Decisión nº XP01R2013000084 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 8 de Enero de 2014

En fecha 29NOV2013, se recibió asunto Nº XP01-R-2013-000084, procedente del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en v.d.R.d.A.d.A. ejercido por el Abogado C.C., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Y.D.V.S., E.Y.C.S., J.M.C.S. y NEOMAR J.U.H., en contra de la decisión dictada en fecha 04NOV2013, proferida por el mencionado Tribunal, en la causa principal N° XP01- P- 2013- 003204, mediante la cual se Admitió Parcialmente el escrito de Acusación presentado por el Ministerio Público, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN CALIDAD DE COMPLICES NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con lo establecido en el artículo 84.3 del Código Penal Vigente, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismo en perjuicio del Banco del Tesoro.

En la misma fecha se dictó auto de entrada, se acordó dar el tramite establecido para la Apelación de Autos dada la naturaleza de la decisión impugnada y conforme a la Distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, la presente ponencia le correspondió a la Jueza L.Y.M.P., es quien con tal carácter suscribe la presente decisión, y estando dentro del lapso establecido en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde emitir la decisión correspondiente, se pasa a decidir en los términos siguientes:

CAPITULO II

DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el abogado C.C., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Y.D.V.S., E.Y.C.S., J.M.C.S. y NEOMAR J.U.H., interpuso Recurso de Apelación de Auto, en fecha 11NOV2013, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en fecha 04NOV2013, en el cual señaló:

…Omissis…Tomando en cuenta el Acta de Audiencia Preliminar y sus Pronunciamientos Apelo como en efecto lo hago, la Decisión emitida por el Tribunal Tercero en Funciones de Control, por Falta de Motivación en sus Decisiones y por Causar un Gravamen Irreparable a mis representados con Fundamento, a los dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 5, del artículo 439 ejusdem …omissis…

…omissis… A.1.-) En relación a la Calificación Jurídica Admitida en la Audiencia Preliminar, en cuanto al Delitos de Cómplices Necesarios del Robo Agravado, en el desarrollo del a Audiencia Preliminar ni en el Escrito de la Fundamentación de la Audiencia no ha señalado de forma expresa el ciudadano Juez Tercero de Control, de cual Elemento de Convicción obtiene su convencimiento para Admitir este Delito.

Pues bien, la falta de Motivación consiste para esta defensa, en que no hubo una indicación Concreta, Precisa y Circunstanciada, de los Elementos de Convicción para Admitir el Delito, no una descripción objetiva del Tipo Penal y el Grado de Participación de cada uno de los encausados.

…omissis… B.1.-) EN CUANTO AL GRAVAMEN IRREPARABLE.

La Admisión de la Acusación sin una fundamentación ajustada a Derecho, ha causado y causará un Gravamen Irreparable a mis clientes, por cuanto si se toma la mejor de las decisiones encuadrando las conductas en el Tipo Penal correspondiente, según las Actas Procesales y el Acta Policial, existiría para mis representado la posibilidad de acogerse a unas de las Alternativas y Formulas de la Prosecución del Proceso, lo que constituiría un ahorro al estado en cuanto al tiempo y, mis representados no estarían soportando estado atroz de sus encierros, es indispensable conocer los fundamentos de la Admisión para así establecer las respectivas estrategias de Defensa en un posible Juicio Oral y Público, pus no conocemos que motivó al Juez de Control a Admitir la Acusación Fiscal…omissis…

1. - Se Declare con Lugar el presente Recurso de Apelación;

2. - Que se Revoque la Decisión del Tribunal Tercero en Funciones de Control, de Admisión de la Acusación planteada por la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, en consecuencia que se decrete su Nulidad con fundamento al artículo 175 del Código orgánico (sic) procesal Penal; por considerar esta representación, que no existió en la Fundamentación del ciudadano Juez del Tribunal Tercero de Control, una clara y precisa, además de circunstanciada narración sobre la Admisión de la Acusación en contra de mis representados; a.- Señalando por cada uno de los Delitos el sustento Probatorio y el Elemento de Convicción que lo motivó y que respaldaría la Admisión correspondiente; b).- No hubo una separación en cuanto a la Individualización Objetiva de los encausados señalando que para cada caso en concreto el Tipo Penal y la Conducta desplegada con el Elemento de Convicción y Medio Probatorio correspondiente; es decir, no hubo una separación de conductas ni expresión detallada en cuanto a la Fundamentación de los delitos Admitidos señalando expresamente cuales Elementos de Convicción y Medios Probatorios sirvieron de base para su Admisión, será posible que todas las conductas hayan sido idénticas, pues tampoco expresa que izo (sic) en realidad cada uno de mis clientes c).- Por cuanto no se Fundamento ni Motivo la declaración donde se decretó Sin Lugar mis excepciones interpuestas; y, d).- Por considerar que se ha causado un Gravamen Irreparable, al Estado de Derecho de mis clientes en conocer las pruebas y elementos que motivaron la (sic) 1.- El Control Material de la Acusación u 2.- la Pretensión de la Fiscalia del enjuiciamiento del Acusado cuando no aporte ninguna Prueba o que aporte Pruebas pero estas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronosticó de condena en cuanto al Delito de Cómplices Necesarios de Robo Agravado. Estas decisiones ciudadanos magistrados la aporte, a los fines de buscar Justicia y la Revisión y Control de la Acusación…omissis…”

CAPITULO III

DE LA CONTESTACION

En fecha 22 de Noviembre de 2013, el representante del Ministerio Público abogado J.G.J.G., en su condición de Fiscal Segundo, dio contestación al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Defensa Privada, en los siguientes términos:

“…omissis…Contrariamente a lo alegado por el recurrente, considera ésta Representante del Ministerio Público que evidentemente si se encuentran satisfechos los extremos establecidos, para que el tribunal de control en el momento de dictaminar su dispositiva haya admitido en cuanto a sus representados Y.S. (sic), E.C., J.C. Y NEOMAR URDANETA la acusación interpuesta en su oportunidad, ya que quedo claro en el acta de la audiencia preliminar que ciertamente había quedado determinado la interpretaron de hecho principal como fue el delito de ROBO AGRAVADO en contra de la entidad bancaria BANCO DEL TESORO, y que como consecuencia de ese hecho principal, quedo determinado en el proceso de investigación y con la actuación efectiva de los funcionarios policiales que una vez que hacer el recorrido y persecución de los autores materiales del hecho…omissis…

De igual forma alega la defensa para refutar el auto decisorio del tribunal A quo que debió operar dada la inconsistencia y la falta de pruebas de cargo alguno que supedite el comportamiento de sus representados con los delitos que esta siendo juzgado, que por parte de sus defendidos no expresa la voluntad manifiesta de sus clientes en pertenecer a un grupo de delincuencia organizada, que no se encontraba demostrada la intercuion (sic) de sus clientes de cometer delito, que se requiera una muestra inequívoca acerca de la intención del agente de formar parte de un grupo de la Asociación iklicita (sic) y no simplemente una vinculación aparente e iniciativa, considerando esta representación Fiscal que sobre el basamentos del análisis hecho por la defensa esta no se encuentra ajustado ya que de las actuaciones y del contenido de la acusación así como del cúmulo de pruebas que fueron presentadas para ser admitidas por útiles necesarias y pertinentes dan veracidad a la participación de los hoy acusados en los hechos que motivaron la investigación , aunado a ello quedo determinado de la propia audiencia preliminar, en virtud del tipo penal por los cuales se acuso y que la defensa solicita una medida menos gravosa como la presentación ante tribunal , aunado en que estamos en presencia de la presunta comision varios hechos punibles , por el cual han sido acusados los hoy imputados Y.S. (sic), E.C., J.C. y NEOMAR URDANETA, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, además de ello existe una presunción razonable , por la apreciación de las circunstancias que rodean el caso en particular de Peligro de Fuga , ello en virtud a la pena que podría llegar a imponérsele al imputado de narras como consecuencia de la trasgresión de las normativas penales, por tanto se pone de manifiesto la presunción juris et jure de peligro de fuga y de obstaculización por estimar el legislador que en este tipo de caso se presume que los procesados puedan evadir la persecución penal impidiendo la aplicación en definitiva de la sanción penal a que hubiere lugar, observando de i8gual manera seta representante del ministerio Publico que este tipo de punible causan un grave daño no solo a las personas afectadas por el mismo , sino también a la sociedad, tomando en cocid3eracion el estado de zozobra que con los mismos se genera en la colectividad.

Aunado a ello, se evidencia del cúmulo de elementos probatorios presentados, recabados hasta la presente fecha y que fueron expresamente indicados por esta representante del ministerio publico en su escrito de acusación, que si existen fundados elementos de convicción así como elementos de pruebas que hicieron determinar fundadamente que los imputados de narras si efectivamente se encontraban participando en el hecho que les ha atribuido ya que quedo expresamente determinado que en fecha 13 de Junio de 2013 aproximadamente a las 11:30 horas de la mañana momentos en que funcionarios adscritos al SEBIN-AMAZONAS se desplazaban por la avenida 23 de enero a la altura del Centro Comercial Amazonas Plaza donde se ubica la entidad financiera Banco del Tesoro del municipio Atures observaron a tres vehículos tipos moto desplazarse a alta velocidad por la referida arteria vial, en sentido contrario con dirección al local comercial mega Cauchos, motivo por el cual procedieron a trasladarse a la referida entidad bancaria a los fines de indagar la salida anormal de las parejas de motorizados del área de seguridad bancaria, al llegar a la oficina del Banco del Tesoro, lograron visualizar señales emitidas por el vigilante quien les indicaba que se trataba de un Robo a mano armada por esas parejas de motorizado que acaban de huir del sitio, hecho que ocasiono la persecución de los mismo, a los fines de interceptarlos en las proximidades la ruta tomada por los antisociales a fin de lograr su captura de manera flagrante, siendo infructuosa la persecución y la aprehensión de los sujetos quienes se desplazaban en la referidas motocicletas, seguidamente la comisión policial logro ubicar a un ciudadano quien por temor a represalias en contra de su integridad físicas y de sus familiares, no podía revelar su identidad manifestando tener información de una casa donde escasos minutos se introdujeron tres motos en una vivienda ubicada a pocos metros de su residencia donde desembarcaron seis sujetos portando armas de fuego tres de ellos, quienes lanzaron una bolsa de material sintético de color negro al interior de un vehiculo marca chevrolet, modelo corsa, color verde, dos puertas embarcándose tres sujetos en dicho vehiculo automotor y otros tres en otro que no pudo distinguir claramente sus características, señalándolos el mismo la residencia la cual esta ubicada en la urbanización promo Amazonas, segunda calle, distinguiéndose por un portón negro, donde se aprecian algunos grafitos de color blanco y paredes de color azul, motivo por el cual la comisión procedió a tocar el referido portón que da acceso al inmueble y realizar llamados a viva voz para lograr la atención de sus ocupantes, a escasos minutos la comisión fue atendida por una ciudadana quien responde al nombre de Y.S., quien manifestó ser la propietaria de la residencia procediendo los funcionarios a identificarse plenamente con sus credencial e indicándole el motivo de su presencia, asimismo el acceso a los para chequear ocularmente su domicilio ya que presumía que al mismo habían ingresado sujetos armados quienes habían abandonado unos vehículos tipo motos en el mismo negándose la ciudadana Y.S. a dar acceso a la comisión, por lo que se le insistieron y esta permitió el ingreso presumiendo que la misma y sus familiares pudiesen estar siendo sometidos bajo amenazas para impedir el libre acceso, exigiendo la ciudadana en cuestión una orden de allanamiento debidamente autorizada por un tribunal de control para poder ingresar la comisión en vista de la negativa y por la fuerte presunción de que allí se pudiese estar cometiendo un delito o la continuidad del mismo la comisión tomo la decisión de al inmueble, haciéndose acompañar de su propietaria y la ciudadana L.P.M.L., quien fungirá como testigo presencial ocular del presente acto, una vez en el interior del inmueble los funcionarios pudieron observar aparcada en el patio una motocicleta, color plata, la cual tiene las misma características de la unidad objeto de la búsqueda, seguidamente se le pregunto a la ciudadana quien es la propietaria de ese vehiculo manifestando no conocer el nombre y paradero de su propietario ya que no sabia quien había ingresado esa moto a su inmueble, lo que llamo poderosamente la atención de los investigadores ya que el acceso del mismo se encontraba totalmente cerrado para el momento y el único acceso es a través del portón el cual su propietaria resguardaba celosamente bajo llave, continuando la inspección ocular ingresaron a los diferentes ambientes del interior del ambiente ubicando dos vehículos motos dentro de las habitaciones de dormitorio las cuales eran objetos de la búsqueda de la comisión ya que se trataban de los automotores donde huyeron los sujetos que perpetraron el robo a mano armada en la entidad financiera Banco del Tesoro de esta entidad, que persiguieron a escaso metros por lo que se pudieron identificar claramente, asimismo presentaban signos de haber sido apagadas recientemente por el gran calor que expedían en sus motores y tubos de escape, presumiéndose que le inmueble fue utilizado por los perpetradores de Robo para el ocultamiento de dichos vehículos, procediendo a la retención de las unidades motos y la detención de los ocupantes del inmueble, quedando identificados como S.Y.D. VALLE... (2) COVA S.J.M., CRIOLLO S.E.Y., a quien se le incauto dos celulares con la siguientes características 1.- ZTE, modelo ZTE-CS18O, color verde manzana, azul, serial: 320F1025764E, con su respectiva batería, 2.- marca S.E., modelo 0682, color negro y gris, serial: DPY, que estaban en una silla al lado de la referida ciudadana así como dieciocho billetes (18) de denominación 100 bolívares, igualmente las referidas motores presentaron las siguientes características: 1.- MARCA BER, COLOR ROJO, MODELO BR-150, SERIAL CHASIS:821LMBCAOBD2O37B9, 2.- moto marca BERA, color negro, MODELO BR-200, serial de carrocería... sin serial de motor, 3.- moto marca BERA, color gris plomo, modelo BR- 150, serial chasis 821LMBCA8CD0192192, serial del motor Sk162FMJ1200370206, sin placa los funcionarios realizaron vaciado de información de interés criminalísticos a todos los celulares incautados, una vez que la comisión procedía a retirarse del lugar logro observar a un ciudadano que se encontraba oculto entre la pared y el portón que da acceso a una vivienda con un portón negro a quien pudimos identificar como uno de los cooperadores del Robo a mano Armada, manifestando la ciudadana que fungió como testigo MILAGROS que el mismo era el ciudadano que dispuso todas las acciones para el ocultamiento de las motos conjuntamente con su cuñado de nombre J.M.C., por lo que se procedió a su detención quedando identificado como URDANETA HURTADO NEOMAR JOSE, el ciudadano Neomar J.U., manifestó exponencialmente que las personas que cometieron el hecho son conocidos con los apodos y nombre que se mencionan a continuación P.A.D., apodado “El Cochon”, F.P. apodada “La Flaca”, es compañera sentimental del cochon”, J.S., apodado el MAIKEL”, y la Katira y de su paradero indicando que los mismo se encuentran hospedados en una residencia ubicada en la urbanización Monseñor Segundo García, calle Don Bosco edificio Eloina, puerto Ayacucho Estado Amazonas, precedimos a dirigirnos al referida dirección donde nos identificamos plenamente siendo atendidos por el Q.F.J.F., manifestando que los ciudadanos que buscaban hacia aproximadamente cuatro días que se habían retirado del lugar, entre los que eran objeto de nuestra búsqueda hay un ciudadano a quien apodan la katira, quien es de contextura delgada, piel clara, de 170 metros, sexo masculino, solicitándosele información detallada de un ciudadano que se encuentra en su residencia con estas características y apodo, informando que efectivamente esté sujeto que responde al mencionado alias, se encontraba hospedado en una de sus habitaciones pero que ya se había retirado logrando la comisión confirmar que el mismo mentía, obstaculizando la investigación ya que a través de su móvil celular se pudo apreciar que mantenía comunicación constante y directa con este sujeto a través de mensajería de texto quien resultase ser su sobrino presumiéndose que el mismo colabora para el ocultamiento de bandas organizadas delictivas que hacen’ vida en esta región, incautándosele su móvil celular con las siguientes características marca SAMGUNG, modelo V3GT- 56102B, color blanco serial R21C6OXY8RZ, con su respectiva batería, reteniéndole preventivamente y trasladándolos en calidad de detenidos preventivamente

Omisiss (…) Pues bien, como manifiesta el Doctrinario citado con anterioridad, la pluralidad de indicios sobre la participación del imputado en el hecho punible son elementos de convicción exigidos por la ley para acordar la medida preventiva de libertad, por ello no se explica como considera la defensa que no existieron suficientes elementos de convicción y que no existieron suficientes elementos de convicción y que además existió falta de motivación en la decisión emitida por el tribunal de control, ni medios de plena prueba para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible , si el imputado de narras fue sorprendido en flagrancia luego de haberse cometido el hecho punible , y que alguna manera quedo sustentada la aprehensión con otros elementos indiciarios que fueron presentados en su oportunidad en la audiencia de presentación y que en la face de investigación fueron traídos con la diligencias respectivas a los medios de pruebas que se presentaron como integrantes del contenido del escrito acusatorio.

Omisiss

(…) como colorario de lo antes expuesto solicito muy respetuosamente que sea declarado SIN LUGAR el presente recurso de Apelación, impuesto por el ciudadano abogado C.C.O. es su carácter de defensor privado del los ciudadanos Y.S. (sic), E.C., J.C. y NEOMAR URDANETA, a quien se les sigue en la causa N° XP01-P-2013-003204, e identificados plenamente en autos en contra de la Decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas en fecha 04 de Noviembre 2013, toda vez que dicha decisión a criterio de esta Representación Fiscal esta Ajustada a derecho y como consecuencia debe ser ratificada , considerando esta representación fiscal que en el caso concreto no ha existido violación a principios y garantías que asisten a los hoy acusados tal como menciona la defensa.

CAPITULO IV

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Tercero de Primera Instancia Municipal y Estadal en Funciones de Control, en fecha 04NOV2013, fundamentada en esa misma fecha, dictaminó lo siguiente:

Vista la Acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, este Tribunal en base al contenido del artículo 313 de la N.A.P., hace una revisión del respectivo escrito de acusación y lo concatena con la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Público en esta audiencia, ADMITE PARCIALMENTE, el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en el que acusa a los ciudadanos, Y.D.V.S., titular de la cedula de identidad N° 1.569.121, E.Y.C.S., titular de la cedula de identidad N° 18.566.431, J.M.C.S., titular de la cedula de identidad N° 17.105.631, y NEOMAR J.U.H., titular de la cedula de identidad N° 18.242.762, por estar incursos en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN CALIDAD DE COMPLICES NECESARIOS, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 84.3 del Código Penal Vigente, así como el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismo en perjuicio del BANCO DEL TESORO, por cuanto la misma reúne los requisitos de forma establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a los medios de pruebas ofrecidos en esta audiencia y que fueron promovidos conjuntamente con el escrito de acusación por el Representante del Ministerio Público, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, este Tribunal los admite ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa del acusado en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículos 336, 337 y 338 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser ratificadas las experticias y documentales por quienes las suscriben para su incorporación por su lectura en el juicio oral y público, conforme a los principios de inmediación, contradictorio, oralidad, y derecho a la defensa, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1303, de fecha 20-06-2005.

Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se acuerda mantener la Privación judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos Y.D.V.S., titular de la cedula de identidad N° 1.569.121, E.Y.C.S., titular de la cedula de identidad N° 18.566.431, J.M.C.S., titular de la cedula de identidad N° 17.105.631, y NEOMAR J.U.H., titular de la cedula de identidad N° 18.242.762, por cuanto no han variado las circunstancias que la motivaron, todo de conformidad con los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR las excepciones interpuestas por el Abg. C.C., en su carácter de defensor de los ciudadanos Y.D.V.S., titular de la cedula de identidad N° 1.569.121, E.Y.C.S., titular de la cedula de identidad N° 18.566.431, J.M.C.S., titular de la cedula de identidad N° 17.105.631, y NEOMAR J.U.H., titular de la cedula de identidad N° 18.242.762, por los mismos motivos por los cuales de admitió la acusación fiscal.

Se declara SIN LUGAR la solicitud de sobreseimiento efectuada por el abg. C.C., en su carácter de defensor de los ciudadanos Y.D.V.S., titular de la cedula de identidad N° 1.569.121, E.Y.C.S., titular de la cedula de identidad N° 18.566.431, J.M.C.S., titular de la cedula de identidad N° 17.105.631, y NEOMAR J.U.H., titular de la cedula de identidad N° 18.242.762.

Se deja constancia que la defensa de los ciudadanos Y.D.V.S., titular de la cedula de identidad N° 1.569.121, E.Y.C.S., titular de la cedula de identidad N° 18.566.431, J.M.C.S., titular de la cedula de identidad N° 17.105.631, y NEOMAR J.U.H., titular de la cedula de identidad N° 18.242.762, NO promovió pruebas.

Igualmente, los acusados fueron impuestos del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, manifestando los mismos no querer acogerse ha dicho procedimiento, en consecuencia, SE ORDENA ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO y se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio.

CAPITULO V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Declarada en fecha 13 de diciembre de 2013, la admisibilidad del presente Recurso de apelación, solo por lo que respecta al motivo comprendido en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por el Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, de fecha 04 de noviembre de 2013, estando en la oportunidad procesal a que se contrae el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento al fondo y lo hace en los términos siguientes:

De la revisión efectuada al presente asunto se puede constatar que el recurrente señala que la sentencia impugnada le causa un gravamen al resultar inmotivada, al respecto es oportuno indicar que la motivación que se exige a las decisiones proferidas en la audiencia preliminar no es la misma que debe contener la sentencia definitiva, toda vez que como bien se ha afirmado por vía jurisprudencial lo que se exige para que se dicte el auto de apertura a juicio es la probabilidad de una sentencia de condena. Por otra parte refiere el recurrente que la Calificación Jurídica dada a los hechos por el Tribunal no es correcta, sin embargo, tal como se señalo en el auto de admisión de la presente actividad recursiva, tal calificación al ordenarse el enjuiciamiento de los imputados no puede considerarse que causa un gravamen a las partes por cuanto al ser provisional esta puede variar en la fase de juicio, por lo que no se causó un gravamen irreparable a las partes, pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos; por otra parte infiere este Tribunal Colegiado de la lectura del recurso, que el recurrente no comparte el grado de participación de los imputados y no la Calificación Jurídica, al respecto debe indicarse que será en la fase de juicio, luego de la incorporación de los medios de prueba donde se establecerá la referida participación toda vez que esta también puede variar en la indicada fase.

Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual expresó: “las apelaciones de auto solo serán recurribles cuando las mismas dicten una medida de preventiva de privación o cuando las mismas causen un gravamen irreparable siendo este los casos que nos atañen, por cuanto en primer termino el honorable Juez sin valorar correctamente los elementos de convicción, dicto una medida privativa de libertad, lo cual trajo como consecuencia que mis defendidos se encuentren alejados de su núcleo familiar y sus labores habituales” , es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son determinables fácilmente, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

…al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio…

.

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por él, que soporte y materialice el posible daño irreparable, por lo que en consecuencia no procede la apelación en cuanto al daño irreparable. Así decide. Es por lo que considera ésta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por el Abogado C.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-10.920.237, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 124.350, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Y.D.V.S., titular de la cedula de identidad Nº 1.569.121 natural de la U.E.B., de 55 años de edad, nacido en fecha 24-08-1957, de estado civil divorciada, de profesión u oficio ama de casa, hijo de L.S. (f) y Á.B. (f), residenciado en Promo Amazonas, calle principal, casa Nº 36, al lado de la Bodega Made de esta Ciudad, E.Y.C.S., titular de la cedula de identidad N° 18.566.431 natural de San Cristóbal, Estado Táchira, de 24 años de edad, nacido en fecha 28-11-1988, de estado civil soltera, de profesión u oficio ama de casa, hijo de A.J.S. (v) y N.C. (v), residenciado en Promo Amazonas, calle principal, casa Nº 36, al lado de la Bodega Made de esta Ciudad, J.M.C.S., titular de la cedula de identidad Nº 17.105.631, natural de Puerto Ayacucho, de 29 años de edad, nacido en fecha 15-04-1984, de estado civil soltero, de profesión u oficio TSU en Administración de Empresa (desempleado), hijo de Y.S. (v) y M.C. (v), residenciado en Promo Amazonas, calle principal, casa Nº 36, al lado de la Bodega Made de esta Ciudad y NEOMAR J.U.H., titular de la cedula de identidad N° 18.242.762 natural de Puerto Ayacucho, de 26 años de edad, nacido en fecha 27-08-1986, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, hijo de M.H. (v) y D.U. (v), residenciado en Promo Amazonas, calle principal, en contra de la decisión dictada en fecha 04NOV2013, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas. Y ASI SE DECLARA.-

CAPITULO V

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas actuando en sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por el Abogado C.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-10.920.237, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 124.350, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Y.D.V.S., titular de la cedula de identidad Nº 1.569.121 …omissis…, E.Y.C.S., titular de la cedula de identidad N° 18.566.431 …omissis…, J.M.C.S., titular de la cedula de identidad Nº 17.105.631, …omissis… y NEOMAR J.U.H., titular de la cedula de identidad N° 18.242.762 …omissis…, en contra de la decisión dictada en fecha 04NOV2013, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas. SEGUNDO: Como consecuencia de la presente decisión se ordena la remisión del presente asunto al Tribunal de origen.

Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Ocho (08) días del mes de Enero de Año Dos Mil Catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Juez Presidente y Ponente,

L.Y.M.P.

La Jueza,

NINOSKA CONTRERAS E.L.J.,

A.A.V.

La Secretaria,

M.A.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

M.A.M.

LYMP/MDC/NECE/MAM/lc.

N° XP01-R-2013-000084.-