Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 13 de Diciembre de 2007

|REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

JUECES DE APELACION:

J.A.R..

C.J.M..

CLEMENCIA PALENCIA GARCIA

N° 01

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: S.J.R.

VICTIMAS: EL ESTADO VENEZOLANO

DEFENSOR PUBLICO: Abogado M.G., Defensora Pública.

REPRESENTACION FISCAL: Abogado F.J.M., Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de droga en el Territorio del estado Portuguesa.

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, por sentencia dictada en fecha 25 de Julio de 2007, en la cual condeno al ciudadano J.R.S., a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra la referida decisión, la abogado M.G., en su carácter de Defensora Pública del ciudadano J.R.S., interpuso recurso de apelación, con base en el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por “Quebrantamiento u Omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión”.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada y en 24-09-07 se designó ponente al Abg. J.A.R..

Por auto de fecha 15 de octubre de 2007, se admitió el recurso de apelación, y se fijo la audiencia para el décimo (10°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 10:00 horas de la mañana. La cual se llevó a cabo en fecha 07-12-07.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte dentro del lapso para decidir, se dicta la siguiente sentencia.

I

ANTECEDENTES DEL CASO

El abogado F.J.M., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en todo el Territorio del estado Portuguesa en materia de droga, presentó escrito de acusación (folios 44 al 49 de la primera pieza) contra el ciudadano: J.R.S., por ser el autor del siguiente hecho:

... El día Jueves, 08 de febrero del 2.007, los funcionarios: S/1RO (PEP) MIGUEL MORILLO Y AGENTE (PEP) A.M.D., adscritos a la Dirección General de Policía Guanare y destacados en la Comisaría Los Próceres, a eso de las 06:05 horas de la noche cuando se encontraban en labores de patrullaje por el Caserío La Curva Sector Río Muerto, avistaron a un ciudadano quien al percatarse de la presencia mostró una actitud nerviosa, emprendió a veloz carrera dando alcance a los pocos metros del sitio, inmediatamente le solicitaron que les exhibiera si tenía entre sus ropas algún objeto o sustancia relacionada con un hecho punible, este a su vez hizo caso omiso, posteriormente le solicitaron a un ciudadano que transitaba por el lugar, le pidieron la colaboración para que presenciara la diligencia policial siendo identificado como: R.D.J.R. procedieron a practicar una revisión de persona encontrándole en uno de los bolsillos delanteros, parte derecha del pantalón de color gris que vestía para el momento de la actuación policial, 01 bolsa de color amarillo confeccionada en material sintético, contentivo en su interior de: Ciento veintiocho (128) envoltorios pequeños de material sintético, contentivos en su interior de un polvo de color marrón presuntamente droga y en el bolsillo delantero parte izquierda del pantalón que vestía, la cantidad de SESENTA Y TRES MIL BOLIVARES (63.000,00) en efectivo... los cuales le fue incautado al ciudadano: J.R.S....

Solicitando por último el Representante del Ministerio Público, el enjuiciamiento del acusado J.R.S., por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogado M.G., en el carácter de defensora Pública del acusado J.R.S., interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 25-07-07, en los siguientes términos:

...El presente Juicio se origina en virtud de Apertura a Juicio Oral Y Público por pronunciamiento expreso del Juez de Control correspondiente etapa intermedia en la cual se apertura por la calificación Jurídica de: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS..., al inicia (sic) el juicio durante el desarrollo del mismo los hechos objetos del procesos (sic) eran por la calificación Jurídica de DISTRIBUCION IICITA DE SUSTANCIAS, pero sorpresivamente al momento de la Juez dictar la dispositiva condena por el Delito de: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS.

Es de considerar la magnitud del vicio denunciado, debido a que el mismo se encuentra directamente relacionado con el debido proceso, ya que dentro de la gama que significa esta expresión es el Derecho a la Defensa, a saber el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal... A todo evento, esta advertencia deberá hacerla el Juez Presidente inmediatamente...

Debe entenderse entonces que el artículo in comento nos pauta que el momento procesal a realizarse eses (sic) cambio de calificación es determinado ya que tiene vinculación directa con las cuestiones que hayan sido objeto del juicio y la correlación entre la acusación y la sentencia, es por ello que el citado artículo lo que hace es ordenar cuando utiliza el termino: “A todo evento, esta advertencia deberá hacerla el Juez Presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, sin antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del Juicio para ofrecer nuevas Pruebas o preparar la defensa. “ Quiere decir entonces que de no darse cumplimiento a ello se esta violentando el debido proceso específicamente el derecho a rebatir los hechos.

(...)

Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el Juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica.

, en la sentencia objeto del presente recurso se evidencia falta absoluta e incumplimiento e inobservancia de las disposiciones que regulan este cambio de calificación jurídica.

Solicito en consecuencia se declare con lugar la presente denuncia, anulando la sentencia impugnada y ordenando la celebración de un nuevo juicio Oral y Público...

Por su parte la Representación Fiscal no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

III

DE LA DECISION RECURRIDA

La sentencia recurrida declaró culpable al acusado J.R.S., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En tal sentido expreso:

... III.- DETERMINACION DE LOS HECHOS PROBADOS Y SU CALIFICACION JURIDICA.

A criterio de esta Instancia se demostró durante el desarrollo del debate, el hecho objeto de la acción Penal, a través de los medios de Pruebas recepcionados y ofrecidos por el Ministerio Público, consistente en que el día el día 08 de febrero de 2007 aproximadamente a las 6:30 horas de la noche por los funcionarios Sargento 1/ro Morillo Miguel, Agente Montilla Delgado Antonio, adscritos a la Comisaría de los Próceres, salieron de comisión con el fin de realizar patrullaje de seguridad urbana en el caserío la Curva, sector rió muerto cuando avistaron un ciudadano con actitud sospechosa el cual al dársele la voz de alto y detenerse a los pocos metros, le solicitaron que exhibiera si tenia algún objeto oculto entre sus ropas relacionados con un hecho punible, solicitándole al ciudadano R. deJ.R.F. que transitaba por el lugar, que sirviera de testigo de la revisión que se le realizaría al ciudadano, a quien se identificó como S.J.R., encontrándole en uno de los bolsillos delanteros por la parte derecha del pantalón color gris que vestía, una bolsa de color amarillo contentivo de 128 envoltorios pequeños de material sintético, contentivos de un polvo color marrón de presunta droga y en el de la izquierda la cantidad de 63.000, 00 bolívares, resultando dicha sustancia ser Clorhidrato de Cocaína con un peso neto total de diecinueve gramos con quinientos miligramos (19.500 mgrs.)

El elemento fáctico que precedentemente se ha determinado se acreditó debidamente con los siguientes medios de Prueba:

DECLARACIONES DE LOS CIUDADANOS:

1.- R. deJ.R.F...., quien declaró ante el Tribunal lo siguiente:

Yo voy para la parada, ahí una comisión de la policía que estaba en la casa del señor, me llaman para que fuera testigo de lo que tenía el señor, en el bolsillo derecho tenía una bolsa con marihuana y en el bolsillo izquierdo tenía plata

.

El Ministerio Público interrogó de la siguiente manera:

1.- ¿En qué fecha fue eso?, a lo que el testigo contestó: “El 8 de Febrero del 2.007”. 2.- ¿En qué lugar ocurrió lo narrado por usted? A lo que dijo: “En la curva, vía Gato Negro, Morita” .3.-¿A qué hora ocurre lo señalado por usted? Contestó: “A las 5 y media de la tarde yo iba pa’ (sic) la finca mía”. 4.- ¿Qué hicieron los funcionarios policiales?, dijo: “Revisaron al ciudadano, al señor que está ahí” (señaló al acusado). 5.- ¿En dónde encontraron la sustancia que le incautaron? Señaló: “En el bolsillo derecho del pantalón gris”. 6.- ¿En dónde le consiguieron el dinero?, contestó: “En el bolsillo izquierdo del pantalón”.- 7.- ¿Como andaba vestido el ciudadano? Respondió: “Cargaba un pantalón gris y una franela anaranjada; 8.- ¿Cuántos funcionarios andaban? Indicó: “Eran varios, conocí al sargento de Gato Negro”. 9.- ¿Recuerda qué manifestó el señor cuando le consiguieron eso? Respondió: “No dijo más nada”. 10.-¿Cuantos envoltorios eran? Señaló: “126 envoltorios, no vi el contenido de los envoltorios, supuestamente era droga”; 11.-¿Cómo era la droga? Señaló: “Envueltas como piñitas amarradas”.

La parte defensora del acusado ejercida por la Abg. M.G., procedió a interrogar de la forma siguiente:

1.- ¿Puede indicarme cuántos funcionarios andaban? Dijo: “No los conté, realmente era una comisión que andaba”. 2.- ¿Dónde estaba esa comisión? Contestó: “Estaba en la casa del señor. 3. ¿Qué debemos entender cuando usted dice el sargento de gato negro y otro que anda por allí? Respondió: “Bueno el sargento y el otro funcionario que están en este mismo pasillo a la entrada, en el cuartico; 4.-¿Desde qué momento presenció los hechos? Indicó: “En el momento en que ellos me llamaron para que yo viera lo que estaba sucediendo”, que estaba la comisión y le sacaban lo que tenía en el bolsillo para que yo presenciara”. 5.- ¿Se lo sacaron de los bolsillos, dónde los vio o le dijeron que: ¡Mira para qué los veas!? Señaló: “Se los sacaron de los bolsillos”.- 6.- ¿Qué actitud tenía el señor?, Respondió: “Estaba asustado”. 7.- ¿Opuso resistencia?, contestó: “No, cuando yo llegué lo tenían ahí, estaba así de pie con la mirada hacia abajo”.8.-¿Describa el sitio? Expresó: “La casa es de tabla y de zinc donde hay un caño cerca, en la parte posterior, hay una carretera agrícola diagonal al caño está la casa, el solar queda al lado donde está el caño”. 9.-¿Presenció la requisa? Señaló: “Cuando voy pasando entre el patio y la casa ellos me dicen venga para que vea esto que hallamos aquí”. 10.- ¿Ya lo habían encontrado?, contestó: “Yo voy pasando, está una comisión de la policía y él está en el patio de la casa, me llaman como testigo y en presencia mía le sacaron lo que tenía en el bolsillo”. 11.-¿Observó si el acusado estaba cansado? Respondió: “El estaba ahí como diciendo estoy aquí”; 12.-¿Tiene conocimiento si esa persona vive en esa casa? A lo que dijo: “En esa casa era que él que vivía cuando ocurrió el hecho, eso es lo que tengo que decir?; 13.- ¿De dónde conoce al Sargento? Respondió: “él trabajaba en el puesto de policía de Guanare más antes”.

El Tribunal examinó al testigo mediante el siguiente interrogatorio. 1.- De donde usted tiene conocimiento acerca de los hechos? Dijo: “No tengo conocimiento del por qué me citan”. 2.- ¿Tiene usted algún tipo de amistad o familiaridad con el sargento que usted señala practicó el procedimiento? señaló: “No, lo conozco porque él está en Gato Negro y yo vine a la comandancia a declarar”. 3.- ¿La casa del acusado se encuentra cercada en su patio o es de libre acceso? Respondió: “Eso no tiene cerca, está expuesto”.4.- ¿Quién se encontraba presente en el momento que sucedieron los hechos?, contestó: Estaba la señora de él”. 5.- ¿Vio usted el contenido de los envoltorios”. Contestó: “Lo que tenía adentro no, eran de color azul”. 6.- ¿Qué cantidad le fue encontrada al acusado? Señaló: “Le contaron 65.000;00 bolívares delante de mi”. 7.- ¿Cómo sabe que el acusado reside en esa casa? Contestó: “Porque la parcela mía queda por ahí donde él tiene la casa”. 8.- ¿Conoce usted al acusado? Señaló: “Yo no lo visitaba, pasaba por ahí”. 9.- ¿Señale las vestimentas que usaba el acusado para el momento de los hechos? contestó: “Pantalón gris y una franela anaranjada que tenía”. 10.- ¿Observó usted si habían niños en el lugar donde se hizo la revisión?, dijo: “Sí un niño pequeño que tenía la esposa de él como de 2 o 3 meses”.

El Tribunal estima amplia y suficientemente la testimonial antes citada por considerar que la misma es fidedigna y describe claramente la forma en que el acusado ocultaba en el bolsillo derecho del pantalón gris los envoltorios, los cuales se determinó que ciertamente son sustancias estupefacientes y psicotrópicas como se determinará mediante la declaración del experto J.J. Ledezma Carmona, también concurrente al proceso y el señalamiento hecho por el testigo en cuanto al conocimiento que le asiste respecto de la identidad del funcionario, no lo inhabilita para testificar en el presente proceso, puesto que como bien lo aclaró lo conoce por tratarse del funcionario que está adscrito al Puesto Policial de Gato Negro, de lo cual se deduce que no existe vínculo alguno que permita descalificar al testigo por vínculos con el funcionario aprehensor; así mismo es menester dejar sentado en cuanto al lugar en el que se cometió el hecho, tal como lo señaló el testigo el acusado fue objeto de la revisión en el patio de el casa de éste, cuya área como lo refiere el testigo es de libre acceso es decir es expuesta, no existe limitación alguna que pudiere anular la acción policial, por lo que en consecuencia no desvirtúa en forma alguna su responsabilidad, ya que queda claro de la deposición en comento que dicho ciudadano poseía entre sus ropas la referida sustancia que según la declaración en referencia se trataba de 126 envoltorios, por lo tanto esta Instancia da por demostrado no sólo la comisión del ilícito penal que se procesa sino también la responsabilidad del acusado los cuales como se analizara de seguidas de igual forma fue confirmada con las declaraciones de los funcionarios actuantes del procedimiento y la práctica de las experticias correspondientes a la droga incautada. Así se declara.

2.- M.A.M.C. …, quien manifestó no tener vínculos con ninguna de las partes y al efecto declaró:

En lo relativo a los hechos: el día 8 del mes 2 del 2.007, siendo las seis de la tarde en la Curva de Gato Negro, encontrándome en labores de patrullaje avistamos cerca al sector “río muerto” aun ciudadano que al vernos comenzó a correr se le da alcance y solicitamos la colaboración al ciudadano Rodríguez y en presencia de éste le exigimos que si portaba algo que tuviere que ver con un hecho ilícito que lo exhibiera y se le consiguió en el bolsillo del lado derecho una bolsa de material sintético contentivo de una sustancia de olor fuerte y en el bolsillo izquierdo 64.000,00 bolívares. Posteriormente se le avisó al Fiscal del Ministerio Público mediante llamada telefónica y se trasladó al Comando a dicho ciudadano y la evidencia para su análisis por el experto”.

El Ministerio Público preguntó lo siguiente:

1.- ¿Diga usted la fecha y hora en que ocurrió lo narrado por usted? Contestó: El 8 de Febrero a las 6 de la tarde

. 2.-¿Se encuentra en esta Sala la persona que fue detenida?, respondió: “el que está al lado de la Dra.”. 3.- ¿Qué fue lo incautado?, respondió: “128 envoltorios de una sustancia de olor fuerte contentivos de un polvo de color marrón”. 4.- ¿ Había testigos en el procedimiento”. Respondió: “Sí, un testigo de nombre J.R., era la única persona que pasaba por el lugar, en la inmediaciones de la casa no había más nadie en el momento que venía se tomó como testigo”. 5.-¿Qué cantidad de dinero fue incautado?, respondió: “63.00,00 bolívares aproximadamente”. 6.- Qué manifestó el ciudadano después que encontraron la sustancia? Señaló: “Nada, fue detenido y se les respetaron sus derechos humanos”

La parte defensora del acusado ejercida por la Abg. M.G., procedió a interrogar de la forma siguiente:

1.- ¿Nos puede indicar cómo se efectuó el procedimiento? Señaló: “Como termine de decirlo: Nos encontrábamos de patrullaje en la curva, sector “río muerto” avistamos a un ciudadano y le dimos captura a unos metros de donde él estaba y le conseguimos lo descrito anteriormente”. 2.- ¿Cómo fue el sitio? Dijo: “Es una calle engranzonada, no sé si sale para el río, fue en una vía pública”. 3.- ¿Conoce usted a la persona que estaba como testigo? Señaló: “No”. 4.- ¿Por qué usted hace un momento dijo que el testigo se llama J.R.”. Respondió: “Porque nosotros estamos presente al momento de elaborar el acta y estaba el ciudadano que sirvió de testigo”. 5.-¿Qué cantidad de dinero fue incautado?, respondió: “63.00,00 bolívares aproximadamente”. 6.- ¿En qué lugar fue revisado? Señaló: “En el sitio por donde íbamos por la calle engranzonada, a 10 metros de donde estaba”. 7.- ¿En donde él estaba presentó una actitud evasiva? Respondió: “Cuando se le dio la voz de alto, salió rápidamente, le dijimos que se parara y se paró, cuando se detuvo se le impuso de sus derechos, hacia donde él estaba nosotros estábamos haciendo el patrullaje de rutina, él estaba allá, se hace la acción policial y se levanta el procedimiento”. 8.-¿Dónde presta usted servicios?, contestó: “En mesa de Cavacas, soy Comandante del Puesto, para el momento del procedimiento era jefe de la Unidad de apoyo Urbano de la Comisaría de los Próceres”. 9.-¿Sabe dónde vive el acusado? Indicó: “Vive cerca de dónde se hizo el procedimiento”. 10.-¿Cómo le consta lo señalado? Señaló: “Porque uno investiga”. 11.-¿En qué momento fue utilizado el testigo? Dijo: “A las 6 de la tarde cuando se hizo el procedimiento, el señor venía pasando y no se hizo esperar”. 12.- ¿Cuándo llaman al testigo?, expresó: “En el momento que se tiene al señor parado para que observe el procedimiento y se le comunicó al Fiscal”. 13.- ¿Había otra persona en el lugar? Expuso: “El funcionario A.M.”. 14.- ¿Civiles? Dijo: “Puro el testigo”.

El Tribunal examinó así:

1.- ¿Ud. indicó que sabía que el ciudadano reside en esa casa, cómo le consta eso?, contestó: “Por las investigaciones policiales”.2.- ¿tenía usted conocimiento que el ciudadano distribuía drogas? Contestó: “No, en realidad no lo tengo, primera vez que yo hago este procedimiento en el que se detuvo al señor, posteriormente después del procedimiento se recava e informa acerca de los hechos que venían suscitándose en el lugar”. 3.- ¿Dónde se encontraba el ciudadano aprehendido? Respondió: “Estaba cerca de la casa y el testigo venía cerca”.4.- ¿Sabía usted que el ciudadano residía en la casa mencionada? Señaló: No, porque yo no sé si la casa era de él, para el momento no tenía conocimiento que la casa era del ciudadano”. 5.-¿Ingresó usted a la casa del ciudadano aprehendido?, señaló: “No, en ningún momento penetré a la casa”. 6.- ¿En qué se desplazaba usted para el momento de los hechos? Indicó: “En la unidad radio patrullera marcada con el N° 546”. 7.- ¿El testigo le conoce a usted? Contestó: ”No me debe de conocer”. 8.-¿Qué ropas vestía el acusado para el momento de la aprehensión? Respondió: “Pantalón marrón, no recuerdo exactamente, la acción fue muy rápido”. 9.-¿Cuál era el estado del acusado? Dijo: “No sé si estaba bajo los efectos de psicotrópicos, no se alteró”

En relación con esta testimonial queda claro la forma en que se realizó el procedimiento de incautación de la sustancia la cual conforme a lo indicado en la experticia realizada resultó ser cocaína, en la que por lo demás quedó evidenciado que ciertamente el acusado están (sic) implicado en la comisión del hecho, cuya acción considera esta instancia está referida al hecho de ocultar entre sus ropas la sustancia ilícita, puesto que tal como lo afirmó el testigo, el acusado es la persona que él aprehendió con la sustancia y con la cantidad de dinero, es indicativo para esta Instancia de la relación de causalidad entre la acción desplegada por éste al momento en se percata de la presencia policial con el resultado de la revisión de persona a que fuera sometido en presencia del testigo señalado por el funcionario cuya declaración se analizó precedentemente, por lo tanto siendo esta testimonial conteste con lo hasta ahora analizado por el Tribunal del acervo probatorio aportado por el Ministerio Público, se estima amplia y suficientemente al testigo en cuanto a su dicho, con el que se comprueba no sólo la comisión del delito que a nuestro modo de entender se subsume en la acción de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; sino también la participación del acusado en el mismo, visto que para que pueda determinarse que se trata de Distribución deben concurrir otras circunstancias que así lo evidencien, esto es, que se hubiere encontrado en su poder objetos como pesas, balanzas de precisión, envases, material para los envoltorios tales como pitillos y guantes quirúrgicos entre otros; o en posesión de medios económicos en cifras exorbitantes; la misma negociación de compra y venta de las sustancias ilícitas, circunstancias éstas que hagan presumir que el mismo se dedica a la comercialización de tales sustancias, tal y como la ha considerado la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal desde el 26-01-2.000 y en el presente caso el monto de la cantidad dineraria que le fuere incautada al acusado no es significativo, lo que permite al Tribunal señalar que en definitiva se trata, la acción desplegada por el acusado en el contemplado en la norma como Ocultamiento, es decir una modalidad de las especificadas en dicha norma en donde el verbo rector es precisamente traficar en cualquiera de sus formas. Así se declara.

3.- A.J.M. Delgado…, quien manifestó no tener vínculos con ninguna de las partes y al efecto declaró:

“Nos encontrábamos en un patrullaje de rutina en el Caserío “La Curva”, sector río muerto, cuando avistamos a un ciudadano que adoptó una actitud evasiva, le dimos la voz de alto y comenzamos la revisión de persona, ahí fue donde le conseguimos sustancia psicotrópicas en el bolsillo derecho y en el delantero 63.000,00 bolívares en efectivo, venía un ciudadano que nos sirvió de testigo ahí en el momento que tenía el procedimiento, lo llevamos a la Comisaría de los Próceres”.

El Ministerio Público preguntó lo siguiente:

1.- ¿Recuerda usted la fecha y hora en que se realizó el procedimiento? Contestó: “A las 6:05 de la tarde el 8 -02-2.007”. 2.-¿Recuerda usted el lugar donde se realizó el procedimiento? Respondió: “En el Caserío “La Curva”, sector Río Muerto”. 3.- Recuerda si había testigos en el procedimiento”. Respondió: “Sí, venía un testigo él estaba ahí antes de la revisión”. 4.- ¿Qué fue lo incautado?, respondió: “En el bolsillo derecho sustancia estupefacientes el cual eran 128 envoltorios de una sustancia de color blanco, y en el otro bolsillo 63.000,00 bolívares”. 5.- ¿Se encuentra en esta Sala la persona que fue detenida?, respondió: “Sí, (señaló al acusado). 6.- Qué manifestó el ciudadano después que encontraron la sustancia? Señaló: “En ningún momento no dijo nada”.7.-¿En qué vehículo se desplazaba usted? Respondió: “En la Unidad 546 de patrullaje civil”.- 8.- ¿Dónde se encontraba el testigo? Contestó: “Cerca, venía por donde venía la comisión en una bicicleta”.

La parte defensora del acusado ejercida por la Abg. M.G., procedió a interrogar de la forma siguiente:

1.- ¿Dónde labora usted? Señaló: “En la Comisaría “Los Próceres”, para el momento del procedimiento estaba adscrito a la misma Comisaría al Grupo de apoyo urbano. 2.- ¿Conoce al Testigo? Dijo: “No lo conozco”. 3.- ¿Usted habló de envoltorios, de qué color eran? Señaló: “Eran blancos”. 4.- ¿Qué características presentaba la sustancia que se incautó”. Respondió: “Envueltos en una bolsa amarilla”. 5.-¿Cómo era la presentación?, respondió: “Individualmente cada uno tenía un poquito, juntos en una sola bolsa, amarrados cada uno como una pelotita”. 6.- ¿Qué actitud mostró mi defendido? Señaló: “Al momento que nosotros lo visualizamos presentó una actitud nerviosa y buscó evadir la comisión policial, de una vez le dimos la voz de alto y mostró la misma actitud después de la revisión”. 7.- ¿Describa el sitio donde fue aprehendido mi defendido? Respondió: “En el Caserío La Curva, específicamente en la calle, sector río muerto, en la vía pública”. 8.-¿En qué momento utilizan al testigo? Contestó: “Al momento que estamos revisando al ciudadano ya venía cerca, lo llamamos y le dijimos que prestara la colaboración y de una vez estuvo presente al momento de la detención y de la revisión”. 9.-¿Qué otras personas habían al momento de practicar el procedimiento?.Respondió: “No, más nadie puro el testigo”. 10.-¿Qué conducta tenía el ciudadano al momento de hacerle la revisión? Señaló: “Como lo dije antes una actitud nerviosa, de incomodidad como cuando se está ocultando una cosa. Lo observamos cuando estábamos en labores de patrullaje”. 11.-¿Tiene usted conocimiento si mi defendido vive en ese sector? Dijo: “Sí él vive por ese sector”. 12.- ¿El procedimiento se realizó cerca de alguna casa?, expresó: “Cerca de la casa de él”.

El Tribunal examinó así:

1.- ¿Indique las características de los envoltorios?, contestó: “Eran envoltorios envueltos en plástico amarillo unidos en sus extremo, abrimos uno y contenía un polvo de color blanco”.2.- ¿La revisión de la persona se realiza en presencia de testigos? Contestó: “Llamamos al testigo y ahí se hace la revisión”. 3.- ¿Qué ropas vestía el acusado para el momento de la aprehensión? Respondió: “una pantalón y una camisa de color marrón”.4.- ¿Cuál era el estado del acusado? Dijo: “no me percate de su estado, no estaba bajo ninguna sustancia, estaba consciente”. 5.-¿Ingresó usted a la casa del ciudadano aprehendido?, señaló: “No llegue a la casa”. 6.- ¿Sabe usted si el acusado reside en el sector? Indicó: “No, le preguntamos al testigo y él manifestó sí él vive por ahí cerca”. 7.- ¿En compañía de quién se encontraba el acusado? Contestó: ”Estaba sólo”. 8.- ¿Qué cantidad le fue incautada al acusado? Respondió: “Distinguí 4 billetes de 5.000,00 Bolívares; 20 billetes de 2.000,00 bolívares y 3.000,00 bolívares”.

En relación a esta prueba cabe hacer igual consideración que la que se hecho mención en los párrafos precedentes en cuanto a que todas inclusive ésta son coincidentes en señalar la forma en que se detectó la sustancia incautada, así cómo se efectuó el proceso, es decir que en efecto el acusado el día 08 de febrero de 2007 aproximadamente a las 6:30 horas de la tarde ante la presencia policial se mostró nervioso en momentos en que se encontraba en la vía pública cercano al patio de su casa ubicada en el caserío la Curva, sector “rió muerto” y al solicitársele que exhibiera lo que tenía en sus vestimentas, se le encontró en el bolsillo derecho del pantalón gris los 128 envoltorios los cuales se determinó que ciertamente se corresponde a Clorhidrato de Cocaína como se analizará mediante la declaración del experto J.J. Ledezma Carmona, se reafirma con esta testifical sin lugar a dudas en cuanto que el acusado ciudadano S.J.R. es participe en la comisión del hecho punible, con esta prueba, coincidente además con los dichos de los ciudadanos R. deJ.R.F. y M.A.M.C. se demuestra no sólo la incautación de la sustancia ilícita y sus características en cuanto a la forma en que era ocultada por el acusado entre su vestimenta, sino también la participación de éste en el referido delito. Así se declara.

4.- Declaración del ciudadano J.J. Ledezma…, adscrito al Laboratorio de Toxicología del Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare Estado Portuguesa, quien suscribió EXPERTICIA QUIMICA N° 9700-057-035, de fecha 08/03/2007, practicada a la droga incautada y Prueba de Orientación de fecha 09-02-2007 donde consta el pesaje de la droga incautada, quien rindió su declaración en el Juicio Oral y Publico, luego de reconocer los Informes que le fueron exhibidos como elaborados por él. Respecto de la cual en primer lugar señaló que:

Se trata del análisis a tres muestras, la señalada con la letra “A”, Ciento siete (107) envoltorios, pequeños, confeccionados en material sintético de color azul con negro, cerrados en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color marrón; la muestra signada con la letra “B” representada por once (11) envoltorios confeccionados en material sintético de color negro, cerrados en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color marrón; y la muestra “C” representada por diez (10) envoltorios pequeños confeccionados en material sintético de color azul, cerrados en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color marrón; En todas las muestras examinadas se determinó la presencia del alcaloide Clorhidrato de Cocaína con un peso neto total de la cocaína de diecinueve gramos con quinientos miligramos (19.500 mgrs.)” .

La Representación Fiscal preguntó lo siguiente: 1.- Usted ha señalado que las muestras fueron sometidas a es la cromatografía en capa fina: ¿Qué tipo de prueba es? Contestó: De certeza y consiste en tomar una alícuota de la muestra problema, se diluye en un solvente orgánico y se siembra en una placa de cromatografía, ésta se introduce en una especie de pecera para determinar la separación de metabolitos y se observa el recorrido (Rf), el cual resultó ser igual al patrón de cocaína, tanto para las muestras A, B y C

2.- ¿Cuál es el peso de las muestras?, respondió: “19 gramos con 500 miligramos”.

La parte Defensora formulo la siguiente interrogante: 1.- ¿Recuerda usted el color de la sustancia? Dijo: “Marrón”.

El Tribunal examinó al experto en cuanto a: 1.- ¿Este tipo de sustancia varía en coloración con el tiempo?, respondió: “Puede variar la tonalidad por solidificación a marrón oscuro y en caso de cierta humedad se torna más claro y en si por la intensidad de calor, no existe la posibilidad de que sea de otra tonalidad. 2.- ¿La Cocaína puede presentar el color blanco? Contestó: “Sí, cuando es químicamente pura es de color blanco ostra”. 3.- ¿Se realizó prueba para determinar el porcentaje de pureza de la sustancia objeto de la experticia? Respondió: “No”.4.- ¿Existe la probabilidad que se confunda el color de la sustancia? Dijo: “Depende del color del envoltorio, el tipo de envoltorio que presentaba la sustancia era de material sintético plástico (bolsa) cerrado en sus extremos con el mismo material”. 5.-¿Cómo llegó a sus manos la evidencia?, señaló: “La Delegación que es la que se encarga del resguardo de la evidencia una vez que llega al CICPC, el que lo lleva de una vez hace entrega en la Sala de evidencias conjuntamente con la planilla de remisión a la Sala de Resguardo y custodia y el funcionario a cargo de la Sala me suministra la muestra para realizar la experticia correspondiente, se toma la muestra y se devuelve nuevamente a la Sala con todo y envoltorio, no hay posibilidad de equivocación, se remite lo que indica la planilla”.

El Tribunal visto y oído la declaración en examen, estimando la idoneidad y capacidad del experto en la elaboración de las actuaciones practicadas, así como la certeza de sus afirmaciones constatadas y adminiculadas con otros medios de pruebas que antes se citó en este mismo acápite, valora ampliamente su dicho y dar por comprobado la existencia y demás condiciones del hecho punible cometido por el acusado al ocultar en su vestimenta la sustancia ilícita cuya clasificación y tipo quedó evidenciada de la experticia practicada a la sustancia, la cual resultó ser Cocaína y determinó el peso de la misma; en cuanto a sus características, es precisamente éste la persona capacitada científicamente para señalar con precisión el color, forma, olor y textura, por lo que no se estima como contradicción la circunstancia que los testigos han mencionado referente al color de la misma, puesto que como bien lo asentó el experto, inclusive depende también del envoltorio, a lo que agrega el Tribunal que en un momento determinado incida de parte de quien lo visualiza, por lo que resulta improcedente el supuesto alegato al que ha pretendido la defensa para plantear que no sea la misma sustancia, cuestión ésta que como lo manifestó el experto no existe la probabilidad en base a la cadena de custodia que se trate de otra evidencia; por lo que queda así comprobado la comisión del ilícito al que precedentemente se especificó dentro de la modalidad de ocultamiento y la vinculación del acusado con dicho comportamiento, puesto que no se demostró ningún elemento exculpatorio que desvirtué lo expuesto tanto por el experto en lo que al tipo, peso y características de la de sustancia de que se trata y de lo afirmado tanto por el testigo del procedimiento como de los funcionarios aprehensores. ASI SE DECLARA.

De modo pues, que de las anteriores probanzas analizadas en forma particular a objeto de dejar establecido qué se comprueba con cada una de ellas, éstas resultan fehacientes, claras, concordantes entre sí en relación con los hechos alegados por el Ministerio Público y de igual forma ha quedado evidenciado de la experticia toxicológica que se trata del alcaloide Clorhidrato de Cocaína, determinado en las cantidades expresadas por el experto a saber: “Clorhidrato de Cocaína con un peso neto total de la cocaína de diecinueve gramos con quinientos miligramos (19.500 mgrs.)”, mediante prueba de certeza en un 99,9%, supuestos de hecho que se subsumen en el tipo penal alegado por el Ministerio Público bajo la modalidad de ocultamiento, visto que no se aportó al proceso ningún otro elemento que permita clasificar la conducta desplegada por el acusado como de Distribución, por lo que este Tribunal acoge por ser procedente el dispositivo legal aducido por la representación fiscal, más no así el supuesto de hecho. el cual como se declara es propio del ocultamiento, visto que tal y como lo consagra el artículo 2 , numeral 13 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por Distribución se entiende: “Transferencia de cualquier sustancia química controlada, incluidas las mezclas lícitas sometidas a control, entre personas naturales o jurídicas entre sí, o entre personas naturales y jurídicas a los fines del orden administrativo establecido en el Título VII de esta Ley” en tanto que Ocultar según el numeral 20 del citado artículo es : “Toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de las sustancias químicas controladas por esta Ley” ; se tiene entonces, que como antes se indicó, el artículo 31 de la Ley especial tipifica el delito de tráfico y contiene una serie de conductas que constituyen esta actividad, es decir, en sí esta referido a las diversas modalidades en cuanto a la conducta ilícita y valga decir que dicha norma establece todo lo concerniente a las definiciones de la figura delictiva de tráfico en sentido estricto y en sentido amplio.

Por otra parte, es oportuno igualmente indicar en cuanto al petitorio formulado en las conclusiones por la representación fiscal respecto de la incautación de la suma dineraria que le fuere incautada al acusado y atendiendo a las normas de la Ley especial, señalado lo anterior estima el Tribunal, igualmente en cuanto a la suma en dinero de curso legal equivalente en sesenta y tres mil bolívares (63.000,00 Bolívares), se considera que al no haberse demostrado en primer término, que el acusado se dedicare a la distribución de la sustancia que le fuere incautada, tampoco se evidenció mediante presunción grave que dicha suma dineraria procediere de la comisión del ilícito señalado o fuere un beneficio producto de dicha acción; es improcedente por lo tanto confiscar los mismos, visto que es perfectamente factible en los actuales momentos que cualesquiera persona posea tan irrisoria suma, por lo que se niega tal petitorio, el cual se presume por portarla el acusado es de su propiedad al no comprobarse lo contrario y por otro lado sólo establece como pena accesoria en el artículo 61, numeral 4 concatenado con el artículo 66 de la Ley especial, la confiscación de tales bienes para el supuesto de fundada sospecha de su procedencia delictiva, lo que no opera en el presente proceso visto que como se asentó no se comprobó el supuesto de hecho constitutivo de la ilicitud de dicha cantidad. Así se declara.

IV.- DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO

Recepcionadas las pruebas ofrecidas por la representación fiscal expuestas y analizadas por este Juzgado en el título precedente, se observa que son suficientes y concordantes tales medios probatorios, tanto por su coherencia como por su veracidad, elementos que comprometen de manera determinante la responsabilidad penal del acusado en la comisión del delito antes calificado, ya que quedó evidenciado que éste fue aprehendido en posesión de la sustancia ilícita, la cual ocultaba en el bolsillo derecho de su pantalón, cuando se encontraba a escasos metros de su residencia ubicada en caserío la Curva, sector rió muerto, vía la Morita de esta ciudad de Guanare, el día 08 de febrero de 2007 aproximadamente a las 6:30 horas de la tarde aproximadamente, por los funcionarios los funcionarios Sargento 1/ro PEP, Morillo Miguel, Agente PEP, Montilla Delgado Antonio adscritos a la Comisaría de los Próceres, quienes se encontraban en patrullaje de seguridad urbana y le solicitaron que exhibiera lo que portaba en sus ropas, encontrándole 128 envoltorios contentivos en su interior una sustancia polvorienta de color marrón que resulto ser COCAÍNA, que al pesarlos arrojó un peso de diecinueve gramos con quinientos miligramos (19.500 mgrs.)”, estos hechos así expresados por el Ministerio Público, dan cuenta del grado de responsabilidad del acusado, respecto del cual es de acotar que resulta improcedente lo sostenido por la Defensa del acusado en cuanto a las contradicciones que según su criterio anulan dichas pruebas respecto del lugar de la aprehensión, de las vestimentas del acusado y del color de la sustancia, aspectos éstos respectos de los cuales cada uno de los órganos de prueba señaló lo siguiente:

1.-El ciudadano R. deJ.R.F. al ser sometido al contradictorio respondió entre otras así: “Revisaron al ciudadano, al señor que está ahí” (señaló al acusado).. 5.- ¿En dónde encontraron la sustancia que le incautaron? Señaló: “En el bolsillo derecho del pantalón gris”. 6.- ¿En dónde le consiguieron el dinero?, contestó: “En el bolsillo izquierdo del pantalón”.- 7.- ¿Como andaba vestido el ciudadano? Respondió: “Cargaba un pantalón gris y una franela anaranjada;…10.-¿Cuantos envoltorios eran? Señaló: “126 envoltorios, no vi el contenido de los envoltorios, supuestamente era droga”; 11.-¿Cómo era la droga? Señaló: “Envueltas como piñitas amarradas”. Dichas respuestas igualmente fueron confirmadas al interrogatorio formulado por la defensa de la siguiente manera: “En el momento en que ellos me llamaron para que yo viera lo que estaba sucediendo”, que estaba la comisión y le sacaban lo que tenía en el bolsillo para que yo presenciara”; …5.- ¿Se lo sacaron de los bolsillos, dónde los vio o le dijeron que: ¡Mira para qué los veas!? Señaló: “Se los sacaron de los bolsillos”;… 6.- ¿Qué actitud tenía el señor?, Respondió: “Estaba asustado”;… 7.- ¿Opuso resistencia?, contestó: “No, cuando yo llegué lo tenían ahí, estaba así de pie con la mirada hacia abajo”;….8.-¿Describa el sitio? Expresó: “La casa es de tabla y de zinc donde hay un caño cerca, en la parte posterior, hay una carretera agrícola diagonal al caño está la casa, el solar queda al lado donde está el caño”;… 9.-¿Presenció la requisa? Señaló: “Cuando voy pasando entre el patio y la casa ellos me dicen venga para que vea esto que hallamos aquí”. 10.- ¿Ya lo habían encontrado?, contestó: “Yo voy pasando, está una comisión de la policía y él está en el patio de la casa, me llaman como testigo y en presencia mía le sacaron lo que tenía en el bolsillo”.

2.- El funcionario M.A.M.C., por su parte entre otros señalamientos expresó: .-¿Se encuentra en esta Sala la persona que fue detenida?, respondió: “el que está al lado de la Dra.”. 3.- ¿Qué fue lo incautado?, respondió: “128 envoltorios de una sustancia de olor fuerte contentivos de un polvo de color marrón”. 4.- ¿ Había testigos en el procedimiento”. Respondió: “Sí, un testigo de nombre J.R., era la única persona que pasaba por el lugar, en la inmediaciones de la casa no había más nadie en el momento que venía se tomó como testigo”. 5.-¿Qué cantidad de dinero fue incautado?, respondió: “63.00,00 bolívares aproximadamente”. 6.- ¿En qué lugar fue revisado? Señaló: “En el sitio por donde íbamos por la calle engranzonada, a 10 metros de donde estaba”. .-¿Qué ropas vestía el acusado para el momento de la aprehensión? Respondió: “Pantalón marrón, no recuerdo exactamente, la acción fue muy rápido”.

3.- A.J.M.D., a su vez expuso a preguntas formuladas relativas a lo incautado y a la persona del acusado que: ¿Qué fue lo incautado?, respondió: “En el bolsillo derecho sustancia estupefacientes el cual eran 128 envoltorios de una sustancia de color blanco, y en el otro bolsillo 63.000,00 bolívares”;… 5.- ¿Se encuentra en esta Sala la persona que fue detenida?, respondió: “Sí, (señaló al acusado);… 6.- Qué manifestó el ciudadano después que encontraron la sustancia? Señaló: “En ningún momento no dijo nada”. Al examen de la parte defensora contestó: “3.- ¿Usted habló de envoltorios, de qué color eran? Señaló: “Eran blancos”. 4.- ¿Qué características presentaba la sustancia que se incautó”. Respondió: “Envueltos en una bolsa amarilla”. 5.-¿Cómo era la presentación?, respondió: “Individualmente cada uno tenía un poquito, juntos en una sola bolsa, amarrados cada uno como una pelotita”. ;…7.- ¿Describa el sitio donde fue aprehendido mi defendido? Respondió: “En el Caserío La Curva, específicamente en la calle, sector río muerto, en la vía pública”. ;… 12.- ¿El procedimiento se realizó cerca de alguna casa?, expresó: “Cerca de la casa de él”. El Tribunal examinó así:”… 3.- ¿Qué ropas vestía el acusado para el momento de la aprehensión? Respondió: “un pantalón y una camisa de color marrón”.;… 5.-¿Ingresó usted a la casa del ciudadano aprehendido?, señaló: “No llegue a la casa”. ;…8.- ¿Qué cantidad le fue incautada al acusado? Respondió: “Distinguí 4 billetes de 5.000,00 Bolívares; 20 billetes de 2.000,00 bolívares y 3.000,00 bolívares”.

En relación a tales expresiones estima esta Instancia que en su esencia queda claro que las declaraciones expuestas por los órganos de prueba antes citados son coincidentes tanto en tiempo, lugar y modo en que se desarrollo la acción policial, la cual no hay lugar a dudas que fue presenciada por el testigo, quien inclusive aporta ciertos datos no señalados por los funcionarios aprehensores, los cuales dan certeza en cuanto a su conocimiento sobre la aprehensión, refiere sobre al presencia de la esposa del acusado y de un niño; que la casa del acusado está ubicada cercana al sitio de la aprehensión que resultó ser el área llamado por éste como el patio de la residencia del acusado al que éste accedió luego de la acción policial, la cual ad inicio se avistó al acusado en la calle engranzonada como lo manifestó el funcionario M.A.M.C., y de igual manera en cuanto a las ropas tal como lo afirmo éste último no recordó exactamente el color del pantalón, puesto que “la acción fue muy rápida”, es comprensible pues que en tal sentido no haya una coincidencia con lo declarado por el testigo del procedimiento por lo tanto no es contradictorio tal declaración con la del testigo y finalmente en cuanto al color de la sustancia este Tribunal nuevamente declara lo antes señalado en el acápite anterior al analizar la declaración del experto J.J. Ledezma, quien es la persona calificada para en última instancia determinar las características de éstas en cuanto a color peso, textura, forma y otras circunstancia de presentación, valga señalar que todas las pruebas aportadas por la representación fiscal determinan que efectivamente se trata de 128 envoltorios excepto el testigo R. deJ.R.F. quien señaló que eran “126 envoltorios y que no vio el contenido de los envoltorios, supuestamente era droga”, es factible que no haya sido exacto en el número de envoltorios tomando en cuanta que este tipo de evidencias por seguridad es resguardada y controlada por los funcionarios aprehensores para mantener la cadena de custodia y técnicamente es el experto quien realiza el pesaje, reconocimiento físico y químico de la sustancia, por todo ello se declara sin lugar los alegatos de la parte defensora en cuanto a la no responsabilidad del acusado por falta de pruebas, visto que quedó amplia y suficientemente demostrado que el acusado poseía consigo la sustancia ilícita en los términos antes expuestos configurándose así la conducta ilícita subsumida en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 31 Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo la modalidad de Ocultamiento .en perjuicio del Estado Venezolano Así se declara...”

IV

RESOLUCION DEL RECURSO

La defensora Pública del ciudadano J.R.S., quien resulto condenado a seis (06) años de prisión por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, presenta recurso de apelación fundamentado en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

...El presente Juicio se origina en virtud de Apertura a Juicio Oral Y Público por pronunciamiento expreso del Juez de Control correspondiente etapa intermedia en la cual se apertura por la calificación Jurídica de: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS..., al inicia (sic) el juicio durante el desarrollo del mismo los hechos objetos del procesos (sic) eran por la calificación Jurídica de DISTRIBUCION IICITA DE SUSTANCIAS, pero sorpresivamente al momento de la Juez dictar la dispositiva condena por el Delito de: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS.

Es de considerar la magnitud del vicio denunciado, debido a que el mismo se encuentra directamente relacionado con el debido proceso, ya que dentro de la gama que significa esta expresión es el Derecho a la Defensa, a saber el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal... A todo evento, esta advertencia deberá hacerla el Juez Presidente inmediatamente..

.

Se extrae de la anterior trascripción que la esencia de la denuncia radica en el hecho que a juicio de la apelante el a quo incurrió en un quebrantamiento o omisión de formas sustanciales de los actos, ocasionándole la indefensión a su defendido cuando cambia la calificación del delito, de Distribución a Ocultamiento Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, en este sentido se hace necesario citar lo expuesto por la Juez de Juicio N° 2 en la sentencia en el acápite “Determinación de los hechos probados y su calificación jurídica:

…queda claro la forma en que se realizó el procedimiento de incautación de la sustancia la cual conforme a lo indicado en la experticia realizada resultó ser cocaína, en la que por lo demás quedó evidenciado que ciertamente el acusado están (sic) implicado en la comisión del hecho, cuya acción considera esta instancia está referida al hecho de ocultar entre sus ropas la sustancia ilícita, puesto que tal como lo afirmó el testigo, el acusado es la persona que él aprehendió con la sustancia y con la cantidad de dinero, es indicativo para esta Instancia de la relación de causalidad entre la acción desplegada por éste al momento en se percata de la presencia policial con el resultado de la revisión de persona a que fuera sometido en presencia del testigo señalado por el funcionario cuya declaración se analizó precedentemente, por lo tanto siendo esta testimonial conteste con lo hasta ahora analizado por el Tribunal del acervo probatorio aportado por el Ministerio Público, se estima amplia y suficientemente al testigo en cuanto a su dicho, con el que se comprueba no sólo la comisión del delito que a nuestro modo de entender se subsume en la acción de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; sino también la participación del acusado en el mismo, visto que para que pueda determinarse que se trata de Distribución deben concurrir otras circunstancias que así lo evidencien, esto es, que se hubiere encontrado en su poder objetos como pesas, balanzas de precisión, envases, material para los envoltorios tales como pitillos y guantes quirúrgicos entre otros; o en posesión de medios económicos en cifras exorbitantes; la misma negociación de compra y venta de las sustancias ilícitas, circunstancias éstas que hagan presumir que el mismo se dedica a la comercialización de tales sustancias, tal y como la ha considerado la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal desde el 26-01-2.000 y en el presente caso el monto de la cantidad dineraria que le fuere incautada al acusado no es significativo, lo que permite al Tribunal señalar que en definitiva se trata, la acción desplegada por el acusado en el contemplado en la norma como Ocultamiento, es decir una modalidad de las especificadas en dicha norma en donde el verbo rector es precisamente traficar en cualquiera de sus formas. Así se declara.

(…)

De modo pues, que de las anteriores probanzas analizadas en forma particular a objeto de dejar establecido que se comprueba con cada una de ellas, estás resultan fehacientes, claras, concordantes entre sí en relación con los hechos alegados por el Ministerio Público y de igual forma a quedado evidenciado de la experticia toxicológica que se trata de alcaloide Clorhidrato de Cocaína, determinado en las cantidades expresadas por el experto a saber. “Clorhidrato de cocaína con un peso neto total de cocaína de diecinueve gramos con quinientos miligramos (19.500 mgrs.), mediante prueba de certeza en Ministerio Público bajo la modalidad de ocultamiento, visto que no se aporto al proceso ningún otro elemento que permita clasificar la conducta desplegada por el acusado como de Distribución, por lo que este tribunal acoge por ser procedente el dispositivo legal aducido por la representación fiscal, más no así el supuesto de hecho, el cual como se declara es propio del ocultamiento, visto que tal y como lo consagra el artículo 2, numeral 13 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y consumo de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas por Distribución se entiende: “Transferencia de cualquier sustancia química controlada, incluidas las mezclas licitas sometidas a control, entre personas naturales o jurídicas entre sí, o entre personas naturales y jurídicas a los fines del orden administrativo establecido en el titulo VII de esta Ley” en tanto que Ocultar según el numeral 20 del citado artículo es . “Toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de las sustancias químicas controladas por la Ley”; se tiene entonces, que como antes se indico, el artículo 31 de la Ley especial tipifica el delito de tráfico y contiene una serie de conductas que constituyen esta actividad, es decir, en sí esta referido a las diversas modalidades en cuanto a la conducta ilícita y valga decir que dicha norma establece todo lo concerniente a las definiciones de la figura delictiva de tráfico en sentido estrictito y en sentido amplio…”

Ante estas argumentaciones de la defensa y la fundamentación de la sentencia recurrida citada, debe dejar por sentado esta sala que en la presente causa se evidencia la tramitación de una acción ejercida contra un ciudadano detenido de manera infraganti, al cual se le incauto una sustancia que posteriormente se determinó que era cocaína, atribuyéndole el Ministerio Público estar incurso en uno de los delitos contemplados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual señala:

Artículo 31. “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere está Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años…”.

Así las cosas, observa esta Corte que en las distintas fases por las que se ha tramitado el proceso, se le venía imputando al ciudadano J.R.S. la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, luego al momento de ser revisado el fondo del asunto por el Tribunal de Juicio consideró la juzgadora, que los hechos se subsumían en el delito definido como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y por el mismo se condeno al acusado.

Para decidir, observa esta Corte de Apelaciones:

De la decisión recurrida se evidencia, una aplicación correcta de la ley por parte de la juzgadora, es decir, al caso concreto que le fue presentado y que dio por acreditado con su acervo probatorio, lo subsumió en la norma, lo que la doctrina denomina silogismo, una premisa menor subsumirla en una premisa mayor, quiere decir esto, que el a quo, al revisar la situación y determinar que los hechos no encuadraban con la denominación del delito que se le venia imputando al actor, cambia la calificación y le da la denominación adecuada, esto se determina cuando señala “…en la que por lo demás quedó evidenciado que ciertamente el acusado están (sic) implicado en la comisión del hecho, cuya acción considera esta instancia está referida al hecho de ocultar entre sus ropas la sustancia ilícita, puesto que tal como lo afirmó el testigo, el acusado es la persona que él aprehendió con la sustancia y con la cantidad de dinero, es indicativo para esta Instancia de la relación de causalidad entre la acción desplegada por éste al momento en se percata de la presencia policial con el resultado de la revisión…” continúa indicando el a quo “…visto que para que pueda determinarse que se trata de Distribución deben concurrir otras circunstancias que así lo evidencien, esto es, que se hubiere encontrado en su poder objetos como pesas, balanzas de precisión, envases, material para los envoltorios tales como pitillos y guantes quirúrgicos entre otros; o en posesión de medios económicos en cifras exorbitantes; la misma negociación de compra y venta de las sustancias ilícitas, circunstancias éstas que hagan presumir que el mismo se dedica a la comercialización de tales sustancias, tal y como la ha considerado la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal desde el 26-01-2.000 y en el presente caso el monto de la cantidad dineraria que le fuere incautada al acusado no es significativo, lo que permite al Tribunal señalar que en definitiva se trata, la acción desplegada por el acusado en el contemplado en la norma como Ocultamiento…”; ciertamente, la recurrida cambia la calificación del delito que le venia siendo imputado al acusado, más observa esta alzada que tal cambio no ocasiona ningún gravamen, y menos aún indefensión a este, en virtud de lo que se cambió fue la modalidad en la comisión del hecho punible, ya que el hecho que se le imputó fue denominado por el Ministerio Público como “Tráfico”, en tanto que la Jueza de la recurrida determinó que la modalidad del delito es la de “ocultamiento”; y, siendo que ambas modalidades del hecho ilícito están previstos en la misma norma jurídica y sancionados con la misma pena, lo determinante para ser denominado de una u otra manera son los hechos, ya que, a tenor de artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se define como:

13. Distribución: Transferencia de cualquier sustancia química controlada, incluidas las mezclas lícitas sometidas a control, entre personas naturales o jurídicas entre si, o entre personas naturales o jurídicas, a fines del orden administrativo establecido en el Titulo VII.

20. Ocultar: Toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de sustancias químicas controladas por la Ley

.

Por otra parte, debe señalarse que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 363, al determinar la congruencia entre sentencia y acusación, en primer lugar, señala: “La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y el auto de apertura a juicio”; finalizando dicha norma, de la siguiente manera: “Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación. O en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el Juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica”.

Al respecto, esta Corte de Apelaciones, en sentencia N° 2 de fecha 09 de mayo de 2005 con ponencia de la Dra. M.L., expresó:

…Resulta oportuno acotar que la inalterabilidad de la acusación está referida únicamente a los hechos, que son precisamente objeto de prueba. No obstante ello, una calificación jurídica distinta de éstos, son susceptible de acaecimiento, sin que por ello se vulnere el principio de congruencia entre sentencia y acusación, toda vez que no todo desajuste entre la sentencia y las pretensiones deducidas constituye lesión al derecho de defensa materializado en el principio de contradicción ya que el juez sólo está vinculado a la esencia y sustancia de lo pedido y discutido, de manera tal que no existirá incongruencia cuando lo decidido en términos distintos al petitum este implícito o consecuencialmente de manera inescindible de la cuestión principal objeto del debate. De este modo, la variación puede acontecer in mala o in bona parte.

Omissis…

Siendo que en el presente caso la imputación inicial atribuía la participación del acusado en grado de autoría, (llamado coautoría dada la participación de otros en la realización del hecho) y habiendo sido condenado por una participación secundaria en el hecho incriminado, sin que tal variación fuere advertida por el sentenciador en el desarrollo del debate, en modo alguno configuró omisión sustancial que causó indefensión, porque como se sentó precedentemente, las alegaciones dadas, identificó el derecho de defensa respecto del objeto del debate, en otras palabras, el thema decidendi y, siendo que se defendía la inocencia y vencida dicha tesis, ya que no se dio por demostrada la inocencia que se alegaba, sin lugar a dudas que la resistencia hecha por la defensa en cuanto a demostrar la inocencia del acusado, frente a la acción, quedaba comprendido todo hecho que le incriminare, por ende, el cambio de calificación jurídica que diere la recurrida a su participación, sin haber sido advertido previamente, que en modo alguno constituyó una nueva acusación o ampliación de ésta, como erróneamente refiere la defensa, no configuró indefensión, toda vez que tal variación se realizó in bona parte y respecto al aspecto comprendido en la postura procesal de la defensa que identificó el derecho de defensa respecto del objeto del debate. El principio iura novit curia y la previsión legal estatuida en el artículo 363 del texto procesal penal permiten al juez fundar el fallo en el precepto legal aplicable al caso toda vez que sólo está vinculado a la esencia y sustancia de lo pedido y demostrado en el debate…

.

De manera que, en el presente caso, el imputado y su defensa conocieron y realizaron los alegatos y defensas que consideraron convenientes, en contra de los hechos imputados, es decir, realizaron las diligencias en pro de rebatir los hechos que se le estaban atribuyendo al ciudadano J.R.S., que la Jueza de la recurrida, determinó se subsumían en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero bajo la modalidad de “Ocultamiento”; por lo tanto, debe concluirse que al considerar la Jueza de la Primera Instancia, que el hecho juzgado se subsumía en el citado artículo 31 de la ley especial, pero bajo la modalidad de “ocultamiento”, tal hecho no viola el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al interpretarse dicha norma con la parte in fine del artículo 363 eisudem, ya citada, en virtud de que el cambio efectuado por la juzgadora no afecta la esencia de lo debatido y condenado; por lo que, no se hacia necesario la advertencia establecida en el artículo 350. En consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogado M.G., en el carácter de Defensora Pública del ciudadano J.R.S., contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 25 de julio de 2007, mediante la cual condeno al referido ciudadano J.R.S., a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Déjese copia, diarícese, notifíquese al acusado de autos y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los trece días del mes de diciembre del año dos mil siete. AÑOS: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R..

Ponente

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

C.J.M.C.P.G.

El Secretario.

J.S.P.G.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario

Exp.-3213-07

JAR/jm.-