Decisión nº 129-16 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 26 de Abril de 2016

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Sala 2

Maracaibo, 26 de abril de 2016

205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 13C-24318-16

ASUNTO : VP03-R-2016-000136

DECISIÓN N° 129-2016.

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R.

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada LOANNA BARRIOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 126.707, en su carácter de defensora del imputado E.J.P.D., titular de la cédula de identidad N° 19.286.093, en contra de la decisión N° 067-16, de fecha 24 de enero 2016, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVATNES, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

Se le dio entrada en fecha 12-04-16 al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso en fecha 13-03-2016, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

La abogado LOANNA BARRIOS, en su carácter de defensora del imputado E.J.P.D., apeló en contra de la decisión N° 067-16, de fecha 24 de enero 2016, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fundamentando su escrito recursivo, en los siguientes términos:

En el punto denominado “MOTIVOS DE APELACIÓN” ”, indico que, en la decisión recurrida se decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad de su patrocinado

por considerar que hay suficientes elementos de convicción que hacen procedente

la misma por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE

SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previstos y sancionados en el artículo 149, primer aparte en concordancia 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometidos en perjuicio de la Colectividad y del Estado Venezolano; Por considerar que se encuentran llenos los extremos de artículo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló que, en el presente caso es evidente que la Juez A-quo, en la audiencia o acto de presentación debió haber realizado la revisión y análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a los fines de dictar el fallo correspondiente, pues de la recurrida se evidencia que para tomar la decisión, no separo ni individualizo la participación de su defendido, sino que al contrario se limito a transcribir de manera exacta los elemento de convicción que le presento el Ministerio Público, obviando circunstancias esenciales constitutivas del delito contrastándolos con la estimación total de las actuaciones ofrecidas por la vindicta publica a los fines de resolver sobre la medida cautelar peticionada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del estado pues la decisión emitida no solo se baso en el acta de investigación penal, y en escuetos elementos de convicción los cuales no se circunscriben ciertamente con la conducta desplegada por mi patrocinado quienes desde el acto de presentación ha alegado su inocencia manifestando lo siguiente: "Mi nombre es E.P.D., me dedico como chofer de la línea Panamericana , que cubre la ruta Valera Maracaibo y Maracaibo Valera , ayer aproximadamente a las siete y media de la mañana llegue ai terminal de Maracaibo estacionándome en el calafon de Valera para cargar pasajeros, a pocos momentos llega una pareja y le digo que se sienta en la parte delantera y se montaron y yo quedo afuera esperando los pasajeros llega un muchacho delegado, creo que tenía franela blanca y gorra azul, que me dice que va para Valera le abro la maletera como costumbre y coloco la maleta en el maletero y cierro el maletero, le digo al señor que por favor compre la taza de salida que es algo obligatorio para yo poder salir del terminal al rato pocos minutos llega un carro Toyota del CICPC pidiendo que te abra el carro, se lo abro y que le abra el maletero, le abro la maleta que estaba allí y consiguen dicha droga , ellos cierran el maletero y nos dicen que nos metamos en el carro y nos trasladan hasta sede que queda por el aeropuerto, justifico que en el maletero estaba mi morral con cosas personales y la maleta que el señor coloco en el maletero,. Cuando los funcionarios llegaron la única maleta que revisaron fue la del señor, la mía no la tocaron, quiero declarar también que en el terminal no hay un fiscal o persona autorizada para revisar la maleta de los pasajeros, ni en los buses, ni carritos, por este caso es que cuando el pasajero llega, uno guarda la maleta en el maletero del carro aparte de eso tengo dos años trabajando para la línea"

Argumento que, al no encontrarse los elementos constitutivos de los delitos imputados y por los cuales se decreto la Privación Judicial Preventivo, visto que para imputar el delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previstos y sancionados en el artículo 149, primer aparte en concordancia 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas , a tal efecto es necesario a los fines de determinar en principio la posible participación No especifica la recurrida las razones por las cuales los elementos de convicción presentados por la vindicta publica permiten encuadrar el tipo penal en referencia en contra de mi patrocinado, al no establecer la responsabilidad penal individualizada, de tal manera que ha violentado el contenido del articulo 236 del código orgánico procesal penal, al no señalar por separado cada uno de los elementos de convicción que la llevaran a la determinación que mi defendido cometió el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. En ningún momento su patrocinado tuvo que ver con la droga incautada ya que es chofer del terminal de Pasajero que labora en la Línea PANAMERICANA, se anexa constancia de trabajo. Es evidente que mi defendido no tuvo ninguna participación en el delito imputado, por ello la Juez de la Recurrida no pudo establecer con certeza en su decisión los elementos constitutivos del delito, de tal manera no puede terminar como se dice folklóricamente metiendo a todos en un mismo saco, obviando que mi defendido es chofer de la línea del terminal de pasajeros, laborando como dos años de esta profesión, por lo que mal puede señalarse como autor material de un delito que no cometió. Ciudadano Juez, a mi defendido solicito que se le garantice el debido proceso de conformidad con nuestra carta magna, artículo 49 y artículo No. 8 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de inocencia.

Manifestó que, la decisión recurrida dicto la privación judicial preventiva de Libertad por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente: No son individualizadas Responsabilidad Penal, ya que el maletero no era de su patrocinado; no estaban presente al momento de la actuación policial dos testigos encontrándose terminal de pasajeros. Lo cual fue una actuación apresurada, sin la supervisión; y que no existe en el expediente, algún indicio que haya constituido que su defendido tenga responsabilidad o relación con esa droga.

Adujo que, de la decisión se evidencia que la recurrida no especifico las razones o requisitos por los cuales considero que su patrocinado cometió el delito no separa los elementos de convicción determinantes ni especifica que objetivo delictivo .Siendo ello así se vulnera el contenido de la norma del articulo 236 del COPP, puesto que no establece cuales son los elementos de convicción que la conducen a tomar la decisión de privación judicial preventiva de libertad.

Refirió, que la Jueza Décima Tercera de control, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público, determino en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad en contra de mi patrocinado ciudadano E.J.P.D., lo que quiere decir que la Jueza debió por ser la norma del articulo 236 una norma atributiva, debió la juez motivar la decisión judicial, señalando la concurrencia de todos los requisitos, especificando cada delito por separado; indicando que su defendido es inocente del delito imputado, puesto que no hay ningún elemento de convicción que lo involucre en la comisión del delito por los cuales se les decreto la privación judicial preventiva de Libertad.

En el punto denominado “SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE”, pidió sea anulada la decisión recurrida por falta de motivación y en su defecto se ordene celebrar nueva audiencia de presentación con la omisión de los vicios que se han planteado; y que se analicen cada una de las actuaciones correspondientes y en estricto derecho en caso de considerarlo procedente se ordene la inmediata libertad de su defendido.

PETITORIO: solicito sea admitida en todas y cada una de sus partes el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de fecha 24 de enero del 2016, dictada por la Jueza Décima Tercera de Control, se anulada la decisión recurrida por falta de motivación y en su defecto se ordene celebrar nueva audiencia de presentación con la omisión de los vicios que se han planteado. Así mismo que se analicen cada una de las actuaciones correspondientes y en estricto derecho en caso de considerarlo procedente se ordene la inmediata libertad de su defendido.

IV

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La abogada S.B.C., Fiscal Auxiliar Vigésima Sexta del Ministerio Público del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Comenzaron su escrito esbozando los hechos y los argumentos de la defensa y continuó señalando si analizamos detenidamente el correcto y concreto auto del Tribunal la Juzgadora ha ponderado los intereses contrapuestos de la Fiscalía del Ministerio Publico y la Defensa Técnica, ha valorado racional y coherentemente los elementos de convicción de acuerdo a las fases del proceso, avalando las decisiones en materia de Tráfico de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas emanan de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, y tiene entre sus criterios la objetividad, la magnitud del daño causado y el peligro de fuga y de obstaculización prevista ene I Texto adjetivo penal.

Adujo que, en torno a lo que la Defensa Técnica señaló en su escrito de apelación, que el Tribunal de Control incurrió en el vicio de falta de motivación, considera oportuno la Fiscalía del Ministerio Público citar Doctrinas Jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencias números 118 y 571, de fechas 21 de abril de 2004 y 18 de diciembre de 2008 respectivamente, en relación a la motivación de los fallos, para expresar que concatenándolas con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, emana para esta Representación Fiscal la plena certeza de que cualquier auto que se dicte dentro de un P.P., salvo los de mero trámite, debe poseer o contener una motivación suficiente para que no quede dudas de las circunstancias que generaron en el juzgador la convicción para arribar a determinada decisión. En este sentido, no se exige una motivación extensa, sino precisa, clara y suficiente para conocer esa convicción que llevó al sentenciador a tomar su decisión.

Alegó que, la decisión recurrida expresa de forma clara y precisa, todos y cada uno de los supuestos que llevaron al A quo a la convicción para considerar procedente la imposición de la Medida Privativa de Libertad, razón por la cual se solicita muy respetuosamente sea declarado sin lugar el motivo de denuncia.

Continúa indicando la Representación Fiscal que el criterio judicial asumido por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia para el decreto de la medida de coerción personal es el correcto, al indicar los tres extremos de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 236 ejusdem, concretamente, de estar en presencia de la presunta comisión de un hecho punible cuya acción penal no está evidentemente prescrita como es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con circunstancias agravantes, la acreditación por parte del Ministerio Público de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, ante la apreciación de las diligencias de investigación antes señaladas y la estimación en el caso particular del peligro de fuga, conforme a lo previsto en el numeral 3o de la aludida norma, siendo pertinente destacar que la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto que al auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad no puede exigírsele la exhaustividad que requieren otros pronunciamientos judiciales como los que se dictan en la audiencia preliminar y en el Juicio Oral y Público (N° 2.799 del 14/11/2002), razones suficientes para que la Corte de Apelaciones declare sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa del procesado y confirme la decisión dictada por el Juzgado Decimotercero de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que decreta, a pedimento del Ministerio Público Medida Privativa de Libertad.

Manifestó que, en el auto recurrido se acogió el Tribunal A Quo a la calificación de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación para Delinquir, por lo cual la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, así como de la investigación permitirá determinar la debida subsunción de los hechos en la norma sustantiva penal para que proceda, incluso, con la debida posibilidad de que el imputado, a través de su Defensor, proponga la práctica de diligencias de investigación que tiendan a contradecir o desvirtuar la postura Fiscal, a tenor de lo que disponen los artículos 127.5 y 287 del texto penal adjetivo.

Argumento que, la precalificación jurídica dada al hecho investigado en la Audiencia de Presentación posee un carácter netamente provisional, reiteramos, el cual se perfecciona a través de la investigación que se desarrolla en torno al hecho, lo cual permite establecer certeramente sí la conducta desplegada por el imputado se subsume perfectamente dentro del delito que en principio fue precalificado, ya que es luego de que se realicen todas las diligencias tendientes ai esclarecimiento del hecho que se obtendrá con certeza la calificación adecuada para la conducta desplegada por el imputado, Ciudadano E.J.P.D..

Alegó que, al revestir la Calificación Jurídica dada a los hechos en la Audiencia de Presentación un carácter provisorio, (puesto que únicamente de la investigación concluida y de los elementos arrojados de la mismas) es que se pueden desprender los términos para la subsuncion de la conducta en el tipo penal adecuado, es por lo que estima este Despacho Fiscal que no le asiste la razón a la Defensa Pública, al tratar de atacar la calificación dada y acordada en la Audiencia de Presentación, toda vez que consideramos, con todo respeto, es inoficioso en esta etapa tan temprana del proceso alegar la inadecuación de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, motivo por el cual se solicita sea declarado sin lugar el motivo de Apelación.

Considero el Ministerio Público que, ciertamente, el Juez de Control está facultado para cambiar la Calificación Jurídica atribuida a los hechos descritos por el Ministerio Público, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su exposición y de los elementos de convicción presentados se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar motivadamente; en consecuencia, por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación, que solicito muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer del presente asunto que Declare sin lugar el pedimento realizado por la Defensa Técnica.

PETITORIO: solicitó sea declarado sin lugar, el recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada LOHANA K.R.T., quien actúa con el carácter de defensora del ciudadano E.J.P.D.; basado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, según el recurso interpuesto por la Defensa Técnica, de la decisión N° 067-2.016, dictada por el Juzgado Decimotercero de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 24/01/2.016, en la causa signada bajo el Nro. 13C-24318- 16, en la Audiencia de Presentación de Imputado, donde decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Encabezado del articulo 149, en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se ratifique la decisión del Tribunal A Quo y mantenga la Medida Cautelar Privativa de Libertad que recae sobre el imputado de autos anteriormente mencionado.

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

Una vez analizado el recurso de apelación interpuesto por la abogado LOANNA BARRIOS, en su carácter de defensora del imputado E.J.P.D., en contra de la decisión N° 067-16, de fecha 24 de enero 2016, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado, evidenciando los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la calificación jurídica dada por la vindicta publica en el acto de la audiencia de presentación de imputados la falta de elementos de convicción, la motivación, y finalmente solicita una medida menos gravosa.

A los fines de resolver, la pretensión de la parte recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por el Juez de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al imputado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO, Escuchada como ha sido las solicitudes de las partes cabe recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (....) Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición 'del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el juez o jueza de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.(...) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. PRIMERO: En primer termino nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del p.p., que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSIC OTRO PICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149, Primer Aparte (Mayor Cuantía), en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO; por cuanto la acción desplegada por los ciudadanos presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen en el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero deí artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA POLICIAL, de fecha veintitrés (23) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del Imputado de autos, así como el Acta de Notificación de derechos, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fue presentado dentro del lapso de 48 horas previstas en la Ley, por lo que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho,CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los ciudadanos: M.A.M.Q., E.J.P.D. y K.R.L.N., por estimar esta Juzgadora que se encuentran cubiertos los requisitos previstos en el artículo 236, del Código Adjetivo Penal. TERCERO. Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado M.A.M.Q., E.J.P.D. y K.R.L.N., son autores o partícipes de los hechos que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión de los mismos, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha veintitrés (23) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, el cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que realizaron la aprehensión del ciudadano imputado. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha veintitrés (23) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha veintitrés (23) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, 4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha veintitrés (23) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, 5.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha veintitrés (23) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo; 6.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha veintitrés (23) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo. 7.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha veintitrés (23) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, 8.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIAS, de fecha veintitrés (23) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, 9.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha veintitrés (23) de Enero de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo. Elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en los hechos que le fueron formalmente imputados en esta audiencia, amen que tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en afirmar que el delito de trafico son delitos de lesa humanidad de carácter imprescriptible tal como dispone el articulo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 29 ejusdem que es preciso traer a colación y expresa "El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999. En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: «El Estado estará obligado a investigar y sancionar (egalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía». Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988), aunado que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérseles, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere pude evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del p.p. y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, ya que las resultas del proceso deben ser garantizadas tomando en cuenta las circunstancias que rodean el caso, así como la posible pena a imponer, no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los Imputados M.A.M.Q., E.J.P.D. y K.R.L.N., plenamente identificados en autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes permanecerán detenidos en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la orden de este Tribunal. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

Luego de plasmado parte del extracto anterior del contenido de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones, en función del primer punto denunciado por la recurrente relacionada con la no existencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es de hacer notar que el articulo establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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Los miembros integrantes de esta Sala, estiman pertinente destacar, que el Juzgado de Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acertadamente realizó análisis a los diferentes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión del hecho punible; que le ha sido imputado en la referida audiencia de imputación, aunado a ello, se observa que plasmo de forma razonable, la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, elementos estos que fueron traídos a las actas, por el ministerio público, en la cual baso su decisión evidenciando esta Sala Segunda que la decisión recurrida se encuentran cubiertos todos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción al peligro de fuga y de obstaculización, para dictar la medida privativa de libertad que recae sobre el ciudadano E.J.P.D., y es en virtud de tales argumentos, que surge la convicción para quienes integran esta Alzada, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objetos de la presente causa, estimando además el Juzgador que las resultas del proceso solo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, fundamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al imputado de autos, una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, ya que se encuentran presuntamente lesionados los bienes jurídicos tutelados por la ley, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por el Juzgador cuando expresó que en la presente causa estaban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo trascrito precedentemente se evidencian los basamentos que utilizó el Juez de Control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra “El P.P. Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

.

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

…el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 236 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 236 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga

. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado por la misma Sala en sentencia 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 237 y 238 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor J.V.G., tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, p. 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

…Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley

. (Las negrillas son de la Sala).

En tal sentido, se observa que en la decisión recurrida el Juez de Control, al acordar la privación de libertad al imputado de actas, conforme al primer presupuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó constancia en el acta de presentación de imputados que, se evidenció la presunción de un hecho punible, por lo que, se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes.

Con respecto a este particular, esta Sala de Alzada evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa, indicó de las actas que acompañó la vindicta pública a la solicitud de medida privativa de libertad, los elementos de convicción señalados en la decisión parcialmente transcrita; todo lo cual constituye la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano E.J.P.D., es el presunto autor o participe en los hechos que se les imputan, por cuanto se evidencia del acta de procedimiento levantada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, de fecha 23-01-2016, folios 03 al 05 de la pieza principal, en la cual quedo detenido el ciudadano antes mencionado, quien venia en un vehiculo modelo Grand Marquis, donde se incauto la cantidad de MIL GRAMOS (1000 GR) DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA.

De todo el razonamiento lógico anterior, esta Alzada, considera en el marco del presente caso, que nos ocupa citar la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 23-05-2011, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en relación al delito de Droga, en la cual dejó sentando lo siguiente:

“…El Delito de Trafico de Drogas “es catalogado por este alto Tribunal como un delito de lesa humanidad, lo que trae como consecuencia inmediata, como se ha asentado en diversas oportunidades, que no puede otorgarse durante el procesamientote ese delito alguna medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad”. (se reitera sentencia 1712 del 12 de septiembre de 2001).”

En tal sentido, se entiende que el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el daño causado a la sociedad y la mayor entidad de la pena que lo sanciona, hacen presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga por parte del procesado, de modo que ponerlo en libertad constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance al sujeto imputado por la presunta comisión del delito, por lo cual una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, no es suficiente para garantizar las resultas del proceso, además que tampoco garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tanta gravedad.

De todo lo anterior, y de la revisión y análisis de la decisión impugnada se evidencia que el Juez de Control verificó los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Publico en la cual arribo a la conclusión que esos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, sustentaba la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, considerando la jurisdicente que los mismos resultaban suficientes para acordar con lugar dicha solicitud, lo cual a juicio de quienes aquí deciden se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en las referidas actuaciones policiales, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos, y que llevaron al jurisdicente al dictado de la procedencia de la solicitud efectuada por la vindicta pública.

Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar el mismo, deben ser tomados en cuenta por el Juez de Control, los requisitos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, en el caso de marras, el Juez de instancia dejó establecido en la recurrida que por la magnitud del daño causado, así como, la presunción razonable de peligro de fuga debido a la pena que podría llegar a imponérsele, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, era procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual se ajusta al parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido se desestima la presente denuncia de la apelante de autos. Así se declara.

En relación a la inmotivacion de la recurrida alegada por la accionarte en el presente asunto, considera esta Alzada, del análisis exhaustivo de todas y cada una de las actas que integran el caso que nos ocupa, que la decisión contiene la debida argumentación y motivación las cuales fueron analizados adecuadamente los elementos de convicción que sirvieron de base a la petición fiscal para la medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de los delitos que le fueron imputados al ciudadano E.J.P.D.; por ello, se hace necesario citar de hacer notar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A-quem en reiteradas jurisprudencias, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador, entendiendo como términos aquellos que se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; y e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica. En caso contrario, existiría inmotivacion de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y es así, caso en el cual estaría presente el vicio de falta de motivación en la decisión adversada.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.

Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión N° 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la motivación exigua, en la sentencia N° 440 de fecha 11 de agosto de 2009, asumiendo el criterio expuesto en la sentencia N° 1397 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de julio de 2006, expresó lo siguiente: motivación:

“…Respecto a la motivación exigua, la Sala Constitucional ha expresado que si de los motivos o alegatos expresados en la decisión se desprende la solución que el órgano jurisdiccional le ha dado al caso específico, ello no constituye inmotivación o falta de motivación. Expresamente, la referida Sala, ratificando decisiones anteriores, indicó lo siguiente:

‘…La Sala ha establecido por lo menos desde 1906, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de inmotivación (…) y no se puede decir que una decisión carece de fundamentos cuando resultan inexactos o errados. Se necesitaría que se tratara de una carencia absoluta de fundamentos, o que todos fuesen falsos, ya que según doctrina y jurisprudencia corriente bastaría que uno al menos fuese bastante para sostener la parte dispositiva…". (Sentencia N° 1397 del 17 de julio 2006, ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ). (Resaltado de esta Sala).

Al hilo de lo anterior, la misma Sala, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al referirse a la ausencia de motivación de los fallos, reflexionó así:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…

. (Subrayado y las negrillas son de la Sala).

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, y al debido proceso, estima esta Sala Segunda, que con la decisión recurrida no se violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 y 49 del texto constitucional, puesto que con éste último, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que, debe establecer esta Sala de la Corte de Apelaciones que la motivación de las decisiones, obliga al Juez a hacer explícito el recorrido argumental seguido para adoptar determinada posición, siendo una condición supremamente necesaria para la interdicción de la arbitrariedad, tal como se observó en el presente caso, en tal sentido se declara sin lugar este punto de impugnación por parte de la defensa, ya que, no se evidenció vicio alguno de inmotivacion del fallo. Así se declara.

En cuanto al punto relacionado con la precalificación jurídica dada a los hechos en la presente causa, al considerar la defensa que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por su representado no se enmarca en los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto v sancionado en el articulo 149 en su primer aparte de la L.O.d.D., con circunstancias agravadas prevista y sancionada en el articulo 163 numeral 11 eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVADA y del ESTADO VENEZOLANO, ya que no se adecuan a la conducta desplegada por su defendido; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

Considerando esta Alzada, que sobre el punto anterior denunciado por el recurrente de auto, acerca de la calificación jurídica, que fuera atribuida a los hechos señalados por el Ministerio Público, constituye a criterio de esta Alzada una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ello, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción, por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

(Las negrillas son de la Sala).

Quienes aquí deciden, estiman preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano E.J.P.D., de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

...fase preparatoria o de investigación del p.p., que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…

(negrillas de esta alzada)

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por tanto quienes aquí deciden manifiestan estar en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, asimismo aclara esta Alzada, que la responsabilidad penal del imputado se establecerá en un eventual juicio oral y publico, que es el escenario propicio para dilucidar tal responsabilidad o no del imputado de autos, en tal sentido, estiman estos jurisdicentes, que lo ajustado a derecho es desestimar este punto del escrito recursivo. Asi se Decide.

De otra parte, en lo que respecta a la denuncia de la defensora con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten de dos testigos.

(Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de las normas transcritas se evidencia, que la presencia de testigos se requerirá si las circunstancias en la que se practica el procedimiento lo permiten, observándose de actas, que el procedimiento de aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la que los funcionarios actuantes se apersonaron al momento que el imputado cometía el hecho delictivo y quienes practicaron inmediatamente su aprehensión, por tanto, los mismos no podían detener el procedimiento, para ubicar testigos que presenciaran el mismo, por lo que quienes aquí deciden, indican que las circunstancias impidieron la localización de los testigos referidos en el ut-supra citado artículo, lo cual no conlleva a la nulidad del acto, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. Así se Declara.

Igualmente, evidencia esta Alzada que, efectivamente el Juez de instancia, dio cumplimiento al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que sí realizó análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación de la imputada de autos, y la determinación de la conducta asumida por éste, que será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público, una vez que terminada la investigación penal se presente acto conclusivo; en tal virtud, se observa que el fundamento de la decisión reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en ese orden de ideas, se establece que para la estructuración del razonamiento técnico judicial debe valorarse el grado de lesión o puesta en peligro que concretamente la conducta ha generado para el bien o los bienes jurídicos, los factores del tipo individual y social que permiten justificar la menor exigibilidad de otra conducta, así como también el aporte objetivo y subjetivo del imputado en el hecho.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Cuerpo Colegiado, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogado LOANNA BARRIOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 126.707, en su carácter de defensora del imputado E.J.P.D., identificado en actas, y en consecuencia, se debe confirmar la decisión N° 067-16, de fecha 24 de enero 2016, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVATNES, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, e igualmente se debe declarar sin lugar la solicitud de la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, asimismo se observa que no hubo violaciones de garantía constitucionales ni procedimientales. Así se Decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogado LOANNA BARRIOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 126.707, en su carácter de defensora del imputado E.J.P.D., titular de la cédula de identidad N° 19.286.093,

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión N° 067-16, de fecha 24 de enero 2016, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVATNES, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia se debe declarar sin lugar la solicitud de la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Décimo Tercero Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dr. FERNADO SILVA PEREZ

LA SECRETARIA,

Abg. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 129-16 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.