Decisión de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 1 de Octubre de 2007

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.U.P., en su condición de defensor del ciudadano R.A.S.F., con base a lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 31 de agosto de 2007, en la audiencia de presentación de detenido, el cual fue motivado el 3 de septiembre de 2007, en el que decretó medida privativa de libertad a su representado, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 216 y siguientes eiusdem, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 20 de septiembre de 2007, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.U.P., en su condición de defensor del ciudadano R.A.S.F., por haber sido intentado con basamento legal, conforme al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 31 de agosto de 2007, dictó la decisión recurrida, fundamentándola por auto separado el 03 de septiembre del año que discurre, en la cual entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

...omissis… Corresponde a este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, motivar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, decretada al ciudadano R.A.S. FIGUEROA…(omissis)…

…omissis…el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles atribuidos por la representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, a tal efecto, observa este tribunal:

En primer lugar, la comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, del Código Penal Vigente, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 216 y siguientes del Código Penal Vigente y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto el hecho se cometió en fecha: 03 de Agosto del año 2007, y hasta la presente fecha es evidente que no ha operado la prescripción de la acción penal prevista en el artículo 108 del Código Penal Venezolano.

En segundo lugar, existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano: R.A.S.F., es presuntamente el AUTOR en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, del Código Penal Vigente, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 216 y siguientes del Código Penal Vigente, lo cual puede comprobar este Tribunal:

1.- Con el Acta Policial cursante al folio (4 y vto.) del presente expediente, de fecha 03 de Agosto de 2007, suscrita por el funcionario OJEDA GUAIPO A.R., Sargento Mayor de Transito, placa 0906, adscrito al Cuerpo Técnico de Vigilancia de Transito, Terrestre, quien dejó constancia de cómo fueron los hechos y la posición final del vehiculo cherokee y el fallecimiento del ciudadano C.E.R. 2.- Con un ACTA DE ENTREVISTA realizada al ciudadano K.H.K.R., por ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, cursante a los folios (16 y 17) del presente expediente, quien es testigo presencial cuando ocurrieron los hechos, corroborando lo dicho por el funcionario de Transito…omissis…

…omissis…3.- Concatenado con el ACTA DE ENTREVISTA realizada al ciudadano A.T.C.M., por ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, cursante a los folios (18 y 19) del presente expediente, en fecha 06-08-07, quien es testigo presencial cuando ocurrieron los hechos, corroborando lo dicho igualmente por el funcionario de Transito…omissis…

…omissis… Declaración que concuerda con el ciudadano K.R., quien señaló que la camioneta que los seguía era una Tahoe dorada 2007, aunado al hecho que también es conteste de cómo sucedieron los hechos, y en la descripción de la persona que los impacta, encontrándose al folio 36 del presente expediente, Retrato (sic) Hablado (sic) con características semejantes al ciudadano R.A.S.F., que fue realizado en fecha 06-08-07 por la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas.

4.- Así también, tenemos ACTA DE ENTREVISTA, realizada al ciudadano M.R.G.Y., quien es vigilante de transito, en fecha 15-08-07, por ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, quien señaló lo siguiente: “…Encontrándome de servicio en le modulo de auxilio vial de la avenida rio (sic) de Janeiro, pude observar dos vehículos que venían a una velocidad no reglamentaria, el cual uno de ellos impactó al otro vehículo en la parte trasera sacándolo de la vía, y el mismo dándose a la fuga me trasladé al sitio al llegar pude observar dos personas, y un joven debajo del vehículo. El cual estaba muerto…omissis…

…omissis…5.- Tenemos igualmente ACTA DE ENTREVISTA, realizada al ciudadano S.R. quien funge como testigo de los hechos, en fecha 13-08-07, por ante la Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público, cursante al folio (61) del presente expediente, quien manifestó lo siguiente: “…No recuerdo que día ocurrió el accidente, pero ese día eran como las 04:30 horas de la madrugada aproximadamente, yo pensaba que venía un troquel de carros, por el ruido que se oía, llegue y abrí la puerta de la camioneta y observe que venían dos carros a máxima velocidad, pensé que estaban picando caucho y me volví a acostar, era una camioneta verde y una blanca, venían picando caucho, vi (sic) cuando la camioneta blanca le dio a la verde por detrás, esta se volteo por completo, quedando con los cauchos hacia arriba, y la camioneta blanca siguió hacia Petare (…)Siendo éste el único testigo que dice que la camioneta era blanca, pero corroborando lo dicho por los anteriores testigos en el sentido de cómo ocurrieron los hechos....omissis…

…omissis…6.- Asimismo con el ACTA DE ENTREVISTA realizada al ciudadano J.A.B.L., por ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, cursante a los folios (68 y 69) del presente expediente, quien manifestó: “…El día 02 de agosto mis amigos A.C., K.K., ORLANDO y C.E., me buscaron a mi casa en la camioneta de CARLOS (…)Luego al llegar a la casa yo me bajo y al entrar al edificio observo que una camioneta TAHOE de color dorada que va pasando y CARLOS al arrancar se le atravesó pero igualmente CARLOS sigue sin mayores inconvenientes. Es el caso que como a las 06:00 horas de la mañana me entero por ABRAHAM, que dicha camioneta los había seguido y a la altura de donde queda Súper Cable en la California, el conductor de esa camioneta lo chocó haciéndolo voltearse y estrellándose con un árbol y en ese accidente falleció mi amigo CARLOS…omissis…

….omissis…7.- Ahora bien, con el ACTA DE ENTREVISTA realizada en fecha 29-08-07 al ciudadano K.H.K.R., por ante la sede de la División de Investigaciones de Homicidios, una vez realizada la detención del ciudadano R.A.S.F., señaló lo siguiente: “…luego el día de hoy 29/08/07, a las 12:00 horas del mediodía aproximadamente, mi amigo Abraham y yo fuimos a casa de mi amigo J.B. a visitarlo, cuando nos encontrábamos en su casa el se asomó por la ventana y observó una camioneta igual a la que nos chocó el día del accidente, bajamos y avistamos al ciudadano que conducía la camioneta quien se parecía al mismo hambre (sic) que nos había chocado, iban pasando varios funcionarios en moto del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas, los paramos y les explicamos la situación, ellos pararon al sujeto, detuvieron el vehículo y un funcionario lo trajo a este oficina, tres funcionarios e (sic) quedaron con nosotros y le llamaron al fiscal, esperamos hasta que llegara el fiscal a casa de mi amigo José y fue cuando el fiscal nos dijo que teníamos que venir a este oficina a rendir entrevista…omissis…

…omissis…8.- De igual manera, con el ACTA DE ENTREVISTA realizada en fecha 29-08-07 al ciudadano A.T.C.M., por ante la sede de la División de Investigaciones de Homicidios, una vez realizada la detención del ciudadano R.A.S.F., señaló lo siguiente: “…El día de hoy, como a las doce y cuarto de la tarde, me encontraba con K.H. y J.B., en la avenida Bolívar de la parroquia El Recreo, estábamos saliendo de la casa de J.B., cuando visualizamos una camioneta que estaba estacionada en la esquina y reconocimos al conductor, siendo éste el que nos provocó el accidente de transito el pasado tres de agosto del presente año, hecho donde murió C.A.E., en el momento que estábamos allí pasaron dos motorizados del C.I.C.P.C. y les dijimos que tanto el vehículo como su conductor estaban involucrados con la muerte de C.A. España…omissis…

…omissis…9.- Aunado a ello, con el ACTA DE ENTREVISTA realizada en fecha 29-08-07, por ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano NAVAS F.M.A., quien fue el mecánico que reparó la camioneta Tahoe, manifestando lo siguiente: “…Recibí una llamada telefónica de un funcionario, quien me dijo que me viniera hasta esta oficina y cuando llegué me preguntó que si yo había reparado una camioneta Tahoe recientemente, le contesté que si y dicha orden de reparación es la numero 000862, a nombre del ciudadano R.A.S. Figueroa…omissis…

…omissis…Con todo lo antes mencionado constituye a juicio de este Tribunal los fundados elementos de convicción que se requieren a la luz de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la medida privativa de libertad en contra del hoy imputado.

En tercer lugar: existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular, en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto, que el ciudadano: C.A.S.F., tienen (sic) residencia fija y arraigo en el país, tal y como lo ha aportado ante este Tribunal, no es menos cierto, que estamos en presencia de un delito de carácter grave como lo es el de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, del Código Penal Vigente, el cual prevé una sanción de quince (15) a veinte (20) años de prisión, lo que nos hace presumir en principio la presunción legal de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que dicho delito atenta contra la humanidad de una persona y por la pena que llegaría a imponerse en el caso que hoy nos ocupa de comprobarse la responsabilidad del sujeto en el hecho imputado, si se le concediera una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, el mismo podría sustraerse del proceso penal y evadir así la justicia. En consecuencia, este Tribunal decreta la Privación Judicial Preventiva de libertad del ciudadano: R.A.S.F., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, del Código Penal Vigente, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 216 y siguientes del Código Penal Vigente…omissis…

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DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

El abogado N.U.P., en su condición de defensor del ciudadano R.A.S.F., en su escrito de apelación esgrimió lo siguiente:

...omissis…estando dentro de la oportunidad procesal a que se contrae el artículo 447 en su numeral 4 de la norma adjetiva Penal, procedo a ejercer Formal (sic) Recurso (sic) de Apelación (sic) que con ocasión a la Audiencia (sic) de Presentación (sic) de Imputado (sic) celebrada por el Juzgado A quo en fecha 31 de Agosto del presente año (…) Y CUYAS DECISIONES FUERON MOTIVADAS EN EL CORRESPONDIENTE Auto de fundamentación publicada con fecha 3 de septiembre de 2007…omissis…

…omissis…En el Acta de audiencia celebrada el día 31/08/2007, consta y se puede apreciar claramente que el Tribunal de Control precalificó los hechos con el calificativo de HOMICIDIO CALIFICADO (…) y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD (…), tomando como referencia los hechos que se relatan en el acta policial y en actas de entrevistas practicadas y en los hechos que se describen en las mismas se puede apreciar que no existen evidencias que puedan establecer que el ciudadano R.A.S.F. sea responsable del Delito (sic) de Resistencia a la Autoridad, señalamiento primario de la representación de la Fiscalía del Ministerio Público, toda vez que por dicha causa es que se produce la detención en flagrancia en fecha 29/08/2007…omissis…

…omissis el ciudadano Fiscal 23 del Ministerio Público presenta al ciudadano R.A.S.F., por el supuesto delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y con esta detención pretendió imputarle un delito de mayor grado y complejidad como lo es el HOMICIDIO CALIFICADO, (…) que investigaba de forma autónoma y separada, lo cual se puede evidenciar del auto de apertura de investigación (…), no existe ni se evidencia del auto de apertura que diera lugar a la investigación del primer delito que le imputa, vale señalar “RESISTENCIA A LA AUTORIDAD” (…)por lo que nos encontramos en la presencia de una inepta acumulación…omissis….

…omissis…Todo ello comporta una violación de principios constitucionales, por cuanto el ahora imputado nunca fue notificado de dicha investigación ni de los señalamientos que en su contra preextendía el representante del Ministerio Público y que de manera aberrante expuso en dicho acto de presentación…omissis…

…omissis…Primera Denuncia Fundamentado en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, (…). Consideramos con todo respeto, que una ves (sic) declarada por el Tribunal la nulidad del acto de aprehensión del imputado, no se justifica en modo alguno la imputación del delito por el cual fue presentado a la Audiencia (sic) Oral (sic) conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) lo que no puede entender este recurrente es que la Juez en la fundamentación de la motiva del auto que priva su libertad a nuestro defendido, es que luego de la anulación del acta de aprehensión por considerar que la misma no cumple los parámetros exigidos por la n.C., que mantenga el criterio de flagrancia sobre un expediente previo sustanciado y acumulado de forma irregular, razón por la cual sustentamos que luego de la supuesta anulación decretada por la ciudadana juez, subsisten en su decisión la violación de principios y garantías constitucionales al considerar que la flagrancia estaría presente por un tipo penal distinto que describe los fundamentos de la presunta acción del imputado que ha de serle reprobada a nuestro defendido…omissis…

…omissis…denunciamos que la recurrida no analiza suficientemente los motivos que dan lugar a la detención respecto a que primeramente anula por inconstitucional el acta que da origen a la detención irregular y por la otra mantiene sus efectos y forma cuando declara la privativa de libertad…omissis…

…omissis…En el presente caso no esta (sic) claro si la aprehensión se produce con la ocasión de una reconstrucción de hechos, por el señalamiento de unos ciudadanos que acudieron a las fuerzas policiales, por un puesto de seguridad “alcabala” instalado en la vía pública o por alguna otra circunstancia distinta. Lo reprochable es que para poder justificar la misma se apela a la imputación de un delito o circunstancial como lo es la RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, falseando los hechos y pervirtiendo la aplicación del derecho. Igualmente, pudo el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado, en el caso de que nuestro defendido fuese aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, situación que evidentemente no ocurrió, en ese caso el juez hubiese podido examinar la circuntancias (sic) de la aprehensión aún cuando no hubiese calificado como tal la detención (…). Por otra parte la juez en su sentencia debió regular la situación y con la anulación de la detención debió separar ambas causas al constatar, como fue, la forzada pretensión fiscal.

…omissis….En el caso particular que nos ocupa, se evidencia de la lectura del auto mediante el cual el Juez de la recurrida, fundamentó la decisión adoptada en la audiencia para oír al imputado, de imponer a éste una Medida Cautelar Privativa de Libertad, que no dio cumplimiento a los requisitos formales exigidos por el particular 2 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no indicó, la relación sucinta y necesaria del hecho o hechos que atribuye al imputado, únicamente se limitó a enumerar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público señalando que tal vinculación era suficientes (sic) para estimar que el ciudadano R.A.S.F., ha sido autor o partícipe en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, (…) y el de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD (…), asimismo no fundamentó las razones que consideró acreditadas para que procediera la acumulación de las causas. (…). Advertimos entonces que en la actua causa no se determina ni en el Acta de Audiencia y en la Motiva, las razones suficientes para acreditar la aplicación de la medida restrictiva de libertad y menos sobre una acumulación irrita de causas.

Como queda demostrado el incumplimiento de las formas legales no justifica ningún elemento de convicción, válido que permita presumir fundadamente que el imputado R.A.S.F., haya sido justamente privado de su libertad bajo la forma en que se valió el Ministerio Público para realizar la detención e imputación de la comisión del delito y menos aún validar tales fundamento (sic) para decretar la Medida Cautelar Privativa de Libertad, por el Juez de la recurrida, por tanto en el presente caso no se encuentra satisfecha la exigencia contenida en el numeral 2° (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en su contra ninguna Medida Cautelar de Coerción Personal…omissis…

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DE LA CONTESTACIÓN

El 12 de septiembre de 2007, el FISCAL VIGÉSIMO TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, abogado G.A.G.R., consignó escrito ante el a quo dando contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado N.U.P., señalando, entre otras cosas, lo siguiente:

…(omissis)…Observa esta representación fiscal que los argumentos esgrimidos por la defensa del INVESTIGADO adolecen de concordancia entre si, debido a que pareciera que la defensa pretende confundir a la Honorable Corte de Alzada, narrando hechos y situaciones que nunca ocurrieron desde el momento de la detención del investigado y colocado a la orden del ÓRGANO JURISDICCIONAL, sonde se puede evidenciar con el acta de presentación de imputado que el mismo, tuvo tiempo suficiente de preparar junto con sus Abogados su defensa, (…) asimismo rindió declaración libre de coacción y apremió (sic)…omissis…

…omissis…el investigado de autos, narra en su declaración que si tuvo contacto físico con la camioneta que tripulaba el hoy occiso, C.A.E.R., en compañía de sus amigos (…), y que estuvo en la avenida Río de Janeiro…omissis…

…omissis…Es importante destacar que en la presente investigación no quedo dudas dado el cúmulo de elementos de convicción en relación a la participación criminal del investigado R.A.S.F., ya que el mismo utilizó su vehículo camioneta Chevrolet, Tahoe, placas BBW-47S, para provocar intencionalmente, impactado (sic) con el lado izquierdo del guardafango al vehículo que tripulaba el hoy occiso C.A.E.R., quien huía aterrorizado de la persecución por parte del investigado, (…), no obstante obtenido el resultado por parte del investigado, y según narración de hechos por parte del ciudadano: K.H.K., donde manifestó entre otras cosas que al recuperar la conciencia, …observa por la ventana que la camioneta agresora, observa mis movimientos y se da a la fuga…

…omissis…Destacando que en el presente caso no se le violó ningún derecho al investigado de autos, ya que el mismo estuvo desde el momento de su detención en continua comunicación con sus defensores y tuvo acceso a las actas de investigación criminal en su contra, asimismo como consta en acta de notificación de derechos del imputado donde el mismo firma y coloca sus huellas dígitos pulgares en señal de haber sido exhibidos todos sus derechos y garantías establecidas en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al alegar la defensa que la privación de libertad del investigado (…), es ilegítima por parte del Juez, esta representación fiscal destaca uno de los criterios de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (…), y el cual es el siguiente: “Al estar involucrada una medida privativa de libertad, mal pudo ser considerada ilegítima, dado que dicha privación provino de una decisión judicial dictada por un Juez Competente” ..omissis…

…omissis…es importante destacar que en el presente caso la Juez de Instancia, a.m.l. circunstancias fácticas del caso, para tomar así en cuenta, además del Principio de legalidad, la existencia de indiciones racionales de criminalidad, y adoptar o mantener la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…omissis…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala para decidir observa que el apelante esgrimió que el ciudadano R.A.S. fue presentado por el Ministerio Público por el supuesto delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, habiéndosele imputado en tal razón un delito de mayor entidad como lo es el HOMICIDIO CALIFICADO, el cual era investigado de forma separada y autónoma, acumulando a la causa original otra en la que no existía individualización, significando ello, en criterio del recurrente, una violación de principios constitucionales, toda vez que su defendido nunca fue notificado de que se adelantaba una investigación en su contra.

Con relación a lo anterior, observa esta Alzada que de las actas deriva que hasta el momento en que fue practicada su aprehensión el hoy imputado no había sido identificado, por lo que mal pudo el Ministerio Público imputarlo con anterioridad del hecho objeto de investigación, en el cual él, según entrevistas practicadas, aparece involucrado como conductor del vehículo que impactó el vehículo que guiaba el hoy occiso.

El recurrente, también, esgrimió que se produjo una “inepta acumulación, ya que la Fiscalía 23° tiene conocimiento por distribución que le hace la Fiscalía Superior del Area Metropolitana de Caracas, y la 13° por encontrarse de guardia”. Tal alegato carece de sentido, puesto que el trámite para la distribución de las investigaciones en el Ministerio Público no es competencia de los órganos jurisdiccionales, y menos de esta Superioridad a través de la vía recursiva.

Adicionalmente, en cuanto a que se haya presentado al ciudadano subjudice ante el Juzgado a quo por los dos delitos que le fueron atribuidos, no es desacertado como lo esgrime el apelante, puesto que se trata de hechos conexos, atribuidos a una misma persona, lo cual se ajusta a lo previsto en el artículo 70.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otra línea argumentativa, significó el abogado apelante que su representado fue sometido a interrogatorios policiales, sin estar debidamente asistido por un defensor de su confianza, esgrimiendo que con ello se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa; al respecto, es necesario advertir que lo señalado no está acreditado en las actas, siendo que su investigación en todo caso, no corresponde a los órganos jurisdiccionales sino a los disciplinarios correspondientes.

Se señala igualmente en la apelación que la Juez de Control reconoció que no hubo flagrancia en cuanto al delito de homicidio calificado, pero que no se pronunció con relación al delito de resistencia a la autoridad que dio motivo a la detención, agregando que “declarada por el Tribunal la nulidad del acto de aprehensión del imputado, no se justifica en modo alguno la imputación del delito por el cual fue presentado en la Audiencia (sic) Oral (sic)…”.

En atención a lo antes planteado, observa la Sala que ciertamente la a quo, en la audiencia de presentación del detenido, celebrada en fecha 31 de agosto de 2007, decretó la nulidad absoluta de la detención practicada al ciudadano R.A.S.F., en los términos siguientes: “En cuanto a la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa del ciudadano R.S., toda vez que la detención realizada a su defendido viola el artículo 44 ordinal 1° del (sic) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con relación a lo solicitado por la defensa, quien aquí decide considera que ciertamente le asiste razón, toda vez que la detención fue realizada sin una orden judicial y no fue sorprendido de manera flagrante, ya que los hechos imputados se cometieron el 03 de agosto de 2007, y su detención fue el día 29 de agosto de 2007, es decir, 26 días después, en tal sentido, éste Tribunal decreta la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento de aprehensión realizado al ciudadano R.S. (…)” (Resaltado de la Sala).

De la anterior transcripción se evidencia que la a quo decretó la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión del ciudadano R.S.F., por violación del el artículo 44.1 constitucional, precisando que el referido ciudadano no fue sorprendido durante la comisión de un delito de manera flagrante, en vista que los hechos acaecieron el 03 de agosto de 2007 y fue detenido el 29 del mismo mes, por lo que ciertamente, resulta incongruente como lo esboza el recurrente, que se haya considerado acreditado el delito de resistencia a la autoridad por el cual fue presentado ante el órgano judicial, según lo dispuesto en el artículo 373 del instrumento adjetivo penal.

Por otra parte, esbozó el abogado recurrente que no fueron analizados “suficientemente” los motivos que dieron lugar a la detención; en tal sentido, constata esta Alzada que la Juez de Primera Instancia acreditó conjuntamente los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 406.1 y 216, ambos del Código Penal, con base a los siguientes elementos:

1.- Acta Policial, levantada el 3 de agosto de 2007, suscrita por el funcionario OJEDA GUAIPO A.R., Sargento Mayor de Tránsito adscrito al Cuerpo Técnico de Vigilancia de T.T., donde dejó constancia de que: “…el día de hoy 03/agosto/2007, a las 05:30 de la mañana, encontrándome de servicio en el Modulo de la Avenida Río de Janeiro, se escuchó el impacto adyacente al modulo de inmediato nos dirigimos al sitio, donde se había producido un accidente de tipo COLISIÓN ENTRE VEHÍCULOS Y FUGA, CHOQUE CON OBJETO FIJO Y VUELCO CON EL SALDO DE UNA PERSONA FALLECIDA, realicé el gráfico del accidente con fijación del vehículo en su posición final posterior al impacto (…)”.

2.- Acta de Entrevista, rendida ante la Fiscalía Vigésimo Tercera del Ministerio Público, por el ciudadano K.H.K.R., quien es testigo presencial de los hechos, y el cual señaló: “(…) En fecha viernes 03-08-07 siendo las 05:30 horas de la mañana aproximadamente, nos encontrábamos en la Parroquia El Recreo detrás del Centro Comercial, unas calles adyacentes, (…) al disponernos a partir, venia una camioneta Tahoe año 2007 dorada a gran velocidad, la cual al nosotros arrancar, evitamos su paso, debido a ese inconveniente, el chofer de la camioneta creo (sic) una discusión nosotros tratamos de evitarla y dicho conductor, comenzó una persecución hacia nuestras personas (…) nos dirigimos a la Avenida Río de Janeiro sentido Chuao, dimos vuelta en U en un retorno y a la altura de Aerocav la camioneta nos impacta por primera vez, ya diagonal a súper cable nos ocasiona el segundo impacto que da como consecuencia que perdamos el control del vehiculo, chocando contra la isla originando que nos volteáramos y chocáramos contra un árbol, mi persona al caer en conciencia de los sucedido observa por la ventana que la camioneta agresora, observa mis movimientos y se da a la fuga (…) entro por una de las ventanas trasera llamando a mi compañero España que era el piloto, me encontré con la sorpresa que solo veo sus extremidades inferiores y por consiguiente trato de socorrerlo y sacarlo de la camioneta aunque fue imposible porque estaba atrapado, salgo del vehiculo por la ventana y voy corriendo hacia la ventana del piloto donde veo la parte superior de su cuerpo (sus extremidades superiores)…”. (Resaltado de la Sala).

3.- Acta de Entrevista, rendida el 6 de agosto de 2007, ante la Fiscalía Vigésimo Tercera del Ministerio Público, por el ciudadano A.T.C., quien de igual manera es testigo presencial de los hechos, y manifestó: “(…) nos encontrabamos (sic) en la California sur hablando al frente de la casa de C.E. a las cinco (5) de la mañana nos fuimos en su carro quien nos llevaria (sic) a cada uno para su respectiva casa,(…) agarramos via (sic) hacia el centro comercial el recreo donde nuestro amigo J.B., vive en una de las calles laterales, al momento de arrancar C.E. en esta misma zona un sujeto en un carro Tahoe 2007, Chevrolet, color dorado, nueva, nos frena de repente ya que como el venia a alta velocidad no pudo mi amigo C.E. para que pasara en ese momento el frena y nosotros salimos via (sic) hacia la casanova psando (sic) Chacaito, el Rosal, (…) el sujeto se nos cruza y el conductor del vehiculo antes mencionado se baja con una actitud agresiva hacia nosotros quien andaba solo para el momento, quien se dirige hacia el carro y golpea el capot, mi amigo Carlos retrocede la camioneta y agarramos vía Campo alegre, (…) tomamos vía río de Janeiro (…) el conductor nos choca en dos oportunidades cunado (sic) estábamos diagonal a súper cable nos impacta por el lado derecho para que impactáramos nos coleamos chocamos contra la isla y nos volteamos (…) y se que Salí por la ventana y pegue la cara contra el pavimento y quede inconsciente, mi amigo me levanta y conseguí mis lentes y vía que C.E. se encontraba en su asiento de piloto sin moverse (…)… Diga usted, características físicas de la persona que los impacta? CONTESTO: es una persona de aproximadamente de 35 a 40 años, un hombre de contextura gruesa, cabello de color negro, muy corto, color de piel blanca, de altura aproximada 1,75, cejas gruesa, como facciones de árabe (…)”. (Resaltado de la Sala).

4.- Acta de Entrevista, rendida el 15 de agosto de 2007, por ante la Fiscalía Vigésimo Tercera del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano M.R.G.Y., vigilante de tránsito, adscrito al Cuerpo Técnico de Vigilancia de T.T., quien señaló: “(…) Encontrándome de servicio en el modulo de auxilio vial de la avenida rio (sic) de Janeiro, pude observar dos vehículos que venían a una velocidad no reglamentaria, el cual uno de ellos impacto (sic) al otro vehiculo en la parte trasera sacándolo de la vía, y el mismo dándose a la fuga me traslade al sitio al llegar pude observar dos personas, y un joven debajo del vehiculo (…)”. (Resaltado de la Sala).

5.- Acta de Entrevista, rendida el 13 de agosto de 2007, rendida por ante la Fiscalía Vigésimo Tercera del Área Metropolitana de Caracas, practicada al ciudadano S.R., quien es testigo de los hechos, y señaló lo siguiente: “(…) No recuerdo que día ocurrió el accidente, pero ese día eran como las 04:30 horas de la madrugada aproximadamente, yo pensaba que venia un troquel de carros, por el ruido que se oía, llegue y abrí la puerta de la camioneta y observe que venían dos carros a máxima velocidad, pensé que estaban picando caucho y me volví a acostar, era una camioneta verde y una blanca, venían picando caucho, vi cuando la camioneta blanca le dio a la verde por detrás, esta se volteo por completo, quedando con los cauchos hacia arriba, y la camioneta blanca siguió hacia Petare (…)”. (Resaltado de la Sala).

6- Acta de Entrevista, rendida por ante la Fiscalía Vigésimo Terceral del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano J.A.B.L., quien manifestó: “…El día 02 de agosto mis amigos A.C., K.K., ORLANDO y C.E., me buscaron a mi casa en la camioneta de CARLOS, como a las 06:00 horas de la tarde, (…) al llegar a la casa yo me bajo y al entrar al edificio observo que una camioneta TAHOE de color dorada que va pasando y CARLOS al arrancar se le atravesó pero igualmente CARLOS sigue sin mayores inconvenientes. Es el caso que como a las 06:00 horas de la mañana me entero por ABRAHAM, que dicha camioneta los había seguido y a la altura de donde queda Súper Cable en la California, el conductor de esa camioneta lo chocó haciéndolo voltearse y estrellándose con un árbol y en ese accidente falleció mi amigo CARLOS y a los otros dos solo sufrieron lesiones, es lo único que se (…)”. (Resaltado de la Sala).

7- Actas de Entrevistas, rendidas el 29 de agosto de 2007, por ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por los ciudadanos K.H.K.R. y A.T.C., con posterioridad a que se practicara la detención del ciudadano R.A.T.C.M., manifestando éstos respectivamente lo siguiente: “(…)mi amigo Abraham y yo fuimos a casa de mi amigo J.B. a visitarlo, cuando nos encontrábamos en su casa el se asomo por la ventana y observo una camioneta igual a la que nos choco el día del accidente, bajamos y avistamos al ciudadano que conducía la camioneta quien se parecía al mismo hambre (sic) que nos había chocado (…)”. “(…) como a las doce y cuarto de la tarde, me encontraba con K.H. y J.B., en la avenida Bolívar de la parroquia El Recreo, estábamos saliendo de la casa de J.B., cuando visualizamos una camioneta que estaba estacionada en la esquina y reconocimos al conductor, siendo éste el que nos provocó el accidente de transito el pasado tres de agosto del presente año, hecho donde murió C.A.E. (…)”.

8.- Acta de Entrevista rendida el 29 de agosto de 2007, por ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano NAVAS F.M.Á., quien es el mecánico que reparó la camioneta Tahoe, y el cual señaló: “ (…)“…Recibí una llamada telefónica de un funcionario, quien me dijo que me viniera hasta esta oficina y cuando llegué me preguntó que si yo había reparado una camioneta Tahoe recientemente, le contesté que sí y dicha orden de reparación es la numero 000862, a nombre del ciudadano R.A.S.F.. Es todo (…)”.

Ahora bien, observa la Sala que los anteriores elementos de convicción se refieren a las circunstancias en las que se produjo la muerte de C.A.E.R., más no guardan ninguna relación con el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, con respecto al cual sólo cursa a los autos el acta policial en donde se dejó constancia del modo en que fue aprehendido el ciudadano R.A.S.F., por lo que habida cuenta que la Juez a quo consideró que la detención no se produjo durante la comisión flagrante de ningún delito, y al no cursar suficientes elementos que permitan acreditar en este estado de la investigación la comisión del referido ilícito, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión recurrida, en cuanto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 216 del Código Penal. Y así se decide.

Con los elementos de convicción antes indicados quedaron acreditadas en la recurrida las exigencias previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que se contraen a la existencia del hecho punible en el que perdiera la v.C.A.E.R., que por lo reciente de su ocurrencia no se encuentra evidentemente prescrito, así como fundados elementos para considerar que R.A.S.F. fue su autor; esto último, esta acreditado con las actas de entrevistas que le fuesen practicadas en la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a K.H.K.R. y A.T.C., quienes señalaron que tanto el vehículo como el conductor que fueron detenidos el 29-08-07, por funcionarios del referido cuerpo policial, se encontraban involucrados en la muerte de C.A.E.R..

No obstante encontrarse cumplidas las exigencias previstas en el artículo 250, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, discrepa esta Alzada de la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación de la Vindicta Pública y acogida por la Juez de Instancia, en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO, puesto que en este estado de la investigación no se ha precisado la circunstancia que califica el delito de homicidio, y por cuanto el conductor, tal como lo expresaron en las actas de entrevistas, los ciudadanos K.H.K.R. y A.T.C., guiaba su vehículo a alta velocidad e impactó dos veces el de la víctima, dándose a la fuga, puede deducirse que originó conscientemente un peligro no permitido y aceptó el riesgo creado por él, el cual fue causa eficiente para ocasionar el resultado trágico, de las aludidas circunstancias surge la intencionalidad del sujeto activo a título de dolo eventual.

Con relación a lo anteriormente expuesto, es pertinente citar la sentencia N° 1703, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 21-12-2000, con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, cuyo criterio acoge esta Alzada, en la cual se mantuvo lo siguiente:

“…(omissis)… muchas veces la imprudencia de los conductores es tanta que así demuestran éstos desdén por la vida de otras personas: tal es el caso (…) de quien se da a la fuga pese a haber atropellado a otro. Estas conductas trascienden la simple culpa, pues alguien que (…) golpea a un transeúnte y se da a la fuga, se representa la posibilidad de que muera de mengua. (…). Por esto tal actuación es de las más graves que pueda cometer un conductor.

En Derecho Criminal se habla de dolo eventual cuando el agente se representa como posible o probable la consecuencia de su ejecutoria y, sin embargo, continúa procediendo del mismo modo: acepta su conducta, pese a los graves peligros que implica y por eso puede afirmarse que también acepta y hasta quiere el resultado. (…); pero cuando la temeridad es tan extrema que refleja un desprecio por los coasociados, las muertes acarreadas deben castigarse como homicidios intencionales a título de dolo eventual. (Resaltado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

De conformidad con lo antes expuesto, estima este Tribunal Colegiado que la conducta del ciudadano subjudíce en el supuesto de hecho planteado en este caso, se encuadra en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, debiéndose advertir que dicha precalificación jurídica puede variar en la fase intermedia, cuando el Ministerio Público culmine la investigación y corresponda la interposición del correspondiente acto conclusivo. Y así se decide.

Ahora bien, con relación al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha de considerarse que el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON DOLO EVENTUAL, acarrea una pena en su límite máximo superior a diez (10) años de presidio, lo que hace presumir el peligro de fuga, según lo referido a el artículo 251 parágrafo primero, eiusdem. En tal sentido, igualmente ha de tomarse en consideración la magnitud del daño causado, por cuanto se puso fin a una vida humana que es el bien más preciado de todos los derechos fundamentales, por lo que en este caso, es evidente que existe peligro de fuga, siendo que al encontrarse debidamente acreditadas las exigencias del artículo 250 de la norma adjetiva penal, lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la detención dictada al ciudadano R.A.S.F., por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este circuito Judicial Penal, el 31 de agosto de 2007. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

REVOCA la decisión recurrida, en cuanto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 216 del Código Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada por el Juzgado Cuarto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano R.A.S.F., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1, 2 y 3 y 251.2.3, parágrafo primero eiusdem, pero por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en base a las razones esgrimidas en el presente fallo.

TERCERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado privado N.U.P., en su condición de defensor del ciudadano R.A.S.F..

Regístrese, diarícese y remítase el expediente en su debida oportunidad legal al Juzgado Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

Y.Y.C.M.

LA JUEZ (Ponente) EL JUEZ

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

EL SECRETARIO

ABG. DANIEL ANDRADE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO

ABG. DANIEL ANDRADE

Exp. N° 1889-07

YYCM/MACR/CSP/DA/rg.-