Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 21 de Mayo de 2010

Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda presentada en fecha 10 de noviembre de 2008 por la representación judicial de la ciudadana S.A., por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo admitida mediante auto dictado en fecha 11 de noviembre de 2008, fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la parte demandada.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado 21° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 16 de diciembre de 2008, dejándose constancia de la comparecencia de la partes y la consignación de sus respectivos escritos de promoción de pruebas.

Luego de sucesivas prolongaciones, el mencionado Juzgado 21º de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, levantó acta de fecha 02 de marzo de 2009, a través de la cual dio por concluida la Audiencia Preliminar sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, la cual se llevó a cabo el día 07 de mayo de 2010, difiriéndose la oportunidad para el Dispositivo Oral del Fallo para el día 14 de mayo de 2010, oportunidad en la cual se declaró: PRIMERO: SIN LUGAR el alegato de la actora sobre la existencia de una Unidad Económica entre la demandada y la empresa “Asea Brown Boveri Ltd”. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por la ciudadana S.A.G., contra la sociedad mercantil ASEA BROWN BOVERI (ABB) S.A., plenamente identificadas en autos. TERCERO: Los conceptos y montos que deberá pagar la demandada a la actora serán discriminados en el cuerpo completo del fallo, donde se incluirá lo correspondiente a los intereses de mora y la corrección monetaria. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

2. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

   Sostiene la accionante en su libelo de demanda que prestó servicios, personales directos y subordinados para la demandada ASEA BROWN BOVERI, S.A., en fecha 01 de junio de 1992,, que desde el día 19 de julio de 2007, la relación de trabajo fue suspendida por virtud de reposo médico prescrito hasta el 15 de julio de 2008. Que el 16 de julio de 2008, fecha en la cual se reincorporó a su trabajo fue notificada de su despido injustificado por parte de la empresa, acumulando así un tiempo de prestación de servicios de 16 años, 01 mes y 15 días. Que desempeñó el cargo de “Asesor Legal” cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a viernes con dos días de descanso a la semana, que eran los sábados como descanso convencional y los domingos como descanso legal. Que como consecuencia de la terminación de la relación laboral, la demandada le pagó la cantidad de Bs.f.176.190,22, pero que no le incluyó en el salario base de cálculo de sus prestaciones sociales todos los elementos que gozan de naturaleza salarial, como lo son el 90% del aporte de la empresa al Fondo de Ahorro desde el mes de septiembre de 1996 hasta abril de 2002, de los cuales la demandada aportaba al plan un monto equivalente al 10% de l salario y ésta aportaba una cantidad equivalente al 2% de su salario, y que el aporte de este fondo de ahorros le era transferido en forma mensual, automática y directa a su cuenta nómina.

   Que ABB nunca incluyo al salario base de cálculo de las prestaciones sociales, el Salario de Eficacia Atípica, desde el mes de mayo de 2002, es decir un mes después de haber sido eliminado el plan de ahorros implementado por la demandada. Alega que esa exclusión salarial cuantificada en un 20% fue excluida para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, sin que dicho concepto cumpliera los requisitos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

   Que no fue incluido en el salario base de cálculo de prestaciones sociales, el Bono de Desempeño, equivalente a 4,5 meses de salario, basado en el cumplimiento por parte de la corporación de las metas anuales con los resultados logrados, el cual era pagadero después de la rendición anual de la Compañía, y era equivalente a 3 meses de salario, siendo que el mismo se percibía de manera regular y permanente, era de libre disponibilidad, era pagado en efectivo, con ocasión a la prestación del servicio y del cargo desempeñado.

   Que no fue incluido en el salario base de cálculo de prestaciones sociales, el Reembolso de gastos que era percibido de manera mensual y fija desde el mes de septiembre de 1996 hasta el mes de enero de 2005, por lo que al ser una remuneración regular y permanente, subsumibles en el supuesto de hecho del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que, a su decir, constituye parte integrante del salario.

   Que todo esto origina una serie de diferencias dinerarias a su favor, motivo por el cual acudió al órgano Jurisdiccional a reclamar los siguientes conceptos:

   1. Diferencia en el pago de 109 días hábiles de Vacaciones pendientes de disfrute, por la cantidad de Bs. 10.808,87

   2. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 2004-2005 por la cantidad de Bs. 377,21.

   3. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 2003-2004 por la cantidad de Bs.1.535,18.

   4. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 2002-2003 por la cantidad de Bs. 1.069,05

   5. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 2001-2002 por la cantidad de Bs.664,21.

   6. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 2000-2001 por la cantidad de Bs.578,81.

   7. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 1999-2000 por la cantidad de Bs.500,17.

   8. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 1998-1999 por la cantidad de Bs.318,51.

   9. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 1997-1998 por la cantidad de Bs.2115,90.

   10. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 1996-1997 por la cantidad de Bs.62,99.

   11. Intereses Moratorios sobre la Diferencia en el pago de las Vacaciones, por la cantidad de Bs.6.271,38.

   12. Diferencia en el pago de las Utilidades fraccionadas, por la cantidad de Bs.4.278,36.

   13. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 2007, por la cantidad de Bs.9277,45.

   14. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 2006, por la cantidad de Bs.8.234,01.

   15. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 2005, por la cantidad de Bs.7.413,15

   16. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 2004, por la cantidad de Bs.5.822,53

   17. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 2003, por la cantidad de Bs.4.206,81

   18. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 2002, por la cantidad de Bs.2.630,88

   19. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 2001, por la cantidad de Bs.2.466,10

   20. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 2000, por Bs.2.355,77.

   21. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 1999, por Bs.1.516,85.

   22. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 1998, por Bs.1.016,95.

   23. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 1997, por Bs.479,61.

   24. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente al año 1996, por Bs. 190,65

   25. Intereses Moratorios sobre la Diferencia en el pago de las Utilidades por la cantidad de Bs.31.935,19.

   26. Diferencia adeudada por prestación de antigüedad por la cantidad de Bs.44.099,51.

   27. Diferencia por intereses sobre la prestación de antigüedad por la cantidad de Bs.24.852,88.

   28. Días de feriados y descansos dentro de los días de vacaciones no disfrutadas a la fecha de la terminación de la relación laboral, por la cantidad de Bs.19.325,74.

   29. Bonos Vacacionales adeudados y causados desde el período 1992-1993 hasta el período 2007-2008, por la cantidad de Bs.99.205,46.

   30. Prestación de antigüedad adicional por la cantidad de Bs.43.038,01.

   31. Diferencia de salarios no pagados durante la suspensión de la relación laboral, por Bs.36.669,17

   32. Indemnización por despido injustificado, por Bs. 39.961,50

   33. Indemnización sustitutiva del preaviso, por Bs.23.976,90

   34. Intereses moratorios por la cantidad de Bs.19.974,92

   Por su parte la Representación Judicial de la demandada en la contestación:

   Aceptó la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio de la misma, desde le 01 de junio de 1992, admite que desde el 19 de junio de 2007 y hasta el 15 de julio de 2008, la relación laboral estuvo suspendido por reposo médico prescrito a la actora, admite como fecha de finalización de la relación de trabajo el 16 de julio de 2008, así como el cargo el cargo desempeñado de “Asesor Legal”, así como la jornada de trabajo.

   Admitió la demandada el pago realizado a la actora de Bs.176.190,22 por concepto de prestaciones sociales.

   Negó y rechazó el incumplimiento de sus obligaciones laborales para con la actora, que no haya incluido en el salario base de cálculo de las prestaciones sociales los elementos de carácter salarial y que existan diferencias por pagar a la actora por este concepto.

   Negó y rechazó que deba ser incluido el 90% del aporte mensual del fondo de ahorros en el salario base a los fines del cálculo de la prestación de antigüedad y sus correspondientes intereses, vacaciones, bonos vacacionales y las utilidades correspondientes al periodo comprendido de septiembre de 1996 hasta el mes de abril de 2002, ya que la empresa efectuaba aportes en beneficio de la demandante mediante un plan especial de ahorro implementado a través de un fideicomiso, y que esos aportes no tienen carácter salarial, según lo dispuesto en el artículo 133 parágrafo único, literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, vigente para el momento de la fecha de implementación del referido fondo.

   Alegó con relación al salario de eficacia atípica que si es cierto que a partir del mes de mayo de 2002 y hasta la fecha de finalización de la relación laboral, la demandada excluyó del salario normal base de cálculo de los beneficios laborales causados a favor de la actora una porción mensual denominada salario de eficacia atípica, exclusión legítima que fue realizada de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que en su parágrafo primero regula el llamado salario de eficacia atípica, es decir, la posibilidad de que las partes de un contrato de trabajo convengan, bien por vía de una convención colectiva, o un contrato individual, la exclusión de hasta un 20% del salario, de la base cálculo de beneficios, prestaciones o indemnizaciones laborales, de manera que el actor convino con la empresa en que lo aportado para el fondo de ahorros no tenía carácter salarial, sino que en virtud de que ese fondo había dejado de funcionar, convino en que durante el curso de su relación laboral, una porción equivalente al 10% de su remuneración mensual fuera excluida de la base de cálculo de sus beneficios laborales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 74 del Reglamento de dicha Ley, por lo que tal exclusión encaja en el concepto de salario de “eficacia atípica”, por lo que rechaza que desde mayo de 2002 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, procediese a incluir dicha porción en el salario de base de cálculo de la prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades.

   Manifestó con respecto al bono de desempeño que no es verdad que la empresa pagara desde el año 1998 hasta la fecha de finalización de la relación laboral a la demandante un bono de desempeño, se le otorgó a partir del año 1999, por lo que niega que este bono forme parte del salario normal, conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no goza de las características propias del salario normal, al no tratarse de una percepción segura, ni de una contraprestación al esfuerzo individual de la demandante.

   En cuanto a la incidencia del reembolso de gastos, negó su naturaleza salarial, alegando que ese reembolso no fue percibido por la actora por la prestación de sus servicios, sino para la prestación del servicio, como lo era el de reembolsar a la trabajador por el uso del celular propio en la prestación del servicio, y que no consistía en una remuneración mensual y fija, admitiendo que dicho concepto fue pagado a la trabajadora desde septiembre de 1996 hasta enero de 2005.

   Niega que la actora tenga derecho a que se le reconozca alguna diferencia en su salario, razón por la cual niega de forma pormenorizada los conceptos reclamados en el libelo de la demanda. Niega por falso, que las cantidades que su representada no consideró como salario normal del actor, por concepto de 90% del aporte al fondo especial de ahorros, por salario de eficacia atípica, por incidencia de bono por desempeño, y por reembolso de gastos, sean calificables como parte del salario normal mensual excluidas por la demandada de la base de cálculo, por lo que niega en forma detallada las exclusiones del salario normal que indicó la actora en el libelo.

   Negó la procedencia del pago de los días de descanso y feriados comprendidos dentro de los días de vacaciones no disfrutadas, alegando el pago de los días de descanso y feriados a razón de 55 días, por Bs.18.150,37, así como el pago de 109 días de vacaciones. Alegó haber pagado oportunamente el Bono vacacional en la oportunidad de su aniversario en la empresa. Negó la procedencia del pago de 2 días adicionales a la prestación de antigüedad, bajo el argumento que la trabajadora nunca manifestó por escrito su voluntad de capitalizar lo correspondiente a esos días adicionales.

   Negó y rechazó la procedencia de la diferencia reclamada por concepto de salarios no pagados durante el período de reposo, negando que fuera costumbre de la demandada el pago de este concepto en períodos de reposo, alegando la existencia de un convenio entre la empresa y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través del cual la empresa pagaría los salarios durante los reposos y que luego el mencionado ente de la seguridad social lo reintegraría a la empresa. Alega que mientras duró el convenio pagó a la actora el salario correspondiente, lo cual cesó al culminar el convenio con el Seguro Social, debiendo el trabajador tramitar directamente ante el Ivss el pago de la cuota salarial.

   Admitió el despido injustificado de la actora el 16 de julio de 2008, alegando que por virtud de la naturaleza del cargo desempeñado como de Dirección, no está amparada por la estabilidad laboral, pagando en consecuencia conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

3. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

   De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

   Establecidos como quedaron los hechos este Tribunal concluye que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar la procedencia del pago de diferencia de prestaciones sociales reclamados por la accionante a la demandada, con base a los elementos integrantes del salario discriminados en su libelo de demanda, tomando en cuenta los argumentos esgrimidos por ésta en la oportunidad de la contestación a la demanda sobre la naturaleza de los componentes del salario devengado por la accionante. De igual manera debe pronunciarse el Tribunal sobre la solicitud formulada en fecha 19 de febrero de 2010, por la parte actora sobre la existencia de una unidad económica con la empresa Asea Brown Boveri, Ltd. Así se establece.

4. DE LAS PRUEBAS

   La parte actora promovió:

   1. Invocó el merito favorable de autos, al respecto debe indicar el Tribunal que dicho argumento no constituye un medio de prueba válido, sino que forma parte del principio de la comunidad de la prueba o principio de adquisición que rige nuestra sistema procesal y que el juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte. Así se establece.

   2. Promovió documental de fecha 16 de julio de 2008, inserta al folio 107 del expediente, la cual fue reconocida por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, de la cual se evidencia la fecha de culminación de la relación laboral por decisión unilateral de la demandada. A dicha documental se le otorga valor probatorio por virtud del reconocimiento de su contenido por las partes. Así se establece.

   3. Promovió documental de fecha 15 de julio de 2008, inserta al folio 108 del expediente, de la cual se evidencia que la actora trabajó para la accionada desde el 01 de junio de 1992, hasta el 17 de julio de 2008, por despido injustificado, desempeñando el cargo de Asesor legal, se demuestra que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs.176.190,22 por concepto de finiquito de prestaciones sociales. Dicha documental no fue objeto de impugnación por la demandada en la audiencia oral de juicio, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   4. Promovió documentales insertas desde el folio 109 al 255, relacionados con recibos de pago de salarios desde el mes de enero de 2008 hasta el mes de diciembre de 1996, de los cuales se solicitó su exhibición. Al respecto y en la oportunidad de la evacuación de la prueba en la audiencia de juicio, la parte demandada reconoció el contenido de los recibos consignados por la parte actora. De dichos recibos de pago se demuestra el pago de sueldo, vacaciones, bono vacacional, salario de eficacia atípica, reembolso de gastos, bono anual, utilidades e indemnización por reposo, a los cuales este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   6. Promovió documental que emana del Banco Venezolano de Crédito, inserta desde el folio 256 al 258 del expediente, relacionada con estado de cuenta de Fideicomiso de la actora, la cual adminiculada con la prueba de informes que corre desde el folio 33 al 44 de pieza N° 2 del expediente demuestra que la actora a partir del mes de febrero de 1999 disponía mensualmente del 90% de fondo de ahorro, a dicha prueba este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   7. Promovió documental que emana del Banco Provincial, inserta desde el folio 259 al 261 del expediente, la cual se refiere a estado de cuenta de Fideicomiso de la actora, que adminiculada con la prueba de informes que corre desde el folio 48 al 77 y 79 al 81, de la segunda pieza del expediente, y demuestra los abonos con cargo al fideicomiso realizado por la demanda, y retiros frecuentes en dicha cuenta por la parte actora, a dicha prueba este Tribunal le otorga valor probatorio, por no haber sido objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio. Así se establece.

   8. Promovió documentales, insertas a los folios 262 al 285 y 268 al 271, del expediente, de las cuales se demuestra que la accionada le notificó a la actora sobre resultados por metas obtenidas en los años 1998, 1999, 2001 y 2003, así como la cuantificación del bono por dicho concepto sobre su salario base, el cual seria pagadero para el año siguiente, siempre y cuando estuvieran a disponibilidad de la empresa los estados financieros y el empleado estuviera trabajando en la empresa, dicha documental fue reconocida expresamente por la accionada en la audiencia de juicio, por lo cual este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   9. Promovió documental inserta a los folios 266 al 267 del expediente, el cual se encuentra redactado en idioma distinto al español, idioma oficial en Venezuela, sin que se evidencia que su contenido haya sido traducido por intérprete público, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se establece.

   10. Promovió documental inserta al folio 273 del expediente, relacionada con un ciudadano de nombre R.V.J.M., quien es un tercero ajeno al presente procedimiento. Sobre dicha documental no se evidencia que haya sido ratificado su contenido por otro medio de prueba idóneo, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se establece.

   11. Promovió documentales insertas a los folios 274 al 296, relacionadas con recibos de pago de utilidades a la actora y correspondientes a los años que van desde 1995 hasta 2007. Dichas documentales fueron reconocidas por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.

   12. Promovió documental inserta a los folios 297 y 298 del expediente, relacionada con Ajuste de sueldo Septiembre 1996, de la cual se evidencia no estar suscrita por persona alguna y en consecuencia no es oponible a demandada de autos por lo que se desecha del debate probatorio. Así se establece.

   13. Promovió documental inserta desde el folio 299 al 314 del expediente, copia simple de contrato de Fideicomiso suscrito por la demandada con el Banco Venezolano de Crédito, el cual fue reconocido por la representación judicial de la demandada en la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   14. Promovió documentales insertas a los folios 315 al 322 del expediente, las cuales se encuentran relacionadas con la demandada y los ciudadanos R.N. y R.P., quienes son terceros ajenos al presente procedimiento. Sobre dichas documentales no se evidencia que haya sido ratificado su contenido por otro medio de prueba idóneo, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se establece.

   15. Promovió la testimonial de los ciudadanos J.M.R., F.E., R.S., Y.V., B.N. y R.R., quienes no comparecieron a la audiencia oral de juicio a los fines de la evacuación de sus testimoniales, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

   16. Promovió la exhibición de los recibos de pago de salario devengados por la actora desde 1996 hasta 2008, los recibos de pago correspondientes al bono anual por desempeño del 2006 correspondiente a la actora y los recibos de pago de las utilidades desde 1996 al 2006, cuyas copias fueron promovidas a los autos y reconocidas por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio. Dichas documentales ya fueron objeto de valoración por este Tribunal, valoración ésta que se da por reproducida. Así se establece.

       La parte demandada promovió:

   1. Invocó el merito favorable de autos, al respecto debe indicar el Tribunal que dicho argumento no constituye un medio de prueba válido, sino que forma parte del principio de la comunidad de la prueba o principio de adquisición que rige nuestra sistema procesal y que el juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte. Así se establece.

   2. Promovió documentales insertas desde el folio 346 al 396 del expediente, relacionadas con recibos de pago de salario de los cuales se demuestra el pago del sueldo, del salario de eficacia atípica, vacaciones, anticipo de prestaciones sociales reembolso de gastos e indemnización por reposo, dichos recibos igualmente fueron consignados por la parte actora, razón por la cual este Tribunal las tiene como fidedignos y le otorga valor probatorio. Así se establece.

   3. Promovió documentales insertas desde el folio 397 al 428, relacionadas con certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de los cuales se evidencia la prescripción de reposo médico a la actora. Dichas documentales fueron reconocidas por las partes en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Tribunal los tiene como fidedignos y se les otorga valor probatorio. Así se establece.

   4. Promovió inserta al folio 429 del expediente, documental de fecha 20 de mayo de 2002, la cual se refiere a comunicación dirigida por la actora a la empresa demandada, mediante la cual se demuestra que la actora convino que como el fondo de ahorro dejaría de funcionar el 10% de su remuneración que se destinaba al fondo de ahorro le fuera pagado mensualmente y se considerara salario de eficacia atípica, dicha documental fue reconocida por la representación judicial de la parte actora, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   5. Promovió documental de fecha 07 de agosto de 2006, inserta al folio 430, relacionada con lineamientos del grupo ABB para el “scorecard” de 2006, la cual ya fue analizada con las pruebas aportadas por la parte actora, cuya valoración se da aquí por reproducida. Así se establece.

   6. Promovió documental inserta a los folios 431 al 433 del expediente, relacionada con planilla de movimiento y finiquito de prestaciones sociales pagados a la actora, la cual ya fue analizada con las pruebas aportadas por la parte actora, cuya valoración se da aquí por reproducida. Así se establece.

   7. Promovió documental de fecha 16 de julio de 2008, inserta al folio 434, relacionada con fehca de terminación de la relación laboral que vinculara a las partes, la cual ya fue analizada con las pruebas aportadas por la parte actora, cuya valoración se da aquí por reproducida. Así se establece.

   8. Promovió documentales insertas a los folios 435 al 465 del expediente, relacionadas con copias certificadas de instrumentos que acreditan las facultades conferidas a la accionante por la demandada a los fines de que celebrara en su nombre cualquier clase de acto o contrato que la obliguen plenamente, comprar, vender, arrendar en nombre de la compañía, adquirir y ceder derechos, títulos, acciones y participaciones, nombrar el número de gerentes y apoderados que considere necesarios, otorgar vales, constituir fianzas, garantías mobiliarias e inmobiliarias a favor de terceros, abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias, aceptar, endosar, avalar y librar letras de cambio, pagarés cheques y otros efectos de comercio. De igual manera se evidencia instrumento poder otorgado por la accionante en nombre de la demandada a terceros en procesos licitatorios, procesos de inspección laboral y evaluación administrativa laboral, y poder para renovar y rescindir contratos de la demandada. Dichos documentos no fueron objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.

   9. Promovió documental inserta a los folios 477 al 486 del expediente, relacionado con procedimiento de desmejora incoado por la actora en sede administrativa en fecha 12 de marzo de 2008. De un análisis del contenido de dicha documental se evidencia que no se encuentra relacionada con el tema controvertido, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se establece.

   10. Promovió inserta a los folios 487 al 489, documentales de las cuales la primera se refiere a comunicación dirigida por la demandada en fecha 28 de enero de 2008, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para informarle sobre el pago que realizado a los trabajadores en períodos de incapacidad de acuerdo a convenio suscrito con dicho ente, con el compromiso de ese organismo de reconocer dichos pagos como crédito a favor de la empresa, informando que lo pagado es equivalente a dos años y medio de lo que debe la empresa a dicha institución. Se evidencia comunicación del seguro social dirigida a la demandada donde se da por informada sobre la terminación del convenio por parte de la empresa desde el 01 de enero de 2008, debiendo los trabajadores procesar sus reposos por el centro asistencial donde les fue otorgado correspondiendo al seguro social el pago de los mismos. Dicha documental fue ratificada mediante prueba de informes promovida por la demandada y dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya respuesta consta a los folios 6 al 18 de la segunda pieza del expediente. A dichas documentales se les otorga valor probatorio, alo no haber sido impugnadas por la actora en la oportunidad de la audiencia oral de juicio. Así se establece.

   11. Promovió la testimonial de los ciudadanos Dazar Perez, J.C., B.R. y C.C., quienes no comparecieron a la audiencia oral de juicio a los fines de la evacuación de sus testimoniales, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

   12. Promovió prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas ya fueron objeto de valoración en el particular número 12 relacionado con las pruebas de la demandada, sobre la información requerida a la Inspectoría del Trabajo en el este del Área Metropolitana de Caracas, se desistió de la evacuación de la misma, razón por la cual este Tribunal no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

       Declaración de Parte:

       Conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ante las preguntas formuladas por el Tribunal a los apoderados judiciales de las partes no aportaron elementos adicionales o diferentes a los establecidos en el libelo de demandada y en su contestación. Así se establece.

5. PUNTO PREVIO

   La parte actora alegó mediante diligencia de fecha 19 de febrero de 2010, ratificada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, que sea declarada la existencia de una unidad o grupo económico entre la demandada Asea Brown Boberi, s.a. y la empresa Asea Brown Boberi, Ltd, bajo el argumento que ambas tienen idéntica denominación y emblema y que presume que las documentales insertas C, D y E de las provienen de la empresa Asea Brown Boberi, Ltd, argumentando el dominio accionario de ésta sobre la demandada y que la misma tiene su sede en Suiza. Respecto de lo planteado y conforme a lo establecido en sentencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de febrero de 2007 (Caso: Eulisis R.V.P., c.a.), que a su vez invoca el contenido de la sentencia N° 903 de fecha 14 de mayo de 2004 de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, el Juez deberá resolver sobre lo peticionado por el actor sobre la existencia de una unidad o grupo de empresas aún cuando las mismas no hayan sido demandadas directamente en la causa, tomando en cuenta el interés social implícito en los procedimientos laborales, exigiéndose la existencia de una prueba inequívoca de la existencia de dicho grupo de empresas.

   Al respecto y analizadas las pruebas promovidas por la demandada y marcadas C, D y E, insertas a los folios 430, 431 y 432 del expediente, no puede evidenciar el Tribunal que las mismas emanen en forma expresa y forma alguna de la empresa denominada Asea Brown Boberi, Ltd, de igual manera y en cuanto a la documental que acompañó la actora con su escrito de fecha 19 de febrero de 2010 e inserta a los folios 91 al 102 del expediente, si bien presenta al folio 102 una nota registral de fecha 23 de enero de 2009, que hace alusión a la presentación de un documento por el ciudadano R.T. fuentes, se evidencia del contenido del documento que la persona autorizada para realizar la inscripción registral es la ciudadana A.S., lo que aunado al hecho que no se evidencia del documento sello alguno de la oficina de Registro Mercantil, es por lo que este Tribunal considera que dicho documento no es una prueba fehaciente e inequívoca para demostrar la existencia de un grupo o unidad económica entre las empresas Asea Brown Boberi, s.a. y la empresa Asea Brown Boberi, Ltd., sobre la cual no se evidencia dato alguno de su creación o constitución; razón por la cual se declara la improcedencia de lo solicitado por la actora. Así se decide.

6. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El punto controvertido en el presente procedimiento radica en determinar la procedencia del pago de las Diferencias de Prestaciones Sociales reclamadas por la accionante a la demandada, tomando en consideración los argumentos que señala la accionada sobre los conceptos que solicita la actora se incluyan como formando parte del salario; al respecto la parte actora alega en su libelo de demanda que durante la relación de trabajo así como a la terminación, la demandada incumplió su obligación de pagar ciertos beneficios laborales, y pagar las prestaciones sociales y beneficios laborales con base al salario efectivamente devengado, debido a que no se le incluyó en el salario base de cálculo elementos que gozan de naturaleza salarial, como lo son el 90% del aporte de la empresa al Fondo de Ahorro desde el mes de septiembre de 1996 hasta abril de 2002, de los cuales ABB aportaba al plan un monto equivalente al 10% de l salario y ésta aportaba una cantidad equivalente al 2% de su salario. Que ABB nunca incluyo dichos aportes al salario base de cálculo, el Salario de Eficacia Atípica, desde el mes de mayo de 2002 hasta la finalización de la relación laboral, el cual fue excluido del salario normal esta porción a pesar que no es un “salario de eficacia atípica”, por no cumplirse con los requisitos previstos en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; el Bono de Desempeño el cual esta relacionado con el desempeño, basado en el principio de la corporación de las metas anuales con los resultados logrados, pagadero después de la rendición anual de la Compañía, el cual percibía de manera regular y permanente, siendo que el referido bono lo disponía libremente, era evaluado en efectivo, con ocasión a la prestación del servicio y del cargo desempeñado; y el Reembolso de gastos que era percibido de manera mensual y fija por el trabajador desde septiembre de 1996 hasta enero de 2005, por lo que era una remuneración regular y permanente, subsumibles en el supuesto de hecho del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que constituyen parte integrante del salario.

   Por su parte la demandada de autos alega haber considerado todos los elementos que tienen naturaleza salarial a los fines del cálculo de las prestaciones sociales de la accionante, negando que deba ser incluido el 90% del aporte mensual del fondo de ahorros en el salario base a los fines del cálculo de la prestación de antigüedad y sus correspondientes intereses, vacaciones, bonos vacacionales y las utilidades correspondientes al periodo comprendido de septiembre de 1996 y abril de 2002, ya que la empresa efectuaba aportes en beneficio de la demandante mediante un plan especial de ahorro implementado a través de un fideicomiso, y esos aportes no tienen carácter salarial, según lo dispuesto en el artículo 133 parágrafo único, literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, vigente para el momento de la fecha de implementación del referido fondo. Alegó con relación al salario de eficacia atípica que si es cierto que a partir del mes de mayo de 2002 y hasta la fecha de finalización de la relación laboral, la demandada excluyó del salario normal base de cálculo de los beneficios laborales causados a favor del actor una porción mensual denominada salario de eficacia atípica, exclusión legítima que fue realizada de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que en su parágrafo primero regula el llamado salario de eficacia atípica, es decir, la posibilidad de que las partes de un contrato de trabajo convengan, bien por vía de una convención colectiva, o un contrato individual, la exclusión de hasta un 20% del salario, de la base cálculo de beneficios, prestaciones o indemnizaciones laborales, de manera que el actor convino con la empresa en que lo aportado para el fondo de ahorros no tenía carácter salarial, sino que en virtud de que ese fondo había dejado de funcionar, convino en que durante el curso de su relación laboral, una porción equivalente al 10% de su remuneración mensual fuera excluida de la base de cálculo de sus beneficios laborales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 74 del Reglamento de dicha Ley, por lo que tal exclusión encaja en el concepto de salario de “eficacia atípica”, por lo que rechaza que desde mayo de 2002 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, proceda incluir dicha porción en el salario de base de cálculo de la prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades. Manifestó con respecto al bono de desempeño que éste bono forme parte del salario normal, conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no goza de las características propias del salario normal, al no tratarse de una percepción segura, ni de una contraprestación al esfuerzo individual del demandante. En cuanto a la incidencia del reembolso de gastos, alegó que ese reembolso no fue percibido por la actor por la prestación de sus servicios, sino para la prestación del servicio, como lo era el de reembolsar al trabajador por el uso del celular propio en la prestación del servicio, y que no consistía en una remuneración mensual y fija que fue pagada al trabajador por la demandada desde septiembre de 1996 hasta enero de 2006.

   Negó que la actora tenga derecho a que se le reconozca alguna diferencia en su salario, razón por la cual negó de forma pormenorizada los conceptos reclamados por el actor en el libelo de la demanda. Niegan por falsos que las cantidades que su representada no consideró como salario normal del actor, por concepto de 90% del aporte al fondo especial de ahorros, por salario de eficacia atípica, por incidencia de bono por desempeño, y por reembolso de gastos, sean calificables como parte del salario normal mensual excluidas por la demandada de la base de cálculo, por lo que niegan en forma detallada las exclusiones del salario normal que indicó el actor en el libelo.

   Tomando en consideración que la diferencia de prestaciones sociales reclamadas por la accionante gira entorno a elementos que a su decir forman parte del salario base de cálculo de las mismas, lo que a su vez es negado por la demandada de autos, considera pertinente este Juzgadora señalar lo que respecto del salario establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando señala que “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicios y, entre otros, comprende las comisiones primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (omissis) Se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental y las derivadas de la prestación de servicio, así como las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial…”

   Sobre el tema del salario, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), expuso que:

   Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

   .

   De igual manera sostuvo la Sala en la referida decisión que:

   Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la sentencia de la sala).

   En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

   “...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

   Por su parte, esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente: “El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

   Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”. (Subrayado de la sentencia de la sala). (omisisis).

   Así mismo, esta Sentenciadora también debe señalar que conforme la jurisprudencia de la Sala (Vid. Sentencia de la Sala de 30 de julio de 2003, Nº 489) en la cual señala que los subsidios son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario y estas constituyen una liberalidad del patrono, pues su otorgamiento no está consagrado como obligatorio en la legislación, no pueden, a la vez ser salario, de donde se infiere que el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, dicha jurisprudencia dejó sentado, los subsidios y facilidades que otorga el patrono deben ser interpretados, en el sentido, de que los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador cuyo fin es obtener bienes y servicios para una mejor calidad de vida para él y su familia, y en virtud de ello no puede ser considerado salario, ya que sería injusto que los subsidios y facilidades que otorga el patrono, sean salario y complemento del salario al mismo tiempo ya que habría un desequilibrio, debido a que el patrono otorga tales beneficios para que el trabajador preste sus servicios al patrono en mejores condiciones y el patrono recibe como compensación, que este tipo de beneficios no formen parte del salario. Así se establece.

   Así pues, de los lineamientos normativos y jurisprudenciales expuestos anteriormente, toca a este Tribunal con base los supuestos fácticos del caso concreto y de la Jurisprudencia antes referida, establecer cuales conceptos alegado por la parte actora formaban parte del salario, tomando en consideración entonces que salario es toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, y que por aplicación del principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo. Así se establece.

   1. - En relación al fondo de ahorros alega la accionante que no se le incluyó en el salario base de cálculo el 90% del aporte de la empresa al Fondo de Ahorro desde el mes de septiembre de 1996 hasta abril de 2002, de los cuales ABB aportaba al plan un monto equivalente al 10% del salario y ésta aportaba una cantidad equivalente al 2% de su salario, por su parte la demandada alegó que la empresa efectuaba aportes en beneficio de la demandante mediante un plan especial de ahorro implementado a través de un fideicomiso, y que esos aportes no tienen carácter salarial, según lo dispuesto en el artículo 133 parágrafo único, literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, vigente para el momento de la fecha de implementación del referido fondo y que ciertamente la demandante podía retirar mensualmente hasta el 90% de los haberes del fondo en forma mensual pero sólo bajo la figura del préstamo. Respecto de lo planteado debe señalarse que el ahorro es una figura de carácter estrictamente previsional y acumulativa destinada a cubrir necesidades especiales o contingencias que puedan ocurrir en la vida del ahorrante, con lo cual se asocia al hecho que es limitada su disponibilidad en el tiempo. En materia laboral ciertamente se prevé la posibilidad de crear fondos de ahorro compuestos usualmente con los aportes del patrono y del trabajador en la medida que así se haya convenido, no pudiendo considerarse como salario si el trabajador no tiene libre disponibilidad sobre lo aportado al mismo; distinto al caso que éste pudiera disponer total o parcialmente de lo aportado sin existir un deber de restitución prevista en un contrato de préstamo con garantía sobre el fondo ahorrado, ya que en este caso lo depositado en el fondo de ahorro carecería de la naturaleza previsiva y de estímulo al ahorro antes señalada y entraría a formar parte del salario debido al ingreso directo al patrimonio del trabajador y en consecuencia sometido a la libre disponibilidad de éste.

      En el presente caso, la demandada de autos ciertamente constituyó un contrato de fideicomiso de Fondo de Ahorros con la institución bancaria Banco Venezolano de Crédito, S.A.C.A., en fecha 12 de febrero de 1999, tal como se evidencia de documentales insertas a los folios 299 al 314 del expediente y que ya fue objeto de valoración, en cuya disposición Sexta se prevé en su numeral 3, la posibilidad de conceder préstamo a los trabajadores en las condiciones establecidas en dicho contrato según la disposición Novena. En tal sentido y si bien ello es posible, no es menos cierto que de la prueba de informes emanadas tanto del Banco Venezolano de Crédito como del Banco Provincial quien también manejó el fondo de ahorros al cual hacen alusión las partes (folios 48 al 81 de la segunda pieza del expediente), que en la columna destinada a los préstamos de la información suministrada por el Banco Venezolano de Crédito, la trabajadora tenía abonada una cantidad mensual, no existiendo en autos prueba alguna que demuestre que la trabajadora haya tenido que cumplir requisitos adicionales para disponer libremente de dichas cantidades de dinero en las referidas entidades bancarias, con lo cual y al tener libre disponibilidad de lo aportado por el patrono en el fondo de ahorros es por lo que debe concluirse que la porción al fondo aportada y de libre disponibilidad de la trabajadora es de naturaleza salarial. Así se decide.

      A los fines del cálculo de este concepto como integrante del salario, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, a ser designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren su nombramiento, a tales efectos el experto designado deberá tomar en cuenta la parte proporcional del aporte realizado al fondo de ahorro por parte del patrono representado en un 10% del salario mensual de la accionante desde el mes de septiembre de 1996 hasta abril de 2002; de igual manera el experto deberá tomar en cuenta el monto del salario básico identificado en los recibos de pago que corren insertos a los folios 109 al 255 del expediente y 346 al 396 del mismo expediente, que ya fueron objeto de valoración y para el caso que faltare algún recibo de pago, deberá tomarse en consideración el salario discriminado por la accionante en su libelo de demandada, dado el hecho que ya la misma solicitó la exhibición de los mismos a la demandada, quien reconoció los aportados por la demandante de autos, reconociendo en consecuencia los señalados en el libelo de demanda. Así se decide.

   2. - En cuanto al Salario de Eficacia Atípica alega la actora que la empresa nunca incluyo dichos aportes al salario base de cálculo desde el mes de mayo de 2002 hasta la finalización de la relación laboral, el cual fue excluido del salario normal cuando esta porción del salario cumple con los requisitos previstos en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; por su parte la demandada de autos alegó con relación al salario de eficacia atípica que es cierto que a partir del mes de mayo de 2002 y hasta la fecha de finalización de la relación laboral la demandada excluyó del salario normal base de cálculo de los beneficios laborales causados a favor de la actora una porción mensual denominada salario de eficacia atípica, exclusión legítima que fue realizada de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que en su parágrafo primero regula el llamado salario de eficacia atípica, es decir, la posibilidad de que las partes de un contrato de trabajo convengan, bien por vía de una convención colectiva, o un contrato individual, la exclusión de hasta un 20% del salario, de la base cálculo de beneficios, prestaciones o indemnizaciones laborales.

      Sobre este concepto, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafo Primero, dispone el régimen legal del salario de eficacia atípica, el cual se encuentra desarrollado en el artículo 51 del Reglamento de dicha Ley, que permite que hasta un 20% del salario podrá ser excluida de la base de cálculo de prestaciones sociales, lo cual deberá ser pactad por vía de convención colectiva o bien por acuerdos colectivos o individuales, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance, de igual manera señala en su literal c) que sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores y deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones sea cual fuere su fuente. Siendo así, la norma en comento exige que las partes podrán convenir en que parte del salario del trabajador quede excluida del salario base de cálculo de las prestaciones sociales, sin embargo sólo podrá convenirse en la porción que resulte del aumento de salario acordado por las partes y que además ello quede expresamente discriminado. Al respecto y de un análisis de la documental inserta al folio 429 del expediente, promovida por la parte demandada a los fines de demostrar el convenio entre las partes a los fines de determinar el salario de eficacia atípica, no puede evidenciarse ni la porción del salario afectado ni si lo convenido afecta el salario básico devengado por la accionante o la porción de un aumento acordado, razón por a criterio de quien decide, la documental en referencia no cumple con los extremos establecidos en los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 51 del Reglamento de dicha Ley, razón por la cual y a falta de otro medio probatorio que demuestre lo contrario, las cantidades de dinero devengados por la accionante y calificados como salario de eficacia atípica en los recibos de pago deberán considerarse como salario a los fines del cálculo de prestaciones sociales que pudieran corresponder a la demandante de autos. Así se decide

      A los fines del cálculo de este concepto como integrante del salario, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, a ser designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren su nombramiento, a tales efectos el experto designado deberá tomar en cuenta lo pagado por la demandada bajo el concepto de salario de eficacia atípica desde el mes de mayo de 2002 hasta la finalización de la relación laboral el 16 de julio de 2008; de igual manera el experto deberá tomar en cuenta el monto del salario básico identificado en los recibos de pago que corren insertos a los autos y que ya fueron objeto de valoración y para el caso que faltare algún recibo de pago, deberá tomarse en consideración el salario discriminado por la accionante en su libelo de demandada, dado el hecho que ya la misma solicitó la exhibición de los mismos a la demandada, quien reconoció los aportados por la demandante de autos, reconociendo en consecuencia los señalados en el libelo de demanda. Así se decide.

   3. - Sobre el Bono de Desempeño alegado por la accionante como formando parte del salario, la demandada negó la naturaleza salarial del mismo, bajo el argumento de no tratarse de una percepción segura, ni de una contraprestación al esfuerzo individual del demandante. Al respecto y de un análisis del material probatorio aportado por las partes, específicamente de las documentales insertas a los folios 262 al 265 y 268 al 271, se evidencia que ciertamente y de forma anual y periódica a la accionante se le pagaban cantidades de dinero bajo el concepto de bono por desempeños, razón por la cual y al ser percibido el mismo de manera regular y permanente y siendo evaluado en efectivo, debe concluirse en que efectivamente tiene carácter salarial y debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales que pudieran corresponder a la demandante. Así se decide.

      A los fines del cálculo de este concepto como integrante del salario, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, a ser designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren su nombramiento, a tales efectos el experto designado deberá tomar en cuenta lo pagado por la demandada bajo el concepto de bono de desempeño desde 1998 hasta el pagado para el año 2006, debido a la suspensión de la relación de trabajo que vinculara a las partes desde el 19 de julio de 2007 hasta el 15 de julio de 2006, siendo la fecha de terminación de la relación de trabajo el 16 de julio de 2008; de igual manera el experto deberá tomar en cuenta el monto del salario básico identificado en los recibos de pago que corren insertos a los autos, que ya fueron objeto de valoración y para el caso que faltare algún recibo de pago, deberá tomarse en consideración el monto relacionado con este concepto discriminado por la accionante en su libelo de demandada, dado el hecho que ya la misma solicitó la exhibición de los mismos a la demandada, quien reconoció los aportados por la demandante de autos, reconociendo en consecuencia los señalados en el libelo de demanda. Así se decide.

   4. - En relación al Reembolso de Gastos como formando parte del salario, la demandada alega que el mismo no tiene carácter salarial dado que las cantidades de dinero que pagaba la demandada a la accionante en forma mensual por este concepto era debido a gastos de renta básica de equipo de telefonía celular que en principio era propiedad de la demandante y que posteriormente y al tener la empresa una cuenta corporativa de teléfono asignada a la empresa, le fue asignado un equipo a la accionante para el cumplimiento de su trabajo. En tal sentido, se evidencia de los recibos de pago de salarios a la actora, que efectivamente se le pagaba en forma mensual y permanente cantidades de dinero por concepto de Reembolso de Gastos desde el mes de septiembre de 2006 hasta el mes de enero de 2005, sin embargo la demandada no demostró por medio de prueba idóneo que dichas cantidades de dinero correspondiesen a gastos de telefonía celular asignados a la actora, razón por la cual dichas cantidades de dinero al ser abonada de manera regular y permanente, es por lo que deben ser consideradas como formando parte del salario a los fines del cálculo de prestaciones sociales. Así se decide.

      A los fines del cálculo de este concepto como integrante del salario, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, a ser designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren su nombramiento, a tales efectos el experto designado deberá tomar en cuenta lo pagado por la demandada bajo el concepto de gastos de reembolso desde el mes de el mes de septiembre de 2006 hasta el mes de enero de 2005; de igual manera el experto deberá tomar en cuenta el monto del salario básico identificado en los recibos de pago que corren insertos a los autos y que ya fueron objeto de valoración y para el caso que faltare algún recibo de pago, deberá tomarse en consideración el monto relacionado con este concepto discriminado por la accionante en su libelo de demandada, dado el hecho que ya la misma solicitó la exhibición de los mismos a la demandada, quien reconoció los aportados por la demandante de autos, reconociendo en consecuencia los señalados en el libelo de demanda. Así se decide.

      Conforme con las premisas anteriormente expuestas, y de un análisis del material probatorio bajo el principio de comunidad de la prueba, quedó demostrado el salario de la accionante estaba compuesto por las incidencias de fondo de ahorros, salario de eficacia atípica, bono por desempeño y reembolso de gastos, pasando este Tribunal de seguidas a determinar cuales de los conceptos reclamados por la actora son procedentes en derecho:

   1. - Reclama la accionante la diferencia en el pago de 109 días hábiles de Vacaciones pendientes de disfrute, sobre los cuales la demandada niega su procedencia alegando el pago de las mismas; al respecto y toda vez que ha quedado establecido en el presente fallo el pago de diferentes elementos como formando parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales, cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, es por lo que se considera procedente en derecho lo peticionado por la accionante. En tal sentido y a los fines de determinar lo que corresponda a la actora por este concepto, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo experto con cargo a la demandada y designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren en forma conjunta su nombramiento. El experto designado deberá tomar en consideración sólo la porción de la diferencia de salario establecido en el presente fallo, devengado por la accionante en los términos supra señalados, una vez incorporados los elementos establecidos en el presente fallo. Así se decide.

   2. - Reclama la Diferencia en el pago de las Vacaciones desde los periodos 1996-1997 hasta el período 2004-2005; al respecto y toda vez que ha quedado establecido en el presente fallo el pago de diferentes elementos como formando parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales, cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, es por lo que se considera procedente en derecho lo peticionado por la accionante. En tal sentido y a los fines de determinar lo que corresponda a la actora por este concepto, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo experto con cargo a la demandada y designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren en forma conjunta su nombramiento. El experto designado deberá tomar en consideración sólo la porción de la diferencia de salario establecido en el presente fallo, devengado por la accionante durante el período correspondiente, una vez incorporados los elementos establecidos en el presente fallo, sobre el cual imputará al número de días que anualmente disfrutaba la trabajadora conforme a su antigüedad, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, y tomando en consideración que la relación de trabajo se inició en fecha 01 de junio de 1992 hasta el 15 de julio de 2008. Así se decide.

   3. - Reclama la Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente a los períodos 2007, 2006, 2005 , 2004, 2003, 2002, 2001, 2000, 1999, 1998, 1997 y 1996; al respecto y toda vez que ha quedado establecido en el presente fallo el pago de diferentes elementos como formando parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales, cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, es por lo que se considera procedente en derecho lo peticionado por la accionante. En tal sentido y a los fines de determinar lo que corresponda a la actora por este concepto, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo experto con cargo a la demandada y designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren en forma conjunta su nombramiento. El experto designado deberá tomar en consideración sólo la porción de la diferencia de salario establecido en el presente fallo, devengado por la accionante durante el período correspondiente, una vez incorporados los elementos establecidos en el presente fallo, sobre el cual imputará al número de días que anualmente disfrutaba la trabajadora según lo señalado en el libelo de demanda y no contradicho por la demandada ascendía a razón de 90 días por cada año de servicio. Así se decide.

   4. - Reclama la Diferencia adeudada por prestación de antigüedad: al respecto y toda vez que ha quedado establecido en el presente fallo el pago de diferentes elementos como formando parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales, cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, es por lo que se considera procedente en derecho lo peticionado por la accionante. En tal sentido y a los fines de determinar lo que corresponda a la actora por este concepto, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo experto con cargo a la demandada y designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren en forma conjunta su nombramiento. El experto designado deberá tomar en consideración sólo la porción de la diferencia de salario establecido en el presente fallo, devengado por la accionante mes a mes durante el período correspondiente, sobre los cuales el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas de 90 días de utilidades y el bono vacacional conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

   5. - En relación al reclamo en el pago de feriados y descansos dentro de los días de vacaciones no disfrutadas a la fecha de la terminación de la relación laboral, la demandada niega la procedencia de dicho concepto alegando haber realizado el pago del mismo según la planilla de liquidación de fecha 15 de julio de 2008 y consignada a los autos en original al folio 431 del expediente. Al respecto, debe señalarse por un lado que la accionante no discriminó por un lado cuales fueron esos días feriados y descanso supuestamente laborados por la accionante en su período de vacaciones con lo cual mal puede determinarse su procedencia en derecho cuando la demandada alega y demuestra el pago de dicho concepto según se evidencia de planilla de liquidación y pago de prestaciones sociales inserta al folio 431 del expediente, de la cual se evidencia el pago de 55 días por este concepto. Por otro lado debe señalarse que el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, de tal manera que si la trabajadora devengaba un salario fijo mensual, quedan comprendido dentro de dicha remuneración el pago de los días feriados y de descanso, con lo cual se declara la improcedencia de dicho concepto. Así se decide.

   6. - Reclama la Diferencia de Bonos Vacacionales correspondientes a toda la relación de trabajo, causados desde el periodo 1993 hasta el 2008, sobre lo cual la demandada alega haberlos pagado oportunamente. Respecto de lo reclamado, la misma accionante señala en su libelo de demandada, que la demandada pagaba el bono vacacional para la fecha de su aniversario en la empresa, y como quiera que no se discriminó las fechas efectivas del disfrute de vacaciones, es por lo que considera este Tribunal que la demandada cumplió con los extremos previstos en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando dispone que el bono vacacional deberá ser pagado en la oportunidad que nazca el derecho, esto es cuando el trabajador cumpla un año de servicios contados desde la fecha del inicio de la relación de trabajo, razón por la cual debe declararse la improcedencia de lo reclamado por la actora por este concepto. Así se decide.

   7. - Reclama el pago de la Prestación de antigüedad adicional, sobre lo cual la demandada alega haber pagado oportunamente. En relación a este concepto la propia accionante en su libelo de demanda (folio 48 de la pieza principal), señala que a partir del mes de julio de 1998 la demandada “pagó anual, directa y automáticamente a la Sra. Agelvis la prestación de antigüedad adicional”, alegando que el abono y pago de dichos días adicionales anualmente desnaturaliza el fin de este concepto que solo debe ser pagado al finalizar la relación de trabajo. Sobre lo alegado por la actora debe señalar este Tribunal que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 108 dispone que el trabajador tiene derecho al pago de 2 días adicionales por cada año de servicio y hasta un máximo de 30 días que han de sumarse al monto principal equivalente al derecho de la prestación social por antigüedad, sin embargo y por cuanto dispone la propia ley que esos 2 días deben ser “pagados” anualmente, deberá el trabajador indicar su expreso deseo de recibirlos o capitalizarlos; en tal sentido y por cuanto no se evidencia de autos que la actora haya manifestado a la demandada su deseo de capitalizar este concepto y tomando en cuenta que la demandada, tal como lo afirma la actora le pagó el mismo en forma anual, es por lo que debe declararse su improcedencia. Así se decide.

   8. - Reclama la actora la diferencia del salario no pagado durante el período en que estuvo de reposo bajo el argumento que era costumbre de la empresa pagar los salarios a sus trabajadores durante dichos períodos; sobre este situación fáctica, la demandada negó que fuera costumbre de la empresa el pago de este concepto en períodos de reposo, alegando la existencia de un convenio entre la empresa y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través del cual la empresa pagaría los salarios durante los reposos y que luego el mencionado ente de la seguridad social lo reintegraría a la empresa. Alega que mientras duró el convenio pagó a la actora el salario correspondiente, lo cual cesó al culminar el convenio con el Seguro Social, debiendo el trabajador tramitar directamente ante el Ivss el pago de la cuota salarial. Al respecto y de un análisis de las documentales insertas a los folios 487 al 489, referidas la primera comunicación dirigida por la demandada en fecha 28 de enero de 2008, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para informarle sobre el pago que realizado a los trabajadores en períodos de incapacidad de acuerdo a convenio suscrito con dicho ente, con el compromiso de ese organismo de reconocer dichos pagos como crédito a favor de la empresa, informando que lo pagado es equivalente a dos años y medio de lo que debe la empresa a dicha institución; y la segunda con comunicación del seguro social dirigida a la demandada donde se da por informada sobre la terminación del convenio por parte de la empresa desde el 01 de enero de 2008, debiendo los trabajadores procesar sus reposos por el centro asistencial donde les fue otorgado correspondiendo al seguro social el pago de los mismos, las cuales fueron confirmadas y ratificado su contenido mediante prueba de informes promovida por la demandada y dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya respuesta consta a los folios 6 al 18 de la segunda pieza del expediente, es por lo que al haber quedado demostrado el convenio entre la demandada y el IVSS, debe por tanto ser reclamado este concepto ante dicho ente de la seguridad social y no a la demandada, razón por la cual se hace forzoso para este Tribunal declarar la improcedencia del mismo. Así se decide.

   9. - Reclama la parte actora el pago de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, bajo el argumento ser costumbre de la empresa el pago de dichas indemnizaciones independientemente del cargo del trabajador. Por su parte la demandada admitió el despido injustificado de la actora el 16 de julio de 2008, alegando que por virtud de la naturaleza del cargo desempeñado por ésta como trabajadora de Dirección, la misma no está amparada por la estabilidad laboral, pagando en consecuencia conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto y de un análisis de la planilla de liquidación y pago de prestaciones sociales inserta al folio 431, se evidencia que ciertamente la demandada pagó a la actora las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, por otro lado se evidencia de documentales insertas a los folios 435 al 465 del expediente, que a través de las mismas se acreditan las facultades conferidas a la accionante por la demandada a los fines de que celebrara en su nombre cualquier clase de acto o contrato que la obliguen plenamente, comprar, vender, arrendar en nombre de la compañía, adquirir y ceder derechos, títulos, acciones y participaciones, nombrar el número de gerentes y apoderados que considere necesarios, otorgar vales, constituir fianzas, garantías mobiliarias e inmobiliarias a favor de terceros, abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias, aceptar, endosar, avalar y librar letras de cambio, pagarés cheques y otros efectos de comercio. De igual manera se evidencia instrumento poder otorgado por la accionante en nombre de la demandada a terceros en procesos licitatorios, procesos de inspección laboral y evaluación administrativa laboral, y poder para renovar y rescindir contratos de la demandada, con lo cual queda demostrado que la accionante ciertamente y por las amplias facultadas de administración y disposición de bienes de la demandada debe calificarse como una trabajadora de dirección a tenor de lo establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, de allí y por cuanto no se fue demostrado por prueba alguna la costumbre alegada por el actor sobre el pago de las indemnizaciones por despido injustificado a los trabajadores independientemente del cargo desempeñado, es por lo que debe declararse improcedente lo que por este concepto reclama la actora, aunado al hecho que la demandada demostró su pago conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, por virtud de encontrarse la actora excluida del régimen de estabilidad prevista en dicha Ley. Así se decide.

      Al haberse declarado procedente en derecho el pago de prestaciones sociales a favor de la actora, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 16 de julio de 2008, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

      Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación de la demandada el 19 de noviembre de 2008, hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: