ser por si catalogada necesariamente como un accidente laboral.

Que no está conforme con la calificación del accidente dada por el INPSASEL, puesto que el padecimiento que posee el accionante no deriva de un accidente de trabajo ni fue adquirido en el trabajo, ni por el trabajo, ni con ocasión del trabajo, pues dicha lesión pudo ser de origen accidental pero jamás tuvo vinculación con el trabajo.

En fecha 05 de agosto de 2011, el Tribunal de Juicio profirió fallo estimando parcialmente la pretensión de la parte accionante, y en su parte dispositiva condenó a la demandada a pagarle por concepto de prestaciones sociales la cantidad de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.2.150,54) más al pago CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs.472,13) por concepto de intereses de prestaciones sociales, los cuales se seguirían acreditando hasta la fecha definitiva de pago, recalculados mediante experticia complementaria del fallo, declarando improcedentes las indemnizaciones reclamadas derivadas del accidente laboral alegado, al considerar que dicho accidente de trabajo no ocurrió.

Inconforme con dicha decisión, la parte demandante recurre en apelación, y como fundamento del recurso alega la violación flagrante por parte del juez de la causa de los principios de la sana critica, artículos 10, 11 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez que en la contestación de la demanda la parte demandada admite la relación laboral y admite el reposo para la misma, y expresa que cabe destacar que ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que no basta solamente que la demandada contradiga dicho principio, sino que tiene que probar y basado en el principio del Dios Todopoderoso (sic) solicita a este Tribunal la aplicación de la justicia en el presente caso.

La demandada señaló que efectivamente se acepto la relación de trabajo, pero el objeto del presente litigio fue la ocurrencia o no de un accidente y las indemnizaciones derivadas del mismo, lo cual se negó, en consecuencia, recaía en la parte actora la evacuación de los medios probatorios pertinentes para acreditar el accidente, cuestión que no fue realizada; las pruebas promovidas por la parte actora no causaron convicción al juez de la ocurrencia del accidente, de manera que la presunción de laboralidad que pretende la parte recurrente se aplique a los accidente de trabajo no opera toda vez que recae, en virtud de la negativa ocurrencia del accidente de trabajo, en la parte actora, por lo que solicita se declare sin lugar la apelación.

De lo preguntado por el Tribunal al ciudadano J.S., parte actora, éste manifestó, que el día del accidente, 08 de octubre, se presentó a trabajar como siempre lo hacia, a las cinco de la mañana, recibiéndole el servicio a su compañero del servicio nocturno, recibe el servicio sin novedad continuando su guardia; a las siete y media u ocho abriéndole el portón a una de las trabajadoras, el portón se le vino, porque para ese momento no tenía motor eléctrico y es un portón bastante algo, largo y pesado, por lo que quiso pararlo y el portón le aprisiono la mano y en ese momento fue que se partió el hueso; tal circunstancia se la informó al centralista de la compañía, y el mismo le dijo que no tenía un oficial que enviarle, que le diera un momento a ver que podía hacer, sin embargo, él le dijo que no había problema que el podía aguantar porque el manipulaba con la mano izquierda ya que es zurdo; como a las diez de la mañana se le presentó el supervisor R.M. con el oficial que lo iba a reemplazar, habían dos libros de novedades uno que era de la empresa y otro que era de la empresa e interno de Z.d.C., el cual se perdió; le manifiestan que tiene que ir a la empresa a levantar un informe, lo cual hizo a los gerentes de operaciones, luego de eso se dirige al Seguro Noriega Trigo, sin embargo se le presentaron ciertos inconvenientes con la planilla de registro del mismo; cuando fue a llevar la última suspensión que le otorgó el Seguro Social uno de los apoderados de la empresa le dijo: “no te la voy a aceptar porque ya estas botado”, y hasta la fecha no le han cancelado nada.

Ahora bien, planteada la controversia en los términos expresados, anteriormente, se tiene que es un hecho admitido que el demandante prestó servicios como vigilante para la empresa demandada, que la relación de trabajo se inició en fecha 22 de julio de 2009, que el demandante devengó un salario diario de bolívares 43 con 33 céntimos, que la relación de trabajo terminó el 12 de febrero de 2010, que el demandante estuvo de reposo prescrito por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que padece de una dolencia ocasionada por la fractura de escafoides de la mano derecha, por lo cual, la altercación que debe dilucidar la Alzada se encuentra limitada a determinar el origen ocupacional del padecimiento, para lo cual la parte demandante deberá demostrar la existencia del alegado accidente de trabajo y para el caso de que su ocurrencia fuere demostrada, corresponderá al Tribunal determinar el monto de los conceptos laborales que corresponderían al trabajador, derivados tanto del accidente de trabajo alegado, como de la relación laboral, teniendo en consideración que la demandada reconoce adeudar estos últimos, pero no en la cuantía reclamada.

A continuación, procede el Tribunal a la valoración de los elementos probatorios que cursan en actas, observando el Tribunal que la parte demandante, promovió los siguientes elementos de convicción:

1. -Documentales:

   Copia certificada de Solicitud de investigación de accidente de trabajo, de fecha 21 de octubre de 2009, conjuntamente con la orden de trabajo Nro.ZUL-10-0868, según expediente No. ZUL-47-IA-10-0610, acta de investigación del accidente y certificación médica de fecha 07 de octubre de 2010, que rielan marcadas con la letra A, observando el Tribunal que fue impugnada su veracidad en la audiencia de juicio. Ahora bien, observa el Tribunal que conforme lo establece la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los informes elaborados por los funcionarios a cargo de la supervisión e inspección en materia de seguridad y salud en el trabajo, tendrá el carácter de documento público (Art.136).

   De la misma manera, se observa que previene el artículo 76 eiusdem que previa investigación, mediante informe, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional, y que dicho informe tendrá el carácter de documento público.

   En este sentido, se observa que expresamente la Ley le otorga a los informes de investigación y a las certificaciones emitidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) el carácter de documento público, lo cual ha sido ratificado por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social en sentencia 0879 del 29 de julio de 2010 (Ponencia del Magistrado Dr. A.V.), en la cual se estableció que tomando en consideración que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, le otorga carácter de documento publico al informe que emana de dicho Instituto, contentivo de la certificación del origen del accidente o enfermedad, debe concluirse que la única vía legal para impugnar dicho instrumento, es la tacha de falsedad.

   Dicha sentencia ratifica el criterio que ya había sido adoptado por la misma Sala de Casación Social en fallo 687 del 7 de mayo de 2009 (Caso Moore), en el cual se estableció el carácter de documento público de la certificación emitida por el INPSASEL, así como de las inspecciones, con base a lo dispuesto en los artículos 76 y 136 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, destacando que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, es el órgano público con competencia en materia de salud para investigar los accidentes y enfermedades profesionales y calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente.

   En consecuencia, por cuanto observa este Tribunal que no se propuso tacha de falsedad contra los referidos documentos, ni tampoco existe en actas ningún medio probatorio del cual se pueda desvirtuar la veracidad de lo establecido en dichos documentos, de ellos se evidencia, en cuanto al informe de investigación del accidente, que la empresa cuenta con un programa de seguridad y salud en el trabajo, pero que fue elaborado sin la participación activa y protagónica de los trabajadores; que cuenta con un servicio de seguridad y alud en el trabajo; que cuenta con un programa de información y formación en materia de salud y seguridad en el trabajo, con un registro de inscripción en el IVSS del trabajador donde se señala como fecha de ingreso a la empresa el 22/07/2009 y fue recibido el 15/10/2009 ante la Caja Regional; que la empresa cuenta con un registro del examen médico pre empleo del trabajador de fecha 21/07/2009, el cual indica que está apto; que la empresa cuenta con registro de la notificación por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral del trabajador, firmada y recibida por el trabajador en fecha 22/07/2009; que cuenta con registro de la descripción del cargo para vigilante de seguridad, con indicación de las responsabilidades; que la empresa cuenta con registro de entrega de equipos de protección personal al trabajador; con contrato de trabajo donde se indica como fecha de ingreso a la empresa el 22 de julio de 2009; con registro de la formación en materia de seguridad y salud del trabajador en materia de seguridad e higiene ocupacional, primeros auxilios, prevención de incendios, notificación de riesgos, hurto y robo y secuestro; no se pudo constar examen de egreso del trabajador, y que el trabajador fue sacado del sistema en el mes de mayo de 2010; se pudo constatar que la empresa no cuenta con registro de notificación del accidente, ni con informe de investigación del mismo; constatando la investigación que J.S. laboró el 8 de octubre de 2009 para el cliente Z.d.C..

   En cuanto a la certificación emitida por el INPSASEL, de la misma se evidencia que el 8 de octubre de 2009 aproximadamente a las ocho de la mañana, cuando J.J.S.V. en el momento en que se disponía a cerrar el portón de la entrada principal de la empresa Z.d.C. C.A., el mismo golpea la mano derecha del trabajador, quedando atrapada su mano entre el portón y el tope de cierre del portón, siéndole diagnosticado “Traumatismo de la Mano Derecha: Fractura de Escafoides Derecho, que ameritó inmovilización y tratamiento médico”, certificando accidente de trabajo, lo que origina en el trabajador “DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE para actividades que impliquen manejo de cargas de peso, posturas forzadas y actividad repetitiva con la mano derecha”.

   Forman parte de las copias certificadas consignadas por la parte demandante, documento constitutivo de la empresa demandada, del cual se evidencia que fue constituida en el año 1993 con un capital social de 500 mil bolívares; nómina del personal activo de la empresa accionada, de la cual se evidencia que para el 31 de mayo de 2003, tiene a su cargo más de 500 trabajadores, lo cual resulta indicativo de su capacidad económica; constancias de registro de Delegado de Prevención, certificado de registro del comité de seguridad y salud laboral, descripción de cargo, notificación de riesgos, documentos de los cuales se evidencia el cumplimiento de las disposiciones legales pertinentes de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; Registro de Asegurado del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del cual se evidencia que el accionante fue inscrito por la empresa demandada en el Instituto previsional en fecha 15 de octubre de 2009; contrato de trabajo de fecha 21 de julio de 2009, al cual se hará referencia más adelante; formatos de seguridad industrial y certificados de cursos impartidos al demandante, lo que evidencia el cumplimiento de las normas de seguridad industrial; Certificados de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de los cuales se evidencia que el demandante estuvo de reposo médico desde el 14 de octubre de 2009 hasta el 21 de enero de 2010, por lo cual debía incorporarse a sus labores el 22 de enero de 2010, documentos estos recabados por el INPSASEL de la empresa demandada durante la investigación del presunto accidente, y que son copias de documentos administrativos, cuya veracidad no ha sido impugnada; original de informe médico emitido por el Servicio de Ortopedia y Traumatología del Hospital M.N.T.d.I.V. de los Seguros Sociales, el cual es un documento administrativo cuya veracidad no fue desvirtuada, y al cual se hará referencia más adelante; copia de oficios emitidos por la Fiscalía del Ministerio Público y por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que nada aportan a la controversia y, radiografías e informes médicos emanados de terceros, que no fueron ratificados en juicio.

   Recibos de cancelación de salarios, correspondientes a las jornadas de trabajo del actor, que van desde la fecha de ingreso hasta la última quincena laborada, que en originales y en nueve (9) folios útiles rielan marcados con la letra I, documentos privados que no fueron desconocidos, ni impugnados en ninguna forma en derecho, de los cuales se evidencian las cantidades de dinero pagadas por la patronal por concepto de salario, en las fechas a las que se refieren las referidas documentales.

   Constancia de concubinato, emanada de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, Oficinal Parroquial de Registro Civil, de fecha 13 de noviembre de 2009, observando el Tribunal que se trata de un documento público, que no fue tachado, ni atacado en ninguna forma en derecho, con el mismo se acredita que el accionante tienen una relación estable de hecho con la ciudadana M.V.H.D..

   Actas de nacimiento de los menores hijos del accionante, que en copias certificadas rielan en tres (3) folios útiles, observando el Tribunal que se trata de documentos públicos, que no fueron tachados, ni atacados en ninguna forma en derecho, por lo cual, de los mismos se acredita que el accionante tiene dos hijos y su concubina uno.

2. Prueba de Exhibición de documentos:

   Solicitó la parte demandante la exhibición del registro de asegurado, forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre del accionante J.J.S.V., el cual resulta inoficiosa su exhibición, por cuanto no es un hecho controvertido que el demandante estuviere inscrito en el instituto provisional y además, una copia de la misma, fue recaba por el INPSASEL de la misma empresa en el curso de la investigación cumplida en virtud de la ocurrencia del presunto accidente de trabajo, y a lo cual se hizo referencia anteriormente.

   De las suspensiones medicas otorgadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que en siete (7) folios útiles riela marcado con la letra B. Con respecto a este medio de prueba, la parte demandada aceptó expresamente la autenticidad de las documentales, debido a ello son valoradas, evidenciándose que el demandante fue incapacitado para trabajar por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 29 de octubre de 2009 hasta el 11 de febrero de 2010, debiendo reintegrase al trabajo en fecha 12 de febrero de 2010, presentando diagnóstico de fractura de escafoides en mano derecha, documentales que se complementan con las recabadas por el INPSASEL durante la investigación del presunto accidente de trabajo, y que se encontraban en poder de la empresa, y a las cuales se hizo referencia anteriormente.

3. - Prueba testimonial de los ciudadanos P.A., J.G., A.P., A.R. y A.V., domiciliados en el Municipio Cabimas, que al no haber concurrido los testigos a la audiencia de juicio a rendir declaraciones, no hay material probatorio que valorar.

   Promovió igualmente la testimonial de ciudadano RANEIRO SILVA, medico Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, para que amplíe en forma oral las consecuencias de traumatismo de la mano derecha con fractura de escafoides derecho, prueba que no fue evacuada, por lo que no hay nada que valorar.

4. - Prueba de Inspección Judicial, en los galpones que ocupa la sociedad mercantil Z.D.C., C.A., a fin de dejar constancia de: 1) Las funciones o actividades que realizaba el ciudadano J.J.S.V., para la sociedad mercantil PROTEBECA, C.A.; 2) Dejar constancia del estado en que se encuentra la entrada principal de dicha empresa, y si actualmente cuenta con motor eléctrico; 3) Dejar constancia de los equipos o implementos de seguridad que portan los vigilantes que realizan las actividades de abrir y cerrar el portón principal; 4) Dejar constancia si el ciudadano J.S.V., laboró el día 08 de octubre de 2009 para la sociedad mercantil Z.D.C., C.A., 5) Dejar constancia si todavía prestan servicios los ciudadanos J.G. y P.A., para sociedad mercantil Z.D.C., C.A., prueba que no fue evacuada, por lo cual, no hay material probatorio que valorar.

5. - Prueba de Informes de Terceros, solicitada a la UNIDAD DE DIAGNOSTICO POR IMAGEN (UDIMAGEN) para que remita informe pormenorizado del ciudadano J.J.S.V., respecto a la cual, se observa que no se obtuvo respuesta, a pesar de que se le requirió en dos oportunidades, por lo cual no hay mérito probatorio que apreciar.

   Igualmente se solicito prueba informativa a la POLICLÍNICA MARACAIBO, con la finalidad de que sean ratificados los informes dados al ciudadano J.J.S.V., en fechas 17 de noviembre de 2009 y 23 de noviembre de 2009, por presentar dolor en la región inguinal izquierda con irradiación a región testicular. Con respecto a este medio de prueba, la información fue requerida en dos oportunidades y no fue suministrada por la sociedad mercantil requerida, por lo cual no hay nada que valorar.

   Se solicitó información al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Dirección General de Afiliación y prestaciones Sociales en Dinero (cuenta individual), Caja Regional, con la finalidad de que remita a este juzgado toda la información del Asegurado J.J.S.V., sin que exista en actas resultas de dicha prueba, por lo cual nada hay que valorar.

   Se requirió información a la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en la ciudad de Maracaibo, con la finalidad de que informen a este Tribunal todo lo relacionado con la causa 24-F11-1459, información que no fue suministrada, por lo cual nada hay que valorar.

   Se solicito se oficiara a la Medicatura Forense del CICPC, ubicada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, con la finalidad para que remita el reconocimiento medico legal practicado al precitado ciudadano, de acuerdo a lo ordenado en el oficio No.9700-135-SMD, información que no fue suministrada, por lo cual nada hay que valorar.

   La parte demandada, promovió las siguientes pruebas:

1. -Documentales:

   Libro de novedades llevados por los vigilantes que prestan custodia en la sociedad mercantil Z.D.C., que en original se anexa marcado con la letra A, observando el Tribunal que la parte demandante reconoció su autenticidad, quedando evidenciado que en dicho libro en fecha 08 de octubre de 2009, día indicado como el de la ocurrencia del accidente, el accionante no reportó ninguna relacionada a la ocurrencia del infortunio.

   En la audiencia de juicio, la parte demandante consigno en dos (02) folios, copia simple de acta emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, el cual indico que esa fue un acta bajo reserva en la cual la ciudadana J.I. titular de la cedula de identidad No. 8.703.750 en su condición de mantenimiento de la empresa Z.d.C. manifestó “ el día 08 de octubre del ano 2009 yo me encontraba haciendo mis labores en la empresa Z.d.C. cuando le observe al ciudadano J.S. la muñeca de la mano derecha inflamada y le pregunte que te paso en la mano y el me dijo me doble la mano empujando el portón”.

   El apoderado judicial de la demandada señaló que la audiencia de juicio no era el momento para consignar dicho documento, y que él no había tenido el control del testigo.

   A este respecto, observa el tribunal que mal puede dar valor a la declaración referida que se quiere hacer valer en juicio, pues si bien la funcionaria del Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales da fe pública de que dicha declaración se efectuó, no consta de actas que se haya evacuado en el transcurso de la investigación cumplida por dicho Instituto en relación al alegado accidente de trabajo, no constando en actas que la contraparte haya podido ejercer control de la declaración, como si consta en lo relacionado con la investigación del alegado accidente, donde estuvo representada la empresa hoy demandada.

   Una vez cumplido con el análisis de los medios probatorios que constan en actas, teniendo en consideración lo alegado por la parte demandante en el libelo de demanda, y la parte accionada, en su contestación, así como lo expuesto por las partes en la oportunidad de la audiencia de apelación, observa el Tribunal que ha quedado establecida la existencia de la relación de trabajo, que esta se inició en fecha 22 de julio de 2009, que el demandante se desempeñó para la demandada como vigilante, evidenciándose de la propia manifestación efectuada por la parte demandada ante el INSPASEL en el transcurso de la investigación llevada a cabo por el referido Instituto, acta de investigación que tiene el carácter de documento público ex artículo 136 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que el día 08 de octubre de 2009, el hoy demandante se encontraba prestando servicios de vigilancia en la empresa Z.d.C., C.A.- Así se establece.

   Igualmente, en cuanto al padecimiento que sufre el demandante, éste no es un hecho controvertido por la empresa demandada, más si resulta controvertido el origen ocupacional que se le atribuye, afirmando la empresa que no es originado en un accidente de trabajo, sino que “simplemente el accionante en fecha 9 de octubre de 2010 manifestó que tenía una molestia en uno de sus manos, sin indicar los orígenes del mismo o que la misma haya sido producto de un presunto accidente de trabajo ocurrido en fecha 8 de octubre de 2010”(sic), alegando además que “el padecimiento del trabajador pudo perfectamente ocurrirle en la calle, en su casa o en cualquier lugar y tiempo de manera imprevista e inesperada, fuera del sitio y horario de trabajo” (sic), observando el Tribunal que en el caso concreto si se trata de un accidente de carácter laboral, lo cual ha quedado establecido y así se evidencia de la Certificación Médica emitida por el INPSASEL, la cual es un documento público y que no fue tachado de falso, y que tampoco consta en actas que se haya declarado su nulidad ni se hayan suspendido sus efectos, que en esa fecha 08 de octubre de 2009, el demandante sufrió un accidente con ocasión del trabajo, cuando se disponía a cerrar el portón de la entrada principal de la referida empresa, cliente de su empleadora, lo cual le causó fractura de escafoides derecho, diagnóstico que se corresponde con la calificación emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contenida en los certificados de incapacidad, que reconocida su autenticidad por la parte demandada, corren agregados a las actas procesales, de los cuales se evidencia que el demandante estuvo suspendido por reposo médico desde el 14 de octubre de 2009 hasta el 21 de enero de 2010, diagnóstico que igualmente coincide con el informe médico que corre agregado al folio 166 del expediente, emitido por el Servicio de Ortopedia y Traumatología del Hospital Dr. M.N.T.d.I.V. de los Seguros Sociales, que es un documento administrativo y que cuyo contenido no fue desvirtuado, pudiendo observar el Tribunal que la empresa demandada no aportó en ningún caso elementos de convicción que puedan llevar al convencimiento de este juzgador que el padecimiento haya podido tener su origen en la calle, o en la casa del trabajador, o en cualquier lugar o tiempo, como afirma en su contestación a la demanda, en la cual se observa que habiendo sido alegado el accidente como ocurrido en fecha 08 de octubre de 2009, la demandada niega su ocurrencia pero en fecha 08 de octubre de 2010, lo cual considera este tribunal se trata de un error material de la parte demandada al transcribir la contestación a la demanda, pues para esta última fecha, ya el demandante no laboraba en la empresa accionada. Así se establece.

   En consecuencia, habiendo quedado establecido que el demandante fue trabajador de la empresa demandada, que laboró como vigilante, que la relación de trabajo se inicio el 22 de julio de 2009, y que el día 8 de octubre de 2009 sufrió un accidente de trabajo, certificado como tal por el INPSASEL, que le ocasionó al trabajador como consecuencia, fractura de escafoides de la mano derecha, por el cual padece el trabajador una discapacidad parcial permanente para actividades que impliquen manejo de cargas de peso, posturas forzadas y actividad repetitiva con la mano derecha, debe este Tribunal pasar a determinar, conforme a las pretensiones del actor, plasmadas en el libelo de la demanda, la procedencia de los conceptos reclamados como derivados de la ocurrencia del accidente en cuestión.

   Así tenemos que el demandante reclama, en virtud de padecer una discapacidad parcial permanente la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Ahora bien, para la procedencia de las indemnizaciones previstas en el citado texto legal, corresponde al demandante demostrar la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a duda reflejan una responsabilidad subjetiva del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, pudiendo observar el Tribunal que la parte demandante no trajo a las actas prueba alguna que demuestre la culpa patronal en la materialización del daño, y por el contrario, del informe del accidente instruido por el INPSASEL, se evidencia que la demandada dio cumplimiento a las disposiciones sobre seguridad y salud en el trabajo, dotó al demandante de los implementos de seguridad necesarios para desempeñar su trabajo, y lo instruyó en los factores de riesgo que el trabajo de vigilante implicaba, impartiéndole además cursos de primeros auxilios y de tiro, sin que los incumplimientos detectados tengan influencia directa en la ocurrencia del accidente, por lo cual, se declara la improcedencia de lo solicitado. Así se decide.

   Reclama el demandante el pago de lucro cesante y daño emergente, por la cantidad de bolívares 553 mil 540 con 75 céntimos, que corresponde a las ganancias que hubiera percibido el trabajador hasta cumplir los 65 años de edad y, la cantidad de bolívares 100 mil, costo de la operación a la cual, según su decir, tiene que someterse en la ciudad de Caracas, por la complejidad de la fractura, respectivamente.

   Al respecto, observa este Tribunal que en materia de hecho ilícito corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del proceso, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales y materiales a tenor de los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, que al no haber sido demostrados dichos extremos por la parte demandante, hacen improcedente lo reclamado. Así se decide.

   Reclama el demandante la cancelación de la cantidad de bolívares 93 mil 786 con 75 por concepto de la indemnización prevista en el antepenúltimo aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que se refiere a las secuelas o deformaciones permanentes, provenientes de accidentes de trabajo o de enfermedades ocupacionales, que hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, las cuales, conforme al artículo 71 eiusdem, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador, se consideran equiparables a la discapacidad permanente, pudiendo observar el Tribunal que no consta en actas que el demandante sufra de secuelas de carácter permanente derivadas de la violación de la normativa legal sobre seguridad y salud en el trabajo, con ocasión del accidente laboral; sólo consta en actas que el escafoides, por ser avascular, tarda mucho en consolidarse, lo cual no significa que conlleve una secuela permanente que vulnere la facultad humana del trabajador, y además, no consta en actas prueba alguna de la responsabilidad subjetiva de la demandada en la ocurrencia del accidente, como se expresó anteriormente, por lo cual, al no quedar demostrado que en virtud del accidente de trabajo se haya generado traumatismo o trastorno funcional que haya dejado al demandante alguna secuela o deformación , que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, se declara improcedente lo solicitado. Así se decide.

   Reclama el demandante la cantidad de bolívares 150 mil por concepto de daño moral, en relación al cual, corresponde al actor demostrar que el accidente es de tipo ocupacional, debiendo comprobar el hecho generador del daño y el daño sufrido, elementos indispensables para que se verifique la responsabilidad objetiva del patrono.

   En este sentido, observa el Tribunal que habiendo quedado establecido que el trabajador sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó una discapacidad parcial permanente para actividades que impliquen manejo de cargas de peso, posturas forzadas y actividad repetitiva con la mano derecha, la responsabilidad que surge para el patrono de resarcir el daño moral, es objetiva, conforme al artículo 560 de la Ley Orgánica del trabajo, que contempla el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, según la cual, el patrono debe indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales , provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, y para la determinación del daño moral se debe aplicar, a tenor de lo establecido en el artículo 1193 del Código Civil, la escala de sufrimientos a los fines de establecer su cuantía.

   Ahora bien, conforme a la doctrina y jurisprudencia venezolana, pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, sin embargo, con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del mismo, la Sala de Casación Social en doctrina consolidada, ha señalado que el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, por lo cual, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. (Vid. Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

   De allí que, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencia anteriormente referida, pasa este Tribunal a cuantificar el daño moral que considera procedente a favor del demandante, en virtud de la aplicación de la responsabilidad objetiva del empleador en la ocurrencia del infortunio laboral:

   La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): El trabajador producto del accidente laboral padece de una fractura en el escafoides de la mano derecha, que le origina una Discapacidad Parcial Permanente para actividades que impliquen manejo de cargas de peso, posturas forzadas y actividad repetitiva con la mano derecha, y se trata de una lesión que por su naturaleza avascular es de tarda mucho en consolidarse, de allí que el demandante no está totalmente imposibilitado para trabajar, pudiéndolo ejercer otras actividades, teniendo en cuenta que es zurdo, tal como lo manifestó en la audiencia de apelación.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse, que no puede imputarse la producción del daño a una conducta negligente, inobservante o imperita de la empresa.

   3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos no se puede evidenciar que el accidente de trabajo haya provenido de una conducta intencional de la víctima.

   4. Posición social y económica del reclamante: Se observa, que el trabajador accionante se trata de un vigilante quien devengaba un salario como contraprestación por sus servicios prestados del cual depende su sustento diario y familiar, por lo cual es de posición económica humilde, teniendo a su cargo dos hijos propios habidos en su unión de hecho con la ciudadana M.V.H.D..

   5. Capacidad económica de la accionada para responder por el daño: Se evidencia de autos que en el año 1993 la empresa demandada se constituyó con un capital social de 500 mil bolívares, y de las nóminas recabadas durante la investigación del accidente se evidencia que tiene más de 500 trabajadores y que se trata de una empresa que se dedica a prestar labores de vigilancia privada, por lo cual posee suficiente capacidad económica para honrar el derecho del demandante de que sean satisfechas las indemnizaciones pecuniarias derivadas del accidente de trabajo.

   6. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa, que la empresa demandada, según se desprende del informe de investigación levantado por el INPSASEL, cumple con las normas de seguridad e higiene industrial, realizó examen pre-empleo al trabajador y lo dotó de instrumentos de trabajo, y además le impartió cursos para lograr el mejor desempeño de su labor, y aún cuando inscribió al demandante en el instituto provisional después de ocurrido el infortunio, esto no fue óbice para que recibiera asistencia médica.

   7. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Este Tribunal considera justo y equitativo, fijar la cantidad de bolívares quince mil (Bs. 15.000.000), por concepto de daño moral, que debe pagar la empresa demandada. Así se decide.

   Ahora bien, resuelto lo anterior, debe este Tribunal pasar a determinar la procedencia de los conceptos laborales reclamados por el accionante, observando el Tribunal que el actor alegó que en fecha 12 de febrero de 2010 fue despedido injustificadamente, hecho que fue admitido por la demandada, que señaló en el escrito de contestación de la demanda (f.192) que la relación de trabajo había culminado el 12 de febrero de 2011 (sic), lo cual en criterio de este Tribunal constituyó un error por parte de la empresa demandada al momento de contestar la demanda, pero a su vez arguyó que el demandante estuvo suspendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hasta el 21 de febrero de 2010, fecha en la cual concluyó la relación laboral, en virtud de haber culminado el contrato de trabajo por tiempo determinado que suscribió con el trabajador.

   En relación a lo anterior, observa el tribunal que correspondía a la parte demandada demostrar la existencia de un contrato de trabajo a tiempo determinado cuyo vencimiento estaba pautado para el 21 de febrero de 2010, pudiendo verificar el Tribunal que en el informe del accidente de trabajo levantado por el INPSASEL, se evidencia la existencia de un contrato de trabajo con fecha de inicio el 22 de julio de 2009, y éste aparece formando parte de las copias certificadas por la autoridad administrativa, recabado por el funcionario del INPSASEL (folio 102), de cuya lectura, puede evidenciar el Tribunal que el demandante fue contratado para prestar servicios como vigilante privado por un tiempo determinado de noventa días a partir del 22 de julio de 2009 para culminar el 19 de octubre de 2009, indicándose en el contrato que conforme al artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la empresa podrá dar por extinguido el contrato de trabajo sin que hubiere lugar a indemnización alguna y sin necesidad de notificar previamente tal decisión.

   De lo anterior evidencia este Juzgador que la relación de trabajo se inicia mediante la suscripción de un contrato de trabajo al cual se le atribuye la modalidad de ser a tiempo determinado, pero igualmente se establece que dicho tiempo el trabajador se considera sometido a un período de prueba.

   En efecto el Artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que las partes podrán pactar en los contratos de trabajo celebrados por escrito un período de prueba que no excederá de noventa (90) días continuos, a objeto de que el trabajador o trabajadora juzgue si las condiciones de trabajo son de su conveniencia y el patrono o patrona aprecie sus conocimientos y aptitudes y, durante el período de prueba, cualquiera de las partes podrá dar por extinguido el contrato de trabajo sin que hubiere lugar a indemnización alguna, sin perjuicio de los derechos que se hubieren causado en proporción al tiempo trabajado, así como el preaviso correspondiente de conformidad con artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo además nula la estipulación que establezca un período de prueba cuando el trabajador o trabajadora hubiere desempeñado las mismas o similares funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad.

   Así las cosas, debe observar este Tribunal dos aspectos que resultan importantes: El primero se refiere a que habiendo sido pactado un contrato de trabajo a tiempo determinado de noventa días continuos, se pactó igualmente que de conformidad con la disposiciones que regulan el período de prueba, la empresa puede dar por terminado el contrato, sin que hubiere lugar a indemnización alguna, situación ésta a la cual ha hecho referencia la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.520 del 19 de mayo de 2005, en la cual, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F., estableció que resulta incompatible con la suscripción de un contrato de trabajo por tiempo determinado, el establecimiento de un período de prueba, ya que la intención teleológica de éste, va dirigida a la comprobación de habilidades, conveniencias o bondades de una parte para con la otra en un contrato por tiempo indefinido, no para este tipo de contratos donde las partes ad initio han establecido el lapso de vigencia, cuando así lo exija la naturaleza del servicio, o tenga por objeto sustituir lícita y temporalmente a un trabajador, o en la contratación de personal venezolano para trabajar en el exterior, estableciendo la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 110 una indemnización en los casos que en los contratos de trabajo a tiempo determinado, una de las partes pone fin a la relación de trabajo de manera unilateral sin causa justificada, siendo que la jurisprudencia de la Sala de Casación Social ha considerado declarar procedente la indemnización establecida en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando en el ámbito de un contrato de trabajo por tiempo determinado el patrono haya rescindido el mismo antes de la culminación del período inicialmente pactado.

   De lo anterior, aprecia este sentenciador que al suscribir la parte demandada con el accionante un contrato de trabajo a tiempo determinado por noventa días, en el cual a su vez se establece la posibilidad de extinguirlo sin que hubiere lugar a indemnización alguna, conforme a lo establecido en el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que preceptúa que el período de prueba no excederá de noventa días continuos, lo que pretende es reservarse en perjuicio del trabajador y en fraude de la ley, la posibilidad de dar por extinguido el contrato de trabajo a tiempo determinado sin pagarle indemnización alguna, especialmente la prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En segundo lugar, observa este sentenciador que conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (Artículo 77), los contratos de trabajo a tiempo determinado, sólo es posible su celebración para tres casos específicos: cuando así lo exija la naturaleza del servicio, cuando tenga por objeto sustituir lícita y temporalmente a un trabajador, o en la contratación de personal venezolano para trabajar en el exterior, pudiendo verificar este Tribunal Superior, que en el caso concreto, en el contrato de trabajo suscrito por las partes como si fuera a tiempo determinado, no se configura ninguna de las tres condiciones, pues no se expresa en su texto cuales son las necesidades del servicio que conllevan a contratar al trabajador por tiempo determinado, ni que el contratado vaya a sustituir lícita y temporalmente a otro trabajador, o que se trate de la contratación de un trabajador venezolano para laborar en el exterior, razón por la cual, este Juzgador determina que las partes ab initio están ligadas en una relación de trabajo a tiempo indeterminado. Así se establece.

   De otra parte, observa este sentenciador que el demandante alegó haber sido despedido en fecha 12 de febrero de 2010, mientras la empresa demandada alegó que la relación de trabajo terminó en fecha 21 de febrero de 2010 por la culminación del contrato de trabajo por tiempo determinado, por lo cual, este Tribunal, establece que la relación de trabajo finalizó en fecha 21 de febrero de 2010, por ser esta fecha más favorable para el trabajador, y por cuanto considera que las partes estuvieron vinculadas ab initio en una relación de trabajo por tiempo indeterminado, establece que la relación de trabajo terminó por el despido injustificado del demandante, lo cual fue además establecido por el a-quo en su decisión y no fue objeto de apelación por la parte demandada, por lo cual, si bien la relación de trabajo tuvo una duración desde el 22 de julio de 2009 hasta el 21 de febrero de 2010 (7 meses), la prestación efectiva de servicios sólo fue desde el 22 de julio de 2009 hasta el 13 de octubre de 2009 (2 meses y 21 días), y desde el 12 de febrero al 21 de febrero de 2010 (10 días), por cuanto el demandante estuvo suspendido por prescripción médica desde el 14 de octubre de 2009 hasta el 11 de febrero de 2010, y debía reintegrarse al trabajo el día 12 de febrero de 2010, según consta de los certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (f. 161), y no consta en actas ninguna otra suspensión, puesto que, habiéndose establecido anteriormente que el trabajador sufrió un accidente de trabajo, que le causó fractura de escafoides en mano derecha y que estuvo incapacitado para trabajar por prescripción del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de conformidad con el artículo 101 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sólo se computa para la antigüedad del trabajador el tiempo que dure la discapacidad temporal, y en el caso de autos, se trata de una discapacidad permanente y parcial para actividades que impliquen manejo de cargas de peso, posturas forzadas y actividades repetitivas con la mano derecha. Así se establece.

   En cuanto al salario devengado por el trabajador, éste estableció en su libelo de demanda que fue de 1 mil 300 bolívares mensuales, esto es, bolívares 43 con 33 céntimos, cantidad que fue admitida por la demandada en su escrito de contestación, por lo cual es un hecho no controvertido, de allí que este Tribunal determina que el salario devengado por el trabajador fue de 1 mil 300 bolívares. Así se establece.

   Establecidos los hechos anteriores, corresponde a este Juzgador determinar el monto de los conceptos laborales que le corresponden al trabajador por siete meses de servicio, ya al efecto considera:

   Fecha de inicio de la relación de trabajo 22 de julio de 2009

   Fecha de terminación de la relación de trabajo 21 de febrero de 2010

   Tiempo de prestación efectiva de servicios 3 meses y 1 día

   Causa de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado

   Salario devengado durante la relación de trabajo Bs.43,33

   Prestación de antigüedad.

   Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 22 de julio de 2009 y finalizó el 21 de febrero de 2010, sin embargo el trabajador estuvo suspendido por prescripción médica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 14 de octubre de 2009 hasta el 11 de febrero de 2010, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Primero, letra a), puesto que no existe en actas suspensión de la relación de trabajo que ampare el período desde el 12 al 21 de febrero de 2010, por lo que deberá calcularse la prestación de antigüedad por tres meses y 1 día de servicio, por lo cual le corresponde al demandante 15 días de salario integral, por este concepto.

   En cuanto al salario integral, éste fue establecido por el juzgador de primera instancia en la cantidad de bolívares 51 con 39 céntimos, que al no haber apelado la parte demandada de la sentencia dictada por el a-quo, dicha estimación queda firme.

   Así, se tiene que le corresponde al trabajador:

   15 días x Bs.51,39 = Bs.770,85

   En consecuencia, por concepto de prestación de antigüedad, le corresponde al demandante la cantidad de bolívares 770 con 85 céntimos.

   Indemnización por despido y sustitutiva del preaviso.

   Habiéndose establecido que el despido del demandante fue injustificado, tal como lo determinó el a-quo, lo cual no fue objeto de apelación por la parte demandada, le corresponde el pago de las indemnizaciones adicionales contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

   Para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de la terminación de trabajo, tenemos que éstas deben calcularse, de conformidad con el artículo 146 eiusdem, en su Parágrafo Primero, por lo cual se calcularán dichas indemnizaciones con el salario integral establecido por el a-quo, no objeto de apelación:

   En consecuencia, le corresponden al demandante, al haber laborado durante tres meses y 1 día, el pago de 10 días de salario integral por concepto de indemnización por despido, y 15 días de salario integral por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso.

   Indemnización por Despido y Sustitutiva del Preaviso.

   Artículo 125 eiusdem, 1er. Aparte

   10 días x Bs.51,39 = Bs.513,90

   Artículo 125 eiusdem, 2do. Aparte

   15 días x Bs.51,39 = Bs.770,85

   En total, le corresponde al demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de bolívares 1 mil 284 con 75 céntimos.

   Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado.

   Al no haber quedado establecido que la causa de la terminación de la relación de trabajo fue una causa distinta al despido justificado, le corresponden por tres (3) meses completos de servicio laborados, la proporción a las vacaciones anuales que le hubieran correspondido, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Vacaciones fraccionadas de 22.07.2009 a 21.01.2010 con 3 meses completos de prestación efectiva de servicio.

   15 días / 12 meses x 3 meses = 3,75 días x Bs. 43,33=Bs.162,49

   Bono vacacional fraccionado:

   7 días / 12 meses x3 meses = 1,74 días x Bs.43,33=Bs.75,83

   En total, le corresponde al demandante por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, la cantidad de bolívares 238 con 32 céntimos.

   Utilidades.

   Le corresponden, en conformidad con los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, en proporción al tiempo efectivo de servicio, sobre la base de 60 días que es el tiempo que el a-quo estableció para el cálculo de la alícuota de utilidades de la prestación de antigüedad, sin que el a-quo apelara de la determinación del tribunal de primera instancia.

   Utilidades proporcionales desde el 22.07.2009 al 13.10.2009: 2 meses completos de servicio.

   60 días / 12 meses x 2 meses = 10 días x43,33=Bs.433,30

   En total le corresponden al demandante por concepto de utilidades en proporción al tiempo de servicio, la cantidad de bolívares 433 con 30 céntimos.

   Beneficio contemplado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

   Reclama el trabajador el beneficio establecido en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, correspondiente al periodo del 01 de octubre de 2009 al 12 de febrero de 2010, observando el Tribunal que conforme al texto legal en referencia, vigente para el momento en que se desarrolló la relación de trabajo, (Ley de 2004), esta establecía que el beneficio de alimentación, se paga por jornada efectiva de trabajo, excluyéndose los días no laborados por cualquier causa, de allí que el periodo del 14 de octubre de 2009 al 11 de febrero de 2010, está excluido por encontrarse suspendido médicamente el trabajador, de allí que le corresponde al trabajador el beneficio de alimentación correspondiente a los días efectivamente laborados entre el 01 de octubre de 2009 al 13 de octubre de 2009 y desde el 12 al 21 de febrero de 2010.

   Ahora bien, se observa que el a-quo estableció que al trabajador le correspondía el pago del beneficio correspondiente a 24 días, a razón del 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para la fecha en que se verifique el pago, lo cual equivale a la cantidad de Bs.19, por jornada laborada, lo cual se traduce en el pago de bolívares 456, cantidad cuya procedencia no fue apelada por la parte demandada, sin embargo, observa que entre las fechas indicadas se pueden contabilizar 20 días laborables, excluyendo un día de descanso, de allí que le correspondería al demandante por concepto del beneficio contemplado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores de 2004, la cantidad de bolívares 380, sin embargo, habiendo condenado el a-quo una cantidad mayor que no fue apelada por la parte demandada, no puede este Tribunal condenar al pago de una cantidad menor en perjuicio del único apelante, de allí que se condena a pagar por este concepto la cantidad de bolívares 456 condenada por el a-quo. Así se decide.

   En total, corresponden al demandante las siguientes cantidades de dinero:

   Prestación de antigüedad Bs.770,85

   Indemnizaciones por despido injustificado Bs.1.284,75

   Vacaciones y bono vacacional fraccionado Bs.238,32

   Utilidades Bs.433,30

   Beneficio establecido en la Ley de Alimentación de los Trabajadores 2004 Bs.456,oo

   Daño moral por accidente de trabajo Bs.15.000,oo

   Total Bs.18.182,37

   En total, le corresponde al demandante por los conceptos calculados por este Tribunal, la cantidad de bolívares 18 mil 182 con 37 céntimos, por los conceptos de prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades, y daño moral. Así se decide.

   INTERESES DE MORA Y CORRECCIÓN MONETARIA

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Respecto a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago de las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 21 de febrero de 2010, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 21 de febrero de 2010 para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demandada, el 27 de octubre de 2010 para el resto de los conceptos laborales acordados, esto es, indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, la prestación de antigüedad, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   En relación a la cantidad condenada por concepto de daño moral, ésta será objeto de indexación, únicamente en el caso de que la demandada no de cumplimiento voluntario a la presente sentencia.

   En mérito de las consideraciones expuestas, surge el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por lo cual se declarará parcialmente con lugar la demanda, modificando el fallo apelado, sin que haya condena en costas procesales, dado el carácter parcial de la decisión. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   En nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, por autoridad de la Ley, declara. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.J.S.V. frente a PROTEBECA C. A., en consecuencia, se condena a la demandada a pagar al accionante la cantidad de bolívares 18 mil 182 con 37 céntimos, por los conceptos de prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades, y daño moral, más los intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados mediante experticia complementaria del fallo.

   NO HAY IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES, dado el carácter parcial de la decisión.

   Queda así modificado el fallo apelado.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a veintisiete de octubre de dos mil once. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   El JUEZ,

   ________________________________

   M.A.U.H.,

   El Secretario,

   _________________________________

   R.H.H.N.

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 08:33 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152011000146

   El Secretario,

   _________________________________

   R.H.H.N.

   MAUH/cme

   MAUH/rhhn

   VP01-R-2011-000505